ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ADVOGADOS
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PARECER PARAMETRIZADO n. 0005/2024/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.000417/2024-76
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)
ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CESSÃO DE BENS IMÓVEIS SOB JURISDIÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS. ATIVIDADES DE APOIO. ENTENDIMENTO DA CÂMARA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO.
I - A cessão corresponde a um ato de outorga em que a Administração Pública autoriza a outrem o uso de imóvel da União.
II - Nos termos da Lei nº 9.636/98, do Decreto nº 3.725/01 e da Portaria Normativa MD nº 1.233/12, é possível a cessão, gratuita ou onerosa, de área da União para o exercício de atividades de apoio necessárias ao desempenho das funções administrativas.
III - Conforme ON CNU/CGU nº 01/2016, na cessão de uso de imóvel administrado pela União, para fins de prestação de serviços comuns em favor de servidores públicos e administrados, é obrigatória a modalidade licitatória pregão, preferencialmente eletrônico, tendo em vista que o serviço é o principal objeto contratual. Apenas caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas.
IV - Análise dos demais requisitos: Competência para autorizar a cessão de uso de imóvel da União; justificativa; termo de referência; preço da cessão de uso e Laudo de Avaliação Técnica; designação das autoridades; publicação.
V - Análise das minutas do instrumento convocatório e anexos. Viabilidade. Recomendações.
ORIENTAÇÕES PARA USO DO PARECER PARAMETRIZADO 0005/2024
Este parecer parametrizado é uma sugestão de roteiro para análise jurídica de PREGÃO ELETRÔNICO PARA CESSÃO ONEROSA DE USO DE IMÓVEL DA UNIÃO PARA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE DE APOIO ÀS FORÇAS ARMADAS
A utilização do parecer parametrizado não dispensa a necessidade de o parecerista verificar as peculiaridades do caso concreto. O parecer parametrizado possui caráter geral, então não abrange, adequadamente, questões específicas, as quais precisam ser abordadas, na análise individual do processo.
Para o uso deste parecer, deverão ser observadas as seguintes orientações:
a) As Notas Explicativas (sempre destacadas em outra cor de fundo), devem ser suprimidas ao finalizar o parecer;
b) O texto redigido na cor preta corresponde à estrutura permanente do parecer. O Advogado pode excluir os parágrafos introdutórios de cada questão, especialmente quando a recomendação já tiver sido cumprida nos autos, deixando o parecer mais enxuto;
c) O texto escrito na cor vermelha demanda a avaliação e adaptação pelo parecerista, diante das peculiaridades do caso concreto em exame;
d) Os trechos destacados em cor azul indicam a existência de opções alternativas, a depender da análise do caso concreto. As opções são excludentes, competindo ao parecerista excluir aquela(s) não contemplada(s);
e) TODAS AS CLÁUSULAS CITADAS NO PARECER CORRESPONDEM EXATAMENTE ÀS CLÁUSULAS DAS MINUTAS PADRÃO DA AGU, ONDE AS QUESTÕES ANALISADAS SÃO TRATADAS.
f) É preciso incluir outros tópicos e parágrafos, a depender do conteúdo dos autos. Este modelo é a base para que o órgão consultivo, no exercício de suas atribuições, elabore manifestações jurídicas uniformizadas. O caso concreto, contudo, pode demandar outras discussões;
g) Sugere-se que cada orientação existente no corpo do parecer que demande uma atuação da autoridade seja expressamente mencionada na conclusão.
O órgão em epígrafe submete a esta Consultoria Jurídica, para prévio exame e parecer, nos termos do art. 53, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 c/c art. 11, VI, "a" da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, procedimento licitatório na modalidade Pregão Eletrônico para cessão de uso, a título oneroso de imóvel da União para a exploração de atividade de apoio (descrever a atividade).
Os autos foram distribuídos de forma exclusivamente eletrônica, contendo os seguintes documentos relevantes à análise:
É o relatório.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC). O parecer não analisa questões natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas da contratação pretendida, seu detalhamento, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão licitante. Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos. As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
A cessão de uso é uma outorga concedida pelo Poder Público a terceiro, para utilizar determinado imóvel ou espaço. Na esfera federal, o tema é tratado pela Lei nº 9.636/98, regulamentada pelo Decreto nº 3.725/01. No âmbito Forças Armadas, a Portaria Normativa nº 1.233/2012 do Ministério da Defesa disciplina a matéria.
O art. 20 da Lei nº 9.636/98 autoriza a cessão de uso de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade administrativa. O Decreto nº 3.725/2001 enumera as atividades consideradas de apoio à Administração, autorizando, no art. 12, inciso VI, que os Ministros de Estado estabeleçam outras:
"Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o §2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.
Por sua vez, o Ministério da Defesa editou a Portaria Normativa nº 1.233/12, atualizada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 2019, elencando as seguintes atividades de apoio no âmbito das Forças Armadas:
Art. 1º - Para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:
I - barbearia e cabeleireiro;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, engraxate, confecção e venda de uniformes e artigos militares; [redação dada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 13 de setembro de 2019]
III - padaria, mercearia, supermercado, lavanderia, estabelecimento para atividades físicas e posto de abastecimento de combustível; [redação dada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 13 de setembro de 2019]
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria, livraria, banca de revistas e gráfica em estabelecimento de ensino, organização militar de saúde e vilas militares; [redação dada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 13 de setembro de 2019]
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde e vilas militares; [redação dada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 13 de setembro de 2019]
VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - escola pública de ensino fundamental;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade;
X - antena de telefonia móvel; e
XI - estabelecimento comercial de artigos agropecuários, de equitação, como vestimentas, arreamentos, acessórios para os esportes equestres e suplementos veterinários, e para a alimentação equina. [redação dada pela Portaria Normativa nº 80/GM-MD, de 13 de setembro de 2019]
Nota explicativa: Em caso de cessão a sindicato/associação de servidores, observar o seguinte entendimento do DECOR:
PARECER n. 00097/2019/DECOR/CGU/AGU. NUP: 00593.000129/2019-11. (Sequência "13" do SAPIENS)
I - Cessão de uso de imóvel pela União a sindicato/associação de servidores. Possibilidade em tese, desde que a atividade seja considerada de apoio às necessidades do órgão e seus servidores.
II - Necessidade de ato do Ministro de Estado. Inteligência do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001. Necessidade de análise do caso concreto para substanciar a decisão da autoridade detalhando a atividade que será desenvolvida pela entidade sindical e correlacionando-a com os interesses do órgão cedente e de seus servidores, de modo a justificar o seu enquadramento como atividade de apoio, de interesse público ou social.
III - Impossibilidade, na hipótese, de cessão de uso gratuita. Inteligência do art. 1º do Decreto nº 99.509/1990 c/c art. 17 VI da LDO (Lei nº 13.707/2018).
IV - Sendo viável a competição, a cessão de uso onerosa deve ser precedida do competente procedimento licitatório.
O processo ora examinado trata de cessão de uso de imóvel para a atividade de apoio de (descrever a atividade de apoio objeto da cessão). Opina-se pela legalidade da contratação, pois a atividade pretendida consta do art. 12, Decreto nº 3.725/01, c/c art. 1º da Portaria Normativa nº 1.233/12.
2.2.1 Competência para formalizar a cessão de uso do imóvel.
Conforme parágrafo único do art. 20 da Lei nº 9.636/1998, a cessão deverá ser formalizada pelo chefe da repartição federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo respectivo Ministro de Estado .
A competência para autorização da cessão de uso de bem imóvel foi delegada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Defesa aos comandantes das Forças Armadas, permitida a subdelegação, conforme a Portaria Normativa MD nº 1.233/12:
Art. 2º - Fica delegada aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ao Secretário de Coordenação e Organização Institucional, ao Comandante da Escola Superior de Guerra e ao Diretor do Hospital das Forças Armadas a competência para emitir a autorização para a cessão de uso de que trata o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, os incisos I a V do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e o art. 1º desta Portaria Normativa, a qual se restringe às hipóteses de cessão de uso para atividade de apoio dos bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Singulares.
Parágrafo único - A competência de que trata o caput deste artigo poderá ser subdelegada.
Consta (fls. )/não consta a prévia autorização da cessão de uso para atividade de apoio, expedida pela chefia do Órgão cedente. Recomenda-se sua juntada ao processo.
Consta (fls. )/não consta o ato de subdelegação da competência para a chefia do Órgão autorizar a presente cessão de uso. Recomenda-se sua juntada ao processo.
Consta (fls. )/não consta a Portaria de designação da chefia do Órgão licitante. Recomenda-se sua juntada ao processo.
2.2.2 Autorização para abertura da licitação.
A autorização para abertura do procedimento licitatório, assinada pela autoridade competente, consta (fls. )/não consta dos autos. Recomenda-se sua juntada ao processo.
Conforme art. 2º da Portaria ME nº 7.828, de 30/08/22, atividades de custeio são as relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades, que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como fornecimento de energia elétrica, água e esgoto, serviços de telefonia, conservação e limpeza, manutenção de equipamentos, dentre outros.
A cessão de imóvel para atividade de apoio é mais usual nos órgãos das Forças Armadas. Como regra, não se destina a suprir necessidade direta do órgão, mas sim dos servidores e do público que frequenta o espaço. Deste modo, não se caracteriza como atividade de custeio, sendo dispensável a autorização da contratação nos termos do art. 3º do Decreto nº 10.193/19.
O art. 19 da Lei nº 14.133/21, prevê mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de serviços. As listas de verificação, disponibilizados pela Advocacia-Geral da União em sua página virtual, são importantes para auxiliar na adequada condução do processo.
O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 tornou obrigatório o preenchimento das listas de verificação, no que couber (Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016).
Embora não conste lista de verificação específica para cessão de uso para atividade de apoio, a lista mais adequada para utilização neste caso é a "Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei 14.133 (dez/22)", disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
No caso presente, consta lista de verificação adequada (fls. /vide relatório), devidamente preenchida, no que cabível, com indicação do documento e página do processo onde resta cumprida cada orientação.
OU
No caso presente recomendamos ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação adequada (Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei 14.133), que não foi encontrada nos autos. A lista de verificação deve ser preenchida, no que cabível, com indicação dos documentos e páginas do processo onde foi cumprida cada orientação.
O artigo 18 da Lei nº 14.133/2021 elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
(grifou-se)
O planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, para se compreender o que fundamenta a demanda. Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico. As questões mais relevantes à contratação ora pretendida serão analisadas em seguida.
2.5.1 Modalidade licitatória, critério de julgamento e modo de disputa (Art. 18, VIII).
Em busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a Equipe de planejamento da contratação deve definir a modalidade de licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa, atentando para a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21).
A definição da modalidade licitatória e do critério de julgamento tem especial relevância neste procedimento, em razão da Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 que estabeleceu paradigma relacionado ao objeto da licitação visando cessão de uso para atividade de apoio. Vejamos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA CNU/CGU nº 01, de 22/06/2016
Na cessão de uso de imóvel administrado pela União, para fins de prestação de serviços comuns em favor de servidores públicos e administrados, é obrigatória a modalidade licitatória pregão, preferencialmente eletrônico, tendo em vista que estes são o verdadeiro objeto contratual. Caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas.
Observação: Embora o entendimento acima tenha sido prolatado durante a vigência da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, seus fundamentos continuam válidos para a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133, de 2021).
Anteriormente à edição da ON em epígrafe, o entendimento predominante era de que o objeto do procedimento corresponderia tão somente a cessão da área (m²), o que afastava o Pregão, por não se tratar de compra ou serviço, de modo que a Administração realizava convites ou tomada de preços (modalidades convencionais), em que o critério de julgamento era sempre o maior valor mensal pago para a Administração pela cessão de uso da área (também denominado "maior preço", "maior lance", "maior oferta" ou "melhor proposta").
A partir do entendimento da ON nº 01/2016 da Câmara Nacional de Uniformização, produziu-se uma mudança paradigmática no próprio objeto da cessão de uso relacionada às atividades de apoio à Administração. A cessão da área passou a ser considerada elemento acessório. O serviço de apoio é o objeto principal, fundamento da licitação realizada para suprir as necessidades dos servidores e administrados.Neste sentido, vejamos o que diz a Ementa do Parecer-Plenário nº 01/2016, que fundamentou a ON CNU/CGU nº 01/2016:
Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU
(...)
2. A prestação de serviços de apoio, de natureza comum, constitui o verdadeiro objeto contratual, ao passo que a cessão é apenas elemento, acessório e necessário, por intermédio do qual será alcançada a consecução do objeto principal, que é a prestação de serviços que supram as necessidades dos servidores e administrados.
Sendo o serviço inerente à atividade de apoio o objeto principal da licitação, desde que se trate de serviço comum, é obrigatória a adoção da modalidade Pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica (Art. 6º, XLI c/c Art. 29 e Art. 17, §2º da Lei 14.133/21).
Quanto ao critério de julgamento, o item 7 da Ementa do Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU possibilitou à Administração utilizar o critério de julgamento "menor preço da atividade de apoio":
Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU
(...)
7. Nos termos do art. 4º, inciso X, da Lei nº 10.520/02, combinado com o art. 2º, do Decreto n° 5.450/05, e em virtude de o objeto almejado ser a prestação de serviços de apoio, o critério de julgamento por menor preço não guarda incompatibilidade em virtude da presença acessória da cessão de uso de imóveis administrados pela União.
Sendo utilizado o critério de julgamento "menor preço da atividade de apoio", conforme item 8 do Parecer-Plenário nº 01/2016, o valor mensal da cessão (elemento secundário) deve ser prefixado no edital. Vejamos:
Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU
(...)
8. Consequentemente, as receitas atinentes à cessão de uso de imóvel deverão ser prefixadas nos editais.
O Dr. Anderson Morais Diniz, então Coordenador-Geral da E-CJU/SSEM/CGU/AGU, ao interpretar o Parecer da CNU em seu DESPACHO n. 00069/2021/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU (NUP 67107.007903/2020-56), firmou entendimento de que permanece viável a adoção do critério de julgamento usualmente adotado, "maior valor mensal da cessão de uso" (também denominado "maior preço", "maior lance", "maior oferta" ou "melhor proposta"). Vejamos:
DESPACHO n. 00069/2021/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 67107.007903/2020-56
1. Cuida-se de pedido de revisão, interposto na forma do §1º do art. 23 do Regimento Interno desta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual, contra a NOTA n. 00233/2020/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU (seq. 4), da lavra da Exma. Dra. Marinês Restelatto Dotti, que entendeu pela aplicação do Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU, determinando que o órgão assessorado realizasse licitação considerando o melhor preço em termos de benefícios à administração e seus servidores, na esteira do que dispõe a seguinte parte da ementa do do Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU.
(...)
6. No mérito, penso que razão assiste ao órgão assessorado. De fato, conquanto o Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU, tenha se manifestado a respeito da metodologia de escolha da melhor proposta para os casos de cessão de uso de imóvel para fins de instalação de atividade de apoio, tal entendimento não foi mandatório, mas apenas sugestivo de escolha por parte do órgão assessorado. Tanto que tal entendimento não fez parte da redação que compõe sua Orientação Normativa nº 01, atendo-se tão somente para a parte que determina a utilização da modalidade pregão para a realização da cessão.
7. E penso que não poderia ser de outro modo, já que dentro da atividade de assessoramento e consultoria jurídicos não se pode impor ao órgão assessorado, melhor conhecedor do objeto da licitação, a metodologia de escolha da melhor proposta. Ademais, tal modelagem revela desafio absurdo à Administração no sentido de se revelar qual benefício deveria servir de comparação e a metodologia de tal comparação.
8. Explico: em uma licitação para cessão de uso para instalação de uma lanchonete, por exemplo, se a escolha for do melhor benefício aos usuários, tem-se então que a melhor proposta selecionada seria aquela que apresentasse o menor preço de tais benefícios. Assim, como uma lanchonete possui vários produtos, qual seria o escolhido para se atribuir tal seleção? A água? O refrigerante? Os salgados? Imagine-se então que em duas propostas, uma apresente menor valor para a água e outra apresenta o menor valor para o refrigerante. Quem sairia vencedor?
(...)
10. Por tudo isso, somos de opinião de que, tratando-se de cessão de uso de espaço público, o que deve ser remunerado é este e não o benefício a ser dele aurido, este sim, indireto, sendo o objetivo principal a mera cessão que, por isso, deve ser avaliada de acordo o valor de mercado do imóvel.
11. No entanto, cabe ao órgão assessorado adotar metodologia alternativa, caso entenda cabível, principalmente naquelas situações em que os serviços postos à disposição aos servidores são de pouco amplitude, como é o caso da barbearia. Este, inclusive, foi o entendimento firmado através de reunião realizada no dia 18 de setembro de 2021, com o DECOR - Departamento de Coordenação dos Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União.
12. Sendo assim, concluímos pela procedência do presente pedido de revisão, no sentido de que o Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU não vedou a realização de cessão de uso com base no critério de melhor proposta como sendo o maior retorno econômico pelo uso do espaço público cedido, tendo apenas recomendado que, tratando-se de cessão de uso com finalidade de se utilizar utilidade, que seja essa o critério de escolha da proposta, além da fixação do preço pela utilização do bem cedida, ficando, no entanto, a critério do órgão assessorado escolher dentre um dos dois critérios.
A viabilidade do uso do critério de julgamento "maior valor mensal da cessão de uso" decorre dos arts. 3º, II e 192 da a Lei 14.133/21, que preveem que o contrato relativo a imóvel da União continuará regido pela legislação pertinente, aplicando-se a lei Geral de Licitações apenas subsidiariamente.
O critério de julgamento ""maior valor mensal da cessão de uso" está previsto para licitações envolvendo a cessão de uso de imóveis públicos, no Parágrafo único do Art. 95 do Decreto-lei nº 9.760/1946, norma especial aplicável ao presente caso.
Por fim, com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei 14.133/21 dispõe:
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital. A minuta padrão de Edital de Pregão/AGU detalha os três modos de disputa possíveis :
No modo de disputa aberto, a fase de lances resume-se à disputa eletrônica, realizada por todos os licitantes, oportunidade em que os valores são registrados pelo sistema e o lance vencedor é aquele que contém o melhor preço, obtido no encerramento da sessão.
No modo de disputa “aberto e fechado” inicia-se com a apresentação de lances sucessivos (fase aberta), com envio final de um lance fechado pelos detentores das melhores propostas da fase aberta (fase fechada).
No modo de disputa "fechado e aberto", serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado."
No caso concreto, consta do Edital e seus anexos as seguintes informações:
O órgão licitante classificou/não classificou o serviço objeto da atividade de apoio como "comum", conforme subitem 1.2 do Termo de Referência (fls. ). Recomenda-se a complementação do Termo de referência neste aspecto.
Tratando-se de serviço comum, o órgão licitante adotou a modalidade de licitação adequada (pregão eletrônico).
Nota explicativa: Eventual adoção de pregão presencial carece de justificativa no ETP quanto à inviabilidade da forma eletrônica (Art. 17, §2º da Lei 14.133/21).
É obrigatória a adoção da modalidade Pregão. Caso não adotado o pregão, propõe-se o retorno dos autos ao órgão para elaboração de minuta de Pregão conforme padrão disponibilizado pela AGU.
Caso seja adotado o pregão presencial, deve haver justificativa para a adoção da forma presencial.
Tratando-se de pregão presencial, há obrigatoriedade de “a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo” e “juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento” após a homologação do processo licitatório, disponibilizada no PNCP, como previsto no art. 17, §§ 2º e 5º,c/c art. 54, § 3º, da Lei nº 14.133/2021
(“§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.” e “§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.” e “art. 54. (...) § 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos.”
Foi utilizado o critério de julgamento "menor preço da atividade de apoio".
OU
Foi utilizado o critério de julgamento "maior valor mensal da cessão de uso" (também denominado "maior lance", "maior oferta" ou "melhor proposta").
OU
O critério de julgamento adotado não foi informado. Recomenda-se que seja informado o critério de julgamento adotado na epígrafe e cláusula 8.1 do Termo de referência, dentre as opções possíveis (menor preço da atividade de apoio ou maior valor mensal da cessão de uso).
O órgão definiu adequadamente o modo de disputa adotado na epígrafe do Edital. Recomenda-se que se informe a escolha feita na cláusula 6.10 do Edital (fls. ).
OU
O órgão não definiu qual será o modo de disputa adotado. Recomenda-se que o órgão escolha o modo de disputa ("aberto"/"fechado e aberto"/"aberto e fechado"), inserindo-o na epígrafe (fls. ) e na cláusula 6.10 do Edital (fls. ), com a inclusão da seguinte sub-cláusula 6.10.1:
6.10 O procedimento seguirá de acordo com o modo de disputa adotado.
6.10.1 - Será adotado na presente licitação o modo de disputa ___________(escolher uma das três opções disponíveis: aberto, fechado e aberto ou aberto e fechado).
Nota explicativa: ATENÇÃO! O Edital padrão de serviços da AGU traz cláusulas para os três modos de disputa possíveis, mas não possui cláusula onde se define qual será o modo de disputa adotado no caso concreto. Recomenda-se que se esclareça ao órgão a necessidade de fazer tal escolha, caso não o tenha feito, inserindo a cláusula 6.10.1 não prevista na minuta padrão.
2.5.2 Estudo Técnico Preliminar (ETP) (Art. 18, I)
O Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve descrever a necessidade da contratação, o interesse público envolvido e considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que interferem na contratação. O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133/21 traz seus elementos essenciais:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O ETP, obrigatoriamente, deve conter todos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do §1º, conforme exigido no §2º do art. 18.
Em relação aos demais elementos previstos no art. 18, §1º, quando não contemplados, deve a Administração justificar a sua ausência.
No caso concreto, o órgão licitante elaborou (fls. )/não elaborou o seu Estudo Técnico Preliminar. Apesar de se tratar de documento técnico, no que diz respeito às exigências legais e normativas, passaremos à análise jurídico do documento nos tópicos a seguir.
Deve-se observar ainda o disposto na IN Seges/ME nº 58, de 08/08/2022, que determina que os órgãos da União elaborem seu ETP no Sistema ETP digital. Tal exigência foi/não foi cumprida pelo órgão. Recomenda-se a adequação necessária.
2.5.2.1 - Justificativa da necessidade da contratação (Art. 18, §1º, I)
A justificativa da necessidade da atividade de apoio pertinente à cessão de uso de bem imóvel pretendida consta (fls. )/não consta da seção __ do Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se o aperfeiçoamento do ETP, indicando as razões da escolha da atividade de apoio indicada neste processo como a melhor forma de utilização do espaço público a ser cedido.
2.5.2.2 - Estimativa das quantidades (Art. 18, §1º, IV)
Com relação à área a ser cedida, desnecessários maiores esclarecimentos, bastando a identificação do imóvel e sua metragem.
Em relação ao serviço objeto da atividade de apoio, é recomendada a estimativa do quantitativo (demanda potencial) de serviço a ser prestado no período de um ano (art. 18, §1º, IV, da Lei n. 14.133/2021 e art. 9º, V, da IN n. 58/2020), para que os potenciais licitantes possam avaliar se tem ou não interesse na contratação. Ressalta-se que tal estimativa não representa garantia de contratação mínima dos serviços relativos à atividade de apoio, tendo em vista que a Administração não é diretamente responsável por tal contratação.
Conforme caput e inciso III do art. 40 da Lei nº 40.133/2021 deve-se considerar o consumo e utilização prováveis do serviço inerente à atividade de apoio, dentro do período de um ano, mediante adequadas técnicas quantitativas. Neste aspecto, recomenda-se que a estimativa, quando possível, leve em conta o número de pessoas potencialmente atendidas e os dados de consumo do serviço em contratações anteriores de mesma natureza. Há de se considerar ainda se a atividade de apoio se destina apenas aos servidores ou ao público em geral.
No caso presente, consta (fls. )/não consta da seção __ do ETP a adequada estimativa da demanda do serviço (atividade de apoio) a ser prestado pelo cessionário. Recomenda-se maior detalhamento, esclarecendo qual a metodologia utilizada para o cálculo da quantidade de serviço estimada, e quais documentos lhe dão suporte.
2.5.2.3 Estimativa do valor da contratação (Art. 18, IV c/c §1º, VI)
A Câmara Nacional de Uniformização, por meio do Parecer-Plenário nº 01/2016, e ON CNU/CGU nº 01/2016, entendeu que nas cessões de uso para a atividade de apoio o objeto licitado se divide em 2 (dois) elementos. O principal são os serviços prestados na atividade de apoio. O secundário corresponde a cessão de parcela da área da União (o metro quadrado) para o exercício da respectiva atividade.
Nesta esteira, duas soluções são possíveis para a definição do valor a ser recebido pela Administração: a) "o menor valor da atividade de apoio"; b) o "maior valor mensal da cessão de uso".
No caso, como já exposto, o órgão optou pelo critério de julgamento "menor valor da atividade de apoio"/"maior valor mensal da cessão de uso".
Independentemente do critério de julgamento adotado, o Órgão licitante, para o adequado atendimento do artigo 18, § 1º, VI da Lei nº 14.133/21, precisa estimar o custo do objeto principal e secundário da licitação, conforme detalharemos em seguida:
2.5.2.3.1 Estimativa do valor mensal da cessão de uso do imóvel
A Instrução Normativa SPU/ME Nº 67, de 20 de setembro de 2022 (que estabelece as diretrizes de avaliação dos imóveis da União) exige a elaboração de laudo de avaliação do imóvel da União para fins de cessão de uso onerosa. Vejamos:
IN SPU/ME Nº 67/2022
Art. 5º A avaliação de imóveis da União e de seu interesse, bem como a definição de parâmetros técnicos para cobrança pela utilização desses bens será realizada para fins de:
(...)
VI - cessão gratuita ou onerosa;" (grifei).
Art. 14. O valor de mercado será determinado por meio de laudo de avaliação, o qual deverá atender às prescrições contidas na NBR 14.653 e suas partes e NBR 12.721.
Art. 20. O laudo de avaliação será exigido para as seguintes finalidades: (...)
III - locação e arrendamento de imóveis nas condições previstas; (...)
Embora trate-se de documento técnico, recomenda-se a observância da Instrução Normativa SPU/ME Nº 67, de 20 de setembro de 2022 para a elaboração do laudo de avaliação, no que cabível, destacando-se o seguinte:
IN SPU/ME Nº 67/2022
Art. 15. O laudo de avaliação, quando não realizado diretamente nos sistemas corporativos da administração patrimonial da União, deverá ter todas as suas páginas rubricadas e/ou assinadas, sendo a última obrigatoriamente assinada por responsável técnico com a indicação do seu registro no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo - CAU, admitida assinatura digital certificada.
(...)
Art. 18. Para a identificação do valor do imóvel, independentemente da modalidade adotada, cada avaliação deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação da pessoa física ou jurídica que tenha solicitado o trabalho;
II - objetivo e finalidade da avaliação;
III - identificação e caracterização do bem avaliando;
IV - localização do avaliando por meio de coordenadas geográficas em graus decimais
V - levantamento fotográfico, no qual conste a data e autoria da vistoria;
VI - especificação da avaliação indicando a metodologia utilizada;
VII - resultado da avaliação e sua data de referência; e
VIII - assinatura do responsável.
§ 1º A documentação dominial/cartorial do imóvel deverá ser anexada à avaliação.
§ 2º Os laudos de avaliação deverão ser entregues na sua modalidade completa, conforme NBR 14.653, de modo que a entrega de laudos na modalidade simplificada deverá ser devidamente justificada.
§ 3º Na impossibilidade de serem incluídos os anexos e informações mencionadas neste artigo, o avaliador deverá consignar as devidas justificativas no item "Pressupostos, Ressalvas e Fatores Limitantes" da avaliação.
§ 4º Os laudos com utilização do tratamento por fatores só serão permitidos se, obrigatoriamente, atenderem ao disposto no item B.1 do Anexo B da NBR 14.653 parte 2, se urbano, e parte 3, se rural.
§ 5º Para a modalidade Relatório de Valor de Referência, não são obrigatórios os itens previstos nos incisos V e VI
(...)
Conforme item 8 do Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-DECOR, qualquer que seja o critério de julgamento adotado, não pode o Poder Público arcar com despesas relacionadas a água, luz, telefone, internet e outras serviços disponibilizados ao prestador dos serviços, sendo necessária a prévia desvinculação e individualização, que possibilite a aferição autônoma dos gastos. Vejamos:
Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU
(...)
8. Consequentemente, as receitas atinentes à cessão de uso de imóvel deverão ser prefixadas nos editais. Além disso, o Poder Público não poderá arcar com despesas (v.g. água, luz, telefone, internet, entre outras) em benefício do prestador de serviços, sendo imperiosa a prévia desvinculação, a fim de possibilitar a aferição autônoma dos gastos. No entanto, por ato administrativo fundamentado e em situações de justificada inviabilidade imediata da individualização, há que se observar o disposto no Acórdão 187/2008-TCU-Plenário, a respeito do reembolso das despesas, sob pena de 'subsídio indevido' aos ocupantes dos espaços, o que impõe prévio estudo técnico específico a respeito de gastos dessa natureza, que decorrem da utilização do bem.
Para o devido cumprimento do disposto no item 8 da Ementa do Parecer-Plenário nº01/2016, é recomendável que o laudo de avaliação traga as seguintes informações:
a) Esclareça quais os serviços disponibilizados ao cessionário (energia/água/esgoto/telefone/internet/outros) e se tais serviços se encontram desvinculados, de modo a permitir uma aferição individualizada e autônoma do consumo, bem como apresente o valor médio atualizado de tais despesas em contratações anteriores;
b) Não havendo tal desvinculação, esclareça se é possível a prévia e imediata desvinculação dos pontos de energia/água/esgoto/telefone/internet/outros;
c) Por fim, para os serviços em que não é possível a aludida desvinculação, tornando inviável a individualização do consumo, traga o custo estimado de gastos dos serviços não desvinculados, permitindo estabelecer no contrato o reembolso de tais despesas.
No caso em comento, consta (fls. )/não consta dos autos Laudo de avaliação estabelecendo o valor mensal de referência para a cessão de uso do imóvel. Recomenda-se ao gestor que se certifique do atendimento dos requisitos técnicos previstos na IN SPU\ME Nº 67/2022 em tal documento.
Consta (fls. )/Não consta do laudo de avaliação informação quanto aos serviços (energia/água/esgoto/telefone/internet/outros) disponibilizados para prestação da atividade de apoio, quais estão ou podem ser desvinculados do órgão cedente, e qual o valor mensal a ser cobrado do cessionário, em relação aos que não podem ser desvinculados.
Recomenda-se a complementação da instrução, com a elaboração de laudo de avaliação em conformidade com as orientações jurídicas acima expostas.
2.5.2.3.2 Estimativa do valor dos serviços prestados na atividade de apoio
Independentemente do critério de julgamento adotado na licitação ("maior valor mensal da cessão de uso"/"menor valor da atividade de apoio"), considerando-se que o objeto principal da licitação é a prestação da atividade de apoio, é recomendável estabelecer uma lista mínima de serviços (ou mercadorias a serem comercializados, em caso de serviços que envolvam a venda de produtos, como é o caso de banca de revistas, cantina, restaurante, etc) da atividade de apoio e o valor estimado dos itens de tal lista.
Nesta linha, conforme mencionado no parágrafo 13 do Parecer Plenário nº 01/2016/CNU/Decor-CGU/AGU (NUP 0402.000662/2015 41), o TCU, no Acórdão 1443/2006 Plenário (ao analisar pregão de cessão de uso para atividade de apoio de lanchonete e restaurante da Câmara dos Deputados), recomenda: a definição dos critérios de prestação dos serviços, de fiscalização e de aferição da satisfação dos consumidores diretos; estipulação dos produtos e serviços mínimos que serão fornecidos e prestados durante o contrato; fixação dos preços máximos aceitáveis dos produtos e serviços que serão comercializados.
Adotado o critério de julgamento "menor valor da atividade de apoio", o valor de referência dos itens da lista mínima do serviço/mercadorias da atividade de apoio servirá de parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.
OU
Adotado o critério de julgamento "maior valor mensal da cessão de uso", a definição de uma lista mínima de serviços/mercadorias é necessária para nortear o cessionário no exercício da atividade de apoio, com as características mínimas do serviço a ser prestado, de forma a atender satisfatoriamente às necessidades do público alvo.
No caso da licitação pelo critério "maior valor mensal da cessão de uso do imóvel", os itens da lista mínima da atividade de apoio devem ter seu valor previamente definido em Edital, como "valor máximo" a ser cobrado pelo cessionário para cada item.
Deve constar do termo de referência cláusula de reajuste anual do valor dos itens da lista mínima de serviços/mercadorias, através da aplicação do índice inflacionário, por mero apostilamento ao contrato.
A fixação de uma lista mínima não impede que eventualmente o Edital permita a prestação de outros serviços ou venda de produtos compatíveis com a atividade desempenhada, mas que não constem da lista mínima, desde que autorizada pelo gestor e não haja prejuízo às atividades do órgão cedente.
A pesquisa de preços da atividade de apoio deve atender o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/21 (e a Instrução Normativa SEGES/ME n. 65/2021, que o regulamenta), para assegurar que os valores correspondam ao efetivamente praticado no mercado:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.”
A IN n. 65/2021 prevê a necessidade da pesquisa de preços ser materializada em documento, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
“Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.”
Parâmetros preferenciais de pesquisa:
O §1º do art. 5º da IN n. 65/2021 determina a priorização dos parâmetros de seus incisos I e II:
Art. 5º (...)
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; (...)
Quando o preço de referência for estimado baseando-se apenas no inciso I do art. 5º, o valor não pode superar a mediana de preços do item, nos sistemas consultados ( Art. 6º, §6º da IN n. 65/21).
Caso a pesquisa de preços não priorize a consulta junto aos sistemas oficiais de governo (como Painel de Preços ou banco de preços em saúde) e às contratações similares feitas pela Administração Pública, deve ser apresentada justificativa da impossibilidade da adoção destes parâmetros preferenciais.
Pesquisa direta com fornecedores:
Se utilizada apenas a pesquisa direta com fornecedores, via de regra, necessária a obtenção de um mínimo de 3 orçamentos que atendam aos requisitos do §2º do art. 5º da IN n. 65/21 (registro nos autos das empresas consultadas, concessão de prazo adequado para resposta, adequada descrição do objeto orçado, valor unitário dos itens e total, data do orçamento, identificação , e-mail e telefone da empresa, pessoa responsável pelo orçamento, etc).
Recomenda-se que a consulta ao mercado tenha por base a especificação do objeto licitado, prevista no Termo de Referência. Após a pesquisa, a equipe de planejamento da contratação deve verificar se os orçamentos apresentados correspondem às especificações que caracterizam a contratação pretendida, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados com o objeto da contratação.
Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada a inviabilidade de ampliação da pesquisa (Art. 6º. §5º da IN n. 65/21).
Embora a obtenção de, no mínimo, três cotações de fornecedores seja requisito indispensável de aceitabilidade da pesquisa de preços, não deve a Administração se limitar a efetuar o mínimo exigido, buscando obter o maior número possível de cotações de fontes diversas, que reflitam a realidade do mercado.
Limites temporais para aceitabilidade de preços:
Recomenda-se indicar na planilha de pesquisa de mercado a “data da pesquisa”. Quanto ao prazo de validade da pesquisa, necessário observar os limites temporais estabelecidos para cada parâmetro:
Análise crítica de preços obtidos:
As diligências relativas à pesquisa de preços não se limitam a anexar orçamentos aos autos. Cabe ao responsável a análise detida de cada proposta, verificando não apenas seus aspectos formais, acima descritos, mas também a adequação dos valores obtidos.
Nesse contexto, "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados " (art. 6º, §4º, da IN nº 65/2021). Para desconsiderar valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo (art. 6º, §3º, da IN nº 65/2021).
Análise do caso concreto:
No caso dos autos, o órgão licitante não elaborou/elaborou lista mínima de serviços prestados e/ou mercadorias comercializadas na atividade de apoio a ser prestada. Recomenda-se a complementação da instrução com a elaboração de tal lista e pesquisa de mercado dos serviços/mercadorias listados, de acordo com as recomendações desta seção do parecer.
Conforme documento(s) de fls, ___, o órgão licitante estimou o valor dos itens da lista mínima da atividade de apoio utilizando parâmetro(s) de pesquisa do(s) inciso(s) I, II, III, IV, V do art. 23, §1º da Lei nº 14.133/21, atendendo as exigências da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021.
Foi utilizado parâmetro prioritário/justificada a não utilização dos parâmetros prioritários indicados no art. 5º, §1º da referida IN, e art. 23, §1º, I e II da Lei 14.133/21.
A pesquisa de mercado relativa à lista mínima de serviços foi realizada adequadamente, quanto ao aspecto jurídico formal.
OU
Embora conste dos autos a pesquisa de mercado (fls. ___) do valor dos serviços e/ou mercadorias da lista mínima da atividade de apoio, necessário o saneamento das seguintes questões:
OU
OU
OU
OU
Salienta-se que é de inteira responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Esta Consultoria Jurídica não tem competência legal nem conhecimento técnico para avaliar a adequação das pesquisa de preços realizada. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai sobre os agentes do órgão promotor da licitação.
2.5.2.4 - Justificativa quanto ao parcelamento do Objeto (Art. 18, §1º, VII)
Via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, nos moldes do art. 23, da Lei nº 8.666, de 1993. Não sendo possível, deverá ser apresentada a devida justificativa, técnica ou econômica, demonstrando a viabilidade da contratação conjunta do objeto, consoante entendimento exposto na Súmula 247 do TCU.
No caso presente, que envolve a cessão de área para atividade de apoio, o certame será realizado sem o parcelamento do objeto, sendo o imóvel disponibilizado para o desenvolvimento de apenas uma atividade de apoio.
Consta (fls. )/não consta da seção ___ do ETP justificativa para o não parcelamento. Recomenda-se que o órgão justifique a impossibilidade de prestação de mais de uma atividade de apoio no espaço a ser cedido.
2.5.2.5 - Desenvolvimento nacional sustentável: critérios de sustentabilidade (Art. 18, §1º, XII)
As contratações públicas devem promover o desenvolvimento nacional sustentável. Sempre que possível, deve-se privilegiar a redução do consumo e aquisição de produtos com menor impacto ambiental, a exemplo de produtos recicláveis, mais duráveis, menos prejudiciais à saúde e que consumam menos recursos naturais na sua produção (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).
Neste aspecto, recomenda-se ao órgão cedente que consulte o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis e avalie a possibilidade de adoção de medidas de sustentabilidade na execução da atividade de apoio, tais como a utilização de produtos ambientalmente corretos, a separação de materiais para reciclagem e o descarte ambientalmente correto de resíduos produzidos, dentre outras. Neste sentido, destacamos o item 9 do Parecer Plenário nº 01/2016/CNU/DecorCGU/AGU:
Parecer Plenárionº 01/2016/CNU/DecorCGU/AGU:
“9. O contratado deve cumprir as disposições normativas, no que couber, da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), além do Decreto nº 5.940/2006, que institui a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis.”
A inserção de critérios de sustentabilidade previstos no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis deve seguir o procedimento descrito na “Cartilha como inserir critérios de sustentabilidade nas contratações públicas”, 1ª edição, datada de dezembro de 2022 (disponível no endereço eletrônico https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/licitacoes-sustentaveis).
Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições:
a) definir os critérios sustentáveis objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial;
b) verificar se os critérios sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame; e,
c) verificar o alinhamento da contratação com seu Plano de Gestão de Logística Sustentável.
Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.
No caso concreto, constam/não constam do Estudo Técnico Preliminar (fls. ) e/ou termo de referência (fl. ) a previsão de adoção de medidas de sustentabilidade. Recomenda-se complementação do ETP e do TR neste aspecto, com a inclusão de medidas cabíveis ou justificativa quanto à inviabilidade de adoção de qualquer medida de sustentabilidade.
2.5.3 Análise de riscos (Art. 18, X)
O planejamento da contratação deve contemplar a análise dos riscos (art. 18, X, da Lei nº 14.133/21). Trata-se de documento dinâmico com vistas à identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos durante as fases de planejamento da contratação, como na fase de execução e gestão do contrato.
Para a sua elaboração, recomendamos atenta leitura e adoção do modelo de formulário de avaliação dos riscos integrante do Plano de Gestão de Riscos de Operacionalização da Nova Lei de Licitações- PGRONLL, disponível no Portal de Compras do Governo Federal, no endereço eletrônico: https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc/identificacao-e-avaliacao-de-riscos/identificacao-e-avaliacao-de-riscos-na-nll.
No caso concreto, consta (fls. )/não consta dos autos o mapa de gerenciamento de riscos da contratação. Recomenda-se a sua elaboração, seguindo as orientações desta seção do parecer.
2.5.4 Plano de Contratações Anual - PCA (Art. 18, caput)
O plano de contratações anual - PCA é instrumento de governança expressamente previsto no art. 18, caput da Lei 14.133/21, visando garantir o planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das lei orçamentárias, conforme art. 12, VII da Lei nº 14.133/2021, e Decreto nº 10.947/22, que o regulamenta.
Uma vez que o parágrafo único do art. 1º do Decreto nº 10.947/2022 considerou dispensável a elaboração do PCA para os Comandos das Forças (sem prejuízo da observância do princípio do planejamento) e caracterizando-se a cessão de imóvel de contrato de receita, sem custos para a Administração, é dispensada a sua previsão no plano de contratações anual do órgão.
DECRETO Nº 10.947, DE 25 DE JANEIRO DE 2022
Art. 1º Este Decreto regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Parágrafo único. O cumprimento do disposto neste Decreto é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021. (Incluído pelo Decreto nº 11.137, de 2022)
A padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021.
Assim, recomenda-se a utilização dos modelos de minutas padronizadas de Edital de pregão e de termo de contrato da Advocacia-Geral da União, os quais encontram-se disponíveis em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modelos-da-lei-14-133-21-para-pregao, ressaltando que eventuais alterações nas referidas minutas deverão ser negritadas e acompanhadas de justificativas.
Nesse contexto, recomenda-se que o órgão assessorado mantenha as notas de rodapé do modelo utilizado para a elaboração do Edital, assim como das demais minutas e anexos, a fim que de que órgãos consultivos, ao examinarem os documentos, estejam certos de que os modelos são os corretos e atuais, elaborados em conformidade com a Lei nº 14.133/21.
Assim, necessário que a Administração aponte claramente:
a) se houve a utilização do modelo padronizado;
b) qual o modelo adotado; e
c) quais as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo.
Muito embora não exista modelo da AGU específico para a cessão de uso de imóvel, considerando-se a obrigação de prestação de serviço na atividade de apoio, podem ser utilizadas as minutas de contrato e termo de referência para serviços sem mão de obra exclusiva (Lei 14.133/21), com as devidas adaptações nas minutas, conforme trataremos mais adiante.
No caso concreto, observo que foram adotadas as minutas padrão AGU, com destaque das alterações efetuadas nos seguintes documentos:
Foram utilizadas minutas padrão atualizadas/desatualizadas para elaboração do Edital/Termo de referência/contrato. Recomenda-se a consulta à versão mais atual da minuta disponibilizada pela AGU, para as devidas adequações.
2.6.1 Termo de Referência.
O Termo de Referência deve ser elaborado em conformidade com o artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21, melhor detalhado no art. 9º da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25/11/22 (que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR e sobre o Sistema TR digital):
IN SEGES ME nº 81/2022
Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
I - definição do objeto, incluídos:
a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;
IV - requisitos da contratação;
V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
VII - critérios de medição e de pagamento;
VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;
IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e
X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços. (...)”
O Termo de Referência deve ser elaborado no Sistema TR Digital (art. 4º da IN SEGES ME N. 81/2022). Até a completa disponibilização do Sistema TR digital, o órgão poderá utilizar outra ferramenta eletrônica para elaborar seu TR, desde que, ao final, tal documento seja apensado aos autos de contratação, no sistema informatizado de controle e movimentação de processos administrativos eletrônico oficial (art. 15 da IN 81/2022).
Trata-se de documento essencialmente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assessorado. Todavia, o Termo de Referência juntado aos autos merece as seguintes observações a seguir, de ordem estritamente jurídica (e formal).
2.6.1.1 - Regime de execução do contrato (art. 92, IV)
O regime de execução tipicamente adotado na cessão de uso para atividade de apoio é o regime de empreitada por preço unitário (Art. 6º XXVIII da Lei nº 14.133/21):
Art. 6º (...):
XXVIII – empreitada por preço unitário: contratação da execução (...) do serviço por preço certo de unidades determinadas;(...)
Tal regime se aplica tanto para a cessão do imóvel, com pagamento de valor certo e mensal pela disponibilização do espaço, quanto para a atividade de apoio, com execução de serviço ou venda de mercadoria por preço certo de unidades determinadas.
No caso presente, consta/não consta da cláusula 8.2 do Termo de referência o regime de execução adequado (empreitada por preço unitário).
Recomenda-se a inclusão de tal informação no Termo de referência, conforme redação do item 8.2 de minuta padrão de TR disponibilizada pela AGU:
Regime de execução
8.2 O regime de execução do contrato será o de empreitada por preço unitário.
2.6.1.2 Condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento
A fase de planejamento da contratação deve contemplar as condições de execução e pagamento, as garantias exigidas e ofertadas e as condições de recebimento, conforme juízo de conveniência e oportunidade do administrador (art. 18, III da Lei nº 14.133/21).
Destaco a necessidade de se prever a obrigação da cessionária reembolsar à Administração o valor referente a serviços disponibilizados, com estimativa do valor de tais serviços disponibilizados (água, esgoto, energia elétrica, vigilância, telefone, internet, etc) para reembolso de tais custos à Administração.
Recomenda-se que conste do termo de referência cláusula esclarecendo que a estimativa de potenciais usuários feita pela Administração não representa garantia de receita mínima oriunda da exploração da atividade de apoio a ser praticada com a cessão de uso aqui tratada, que não é prestada diretamente à Administração.
No caso de atraso de pagamento devido pelo CESSIONÁRIO, os valores devidos ao Órgão cedente devem ser atualizados monetariamente entre o termo final do prazo de pagamento até a data de sua efetiva realização, acrescendo-se ainda multa moratória.
Os critérios de recebimento e devolução do imóvel pelo cessionário, prazo e forma de pagamento do valor mensal estabelecido para a cessão de uso do imóvel, estão/não estão adequadamente definidos na seção 7 do Termo de referência (fls. ___), com as devidas adequações à redação da minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU.
Como praxe de mercado, necessário elaborar laudo de vistoria prévio e detalhado para entrega e devolução do imóvel cedido. Tais vistorias tem natureza contratual e não se confundem com a prerrogativa do licitante conhecer previamente o imóvel, antes de apresentar sua proposta.
No caso presente, consta da cláusula ___ (fls. )/não consta da seção 7 do Termo de Referência a previsão de realização de laudo de vistoria prévia para entrega e devolução do imóvel. Recomenda-se a inclusão de cláusula neste sentido.
Em caso de admissão da antecipação de pagamentos, de que trata o art. 145 da Lei 14.133/21, recomenda-se a utilização das cláusulas padrão 7.31 a 7.39 da minuta padrão de TR para serviços, elaborada pela AGU.
O item 4.8 do Termo de referência prevê que não haverá/haverá garantia da contratação, conforme previsões do art. 96 da Lei 14.133/2021. O prazo de garantia consta das cláusulas 5.7 e 5.8 do Termo de referência (fls. __). Neste aspecto, destaco que foi adotada redação das cláusulas 4.8, 5.7 e 5.8 da minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU.
Destaca-se a necessidade de inclusão no termo de referência de cláusulas contratuais indispensáveis à legalidade do feito, referentes às condições de execução da atividade de apoio, conformes já tratado neste parecer, especialmente quanto ao seguinte:
2.6.1.3 Previsão de recursos orçamentários (Art. 9, X - IN SEGES ME nº 81/2022)
Consta do art. 10, IX, da Lei 8.429/92 e arts. 18 e 105 da Lei nº 14.133/21 a exigência de comprovação da disponibilidade orçamentária para cobertura contratual
Contudo, caracterizando-se a cessão de uso de imóvel como contrato de receita, em que o objeto licitado resulta no recebimento de valores, e tendo em vista que a atividade de apoio não é prestada diretamente à Administração, mas a terceiros, é inaplicável tal exigência, tendo em vista a ausência de desembolsos por parte da União.
2.6.2 Minuta do edital.
Consta do art. 25 da Lei n. 14.133/2021 as informações que deverão constar do Edital. A minuta de edital deve ser elaborada a partir das minutas padrão disponibilizadas pela AGU, sempre que possível (art. 19, IV c/c art. 25, §1º da Lei nº 14.133/21).
No caso presente, consta dos autos (fls. ) minuta elaborada a partir de padrão da AGU para Pregão (versão ____/23), adequada ao objeto da licitação.
OU
No caso presente, consta dos autos (fls. ) minuta elaborada sem a adoção de padrão da AGU para Pregão. A utilização de minuta diversa foi justificada nos autos (fls. ) (OU) Recomenda-se justificativa da inviabilidade de utilização de padrão da AGU ou a substituição da atual minuta de Edital, devendo ser utilizada minuta padrão da AGU para Pregão, adequando-a a esta licitação.
Consta (fls. )/Não consta dos autos despacho de aprovação do Edital e seus anexos pela autoridade competente.
O órgão licitante deve avaliar se fará exigência de habilitação técnica relacionada à atividade de apoio (8.28 a 8.32 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços) e/ou econômico-financeira (itens 8.22 a 8.27 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços). A análise do gestor deve levar em consideração o valor, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
Tais requisitos de habilitação constam das minutas padrão da AGU, podendo o gestor optar por exigir todos ou limitar-se a alguns itens, adequados à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP, ou mesmo não ser exigido nenhum requisito técnico ou econômico, nos casos de licitações de menor complexidade.
2.6.2.1 Habilitação técnica (Art. 67 da Lei 14.133/21)
Nota explicativa (do parecer): A qualificação técnica, como regra, é pertinente apenas a serviços com maior complexidade de execução ou previsão de longa duração, devendo ser a exigência justificada pelo Órgão.
Constam as seguintes cláusulas e notas explicativas da minuta padrão da AGU (Modelo-tr-serviços_sem_mdo_lei-14-133-dez23):
Nota Explicativa: Além de avaliar a pertinência de exigir qualificação técnica, o rigor das exigências também deve ser avaliado, promovendo-se adaptações pela área demandante ante o tipo de contratação que se pretende fazer. A redação ora apresentada visa a dispor sobre as possibilidades gerais trazidas pela lei, mas a área competente do órgão contratante deverá, NECESSARIAMENTE, ajustar TODAS as cláusulas aqui presentes à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP.
Qualificação Técnica
8.28 Declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
8.29 A declaração acima poderá ser substituída por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.
Nota Explicativa (8.28/8.29): Conforme exposto na Nota Explicativa sobre os requisitos da contratação – vistoria – essa declaração só deve ser exigida caso tenha sido considerada imprescindível a avaliação prévia do local de execução para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado. No entanto, como explicado naquela nota, a declaração de conhecimento das condições locais poderá ser substituída por declaração do responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (e não necessariamente do local).
Caso essa avaliação local tenha sido considerada desnecessária, a exigência dessa declaração deve ser suprimida.
No caso concreto, o órgão licitante não fez exigências de habilitação técnica, relacionadas à atividade de apoio. A despeito de tratar-se de questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a medida se mostra viável juridicamente, tendo em vista a baixa complexidade da contratação
Tendo em vista a ausência de habilitação técnica, não há necessidade de justificativas sobre a questão, nos termos do art. 18, IX, da Lei nº 14.133/21.
OU
No caso concreto, o órgão licitante fez exigências de habilitação técnica relacionadas à atividade de apoio. A despeito de tratar-se de questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a questão foi tratada de forma adequada.
OU
No caso concreto, o órgão licitante fez exigências de habilitação técnica relacionadas à atividade de apoio. Ressalvada a questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a questão não foi tratada de forma adequada, sendo necessária a correção do seguintes questões jurídico-formais:
a) Tratando-se que a prestação da atividade de apoio não envolve serviço de engenharia, recomenda-se que o órgão licitante abstenha-se de exigir atestados de habilitação técnica-operacional, até a implementação do registro cadastral unificado e regulamentação prevista no art. 67, §§3º da Lei 14.133/21 (por meio da qual, eventualmente, poderá ser autorizada a aceitação de atestados emitidos por particulares). Entendendo oportuna e necessária a habilitação técnica, considerando a complexidade do objeto, o órgão deve priorizar os outros meios disponíveis, previstos no art. 67, incisos III a VI da Lei 14.133/21);
(E/OU)
b) Consta do Edital previsão de declaração de realização de vistoria pelo licitante ou de conhecimento das condições de execução (cláusulas 8.28/8.29 do TR), sem estar prevista a possibilidade de vistoria (cláusula 4.13 do TR).
2.6.2.2 Habilitação econômico-financeira (Art. 69 da Lei 14.133/21)
Nota explicativa: Transcrição:(Minuta Padrão TR Serviços - versão dez 2023)
Qualificação Econômico-Financeira
8.22certidão negativa de insolvência civil expedida pelo distribuidor do domicílio ou sede do licitante, caso se trate de pessoa física, desde que admitida a sua participação na licitação (art. 5º, inciso II, alínea “c”, da Instrução Normativa Seges/ME nº 116, de 2021), ou de sociedade simples;
8.23certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede do fornecedor - Lei nº 14.133, de 2021, art. 69, caput, inciso II);
8.24Balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais, comprovando:
8.21.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC), e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um);
8.24.2 As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura; e
8.24.3 Os documentos referidos acima limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.
8.24.4 Os documentos referidos acima deverão ser exigidos com base no limite definido pela Receita Federal do Brasil para transmissão da Escrituração Contábil Digital - ECD ao Sped.
8.25 Caso a empresa licitante apresente resultado inferior ou igual a 1 (um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), será exigido para fins de habilitação [capital mínimo] OU [patrimônio líquido mínimo] de ......% [até 10%] do [valor total estimado da contratação] OU [valor total estimado da parcela pertinente].
8.26 As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura. (Lei nº 14.133, de 2021, art. 65, §1º).
8.27 O atendimento dos índices econômicos previstos neste item deverá ser atestado mediante declaração assinada por profissional habilitado da área contábil, apresentada pelo fornecedor.
Os requisitos de habilitação econômico-financeira constam das cláusulas 8.22 a 8.27 da minuta padrão da AGU de Termo de referência para serviços.
Caso se entenda necessário prever no Edital a habilitação econômico-financeira, não podem ser exigidos, ao mesmo tempo, comprovação de capital mínimo e patrimônio líquido mínimo, podendo o gestor escolher, motivadamente, apenas uma dessas opções (cláusula 8.25 da minuta padrão).
Neste caso, não constam exigências de qualificação econômico-financeira no Edital juntado ao processo.
OU
Neste caso, consta exigência de qualificação econômico-financeira no Edital (cláusulas ___ - fls. __ ), em desacordo/em conformidade com as cláusulas 8.22 a 8.27 da minuta padrão/AGU de Termo de Referência/Serviços e suas respectivas notas explicativas. Recomenda-se a adequação do Termo de referência ao referido padrão.
Verifica-se que foi (fl. )/não foi justificada a previsão da habilitação econômico-financeira em Edital, nos termos do art. 18, IX da Lei 14.133/21. Recomenda-se complementação do Estudo Técnico Preliminar, onde deve ser apresentada tal justificativa, levando em consideração o valor da contratação, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
2.6.2.3 Participação de licitantes em consórcio
Com relação à participação de licitantes em consórcio, o art. 15 da Lei nº 14.133/21 disciplina a questão.
A autorização de consórcios na licitação dispensa qualquer justificativa. Somente a vedação ou a limitação do número de empresas por consórcio devem ser justificados, se for o caso (Art. 15, caput e §4º).
Neste procedimento, a participação de consórcio foi
vedada na cláusula 3.7.9 do Edital (fls. ).
OU
autorizada, fixando número máximo de membros de cada consórcio (fls. ).
OU
autorizada (fls. ).
Consta (fls. )/Não consta justificativa da vedação aos consórcios/fixação de número máximo de membros de cada consórcio no Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a complementação da instrução, com tal justificativa (art. 18, IX da Lei 14.133/21).
E/OU
Autorizado o consórcio, são indispensáveis as cláusulas 8.4 e 8.4.1 da Minuta Padrão de Edital de Pregão da AGU - versão maio/23, que trazem as regras dos §§1º e 2º do art. 15 da Lei nº 14.133/21.Tais cláusulas constam do Edital juntado (fls. ) (OU) Recomenda-se a inclusão de tais cláusulas no Edital.
Alguns requisitos para participação de consórcios (art. 15) não constam das minutas padrão da AGU. Deste modo, recomenda-se inserir a cláusula 3.8, na seção "DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO" do Edital, para regular a participação de consórcios, transcrevendo os incisos I a V, §3º e §5º do art. 15 da Lei 14.133/21, nos seguintes termos:
3.8 pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observado o seguinte:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
VI - O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
2.6.2.4 Da participação de cooperativas
No que se refere a cooperativas, o art. 16 da Lei nº 14.133/21 traz os requisitos necessários para sua participação em licitações.
Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
O art. 9º da Lei nº 14.133/21, veda qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório. Também é proibido estabelecer distinções em razão da naturalidade, sede, domicílio ou país de origem (Art. 9º, II) dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras impertinentes ao objeto licitado. Diante do exposto, qualquer vedação a participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas, deve ser justificada.
No caso, o edital não possibilita a participação de cooperativas. A impossibilidade de participação de cooperativas foi/não foi justificada no Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a complementação do Estudo Técnico Preliminar, esclarecendo as razões de tal decisão.
OU
No caso, o edital possibilita a participação de cooperativas, mediante cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21, conforme cláusula 4.5 do Edital.
OU
No caso, o edital possibilita a participação de cooperativas, sem prever a obrigação de cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21. Neste sentido, recomenda-se a inclusão da cláusula 4.5 do Edital padrão da AGU ao presente Edital.
Redação do Edital padrão:
4.5 O licitante organizado em cooperativa deverá declarar, ainda, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 16 da Lei nº 14.133/21.
2.6.2.5 Da participação de ME, EPP e equiparados
Os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 previsto tratamento favorecido e simplificado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. A questão foi regulamentada pelo Decreto nº 8.538/2015.
O microempreendedor individual (MEI), cooperativas, agricultor familiar e produtor rural pessoa física são equiparados às ME e EPP (conforme art. 1º c/c art. 13 do Decreto 8538/2015 e cláusula 3.6 do Edital padrão da AGU). Quando viável a sua participação na licitação, o tratamento favorecido também se aplica a estes potenciais licitantes, em todos os aspectos. Porém, a participação de tais grupos em licitação depende da pertinência do objeto licitado com as atividades desenvolvidas por eles.
Via de regra, tais participantes terão preferência na contratação, com o benefício do empate fictício na faixa de até 5% da melhor proposta de empresa de maior porte (Arts. 44 e 45 da LC nº 123/06 - Cláusulas 6.20 e subcláusulas 6.20.1 a 6.20.4 do Edital padrão AGU), e prazo diferido para comprovação da regularidade fiscal (Art. 42 da LC nº 123/06 - cláusula 8.19 do Edital Padrão AGU).
O tratamento favorecido às ME/EPP/Equiparados não se aplica às empresas e equiparados que, no ano da licitação, tenham celebrado contratos com a Administração em valor superior à receita bruta anual máxima das empresa de pequeno porte (EPP) (art. 4º §2º e §3º da Lei nº 14.133/21), atualmente fixada em R$4.800.000,00 (art. 3º, II, da LC nº 123/2006).
Neste aspecto, não constam/constam do Edital as cláusulas 3.5.1 e 4.6 (conforme Edital Padrão da AGU), exigindo do licitante ME/EPP/Equiparada declaração de que está apto a usufruir dos benefícios dos arts. 42 a 49 da LC 123/06, ou seja, no presente ano, não possui contratos com a Administração em valor superior ao atual limite de faturamento das EPP. Recomenda-se a inclusão de tais cláusulas no Edital.
Como regra, a licitação com valor anual inferior a R$ 80.000,00 deve ter participação exclusiva de ME, EPP e equiparados (Art. 6º do Decreto nº 8.538/2015).
Tratando-se de contrato de receita, não há gasto anual para Administração. Assim, ressalvado eventual enquadramento do caso em hipótese de inaplicabilidade do benefício (art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 e art. 49 da LC nº 123/2006), é aplicável a licitação exclusiva ao caso.
No caso presente foi previsto na cláusula 3.5 do Edital que a licitação é exclusiva para ME/EPP/equiparados.
OU
No caso presente não foi previsto no Edital que a licitação é exclusiva para ME/EPP/equiparados. Consta do Estudo Técnico Preliminar (fls. ) justificativa para o afastamento da licitação exclusiva de ME/EPP/Equiparados, conforme art. 10 do Decreto nº 8.538/2015:
OU
No caso presente não foi previsto no Edital que a licitação é exclusiva para ME/EPP/equiparados. Não consta do Estudo Técnico Preliminar justificativa para o afastamento da licitação exclusiva de ME/EPP/Equiparados.
Recomenda-se a justificativa para a não realização da licitação exclusiva (art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 e art. 49 da LC nº 123/2006) ou que seja adotada tal exclusividade no presente pregão.
2.6.3 Minuta do contrato.
O artigo 92 da Lei nº 14.133/21, trata dos requisitos da minuta de termo de contrato. O art. 25, §1º determina a utilização de minuta padronizada de termo de contrato, disponibilizada da AGU, sempre que possível.
No caso, a Administração utilizou minuta de contrato da AGU (fls. ), que reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
OU
No caso, a Administração não utilizou minuta de contrato da AGU. Recomenda-se que se justifique a inviabilidade de utilização do padrão ou seja substituída a minuta juntada pela minuta padrão da AGU, com as devidas adequações à presente contratação.
Em relação à vigência contratual, tratando-se de contrato de receita, deve-se observar o disposto no art. 110 da Lei 14.133/21:
Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de:
I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;
II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.
Consta da cláusula ___ do contrato prazo de vigência inferior a 10/35 anos, respeitado o limite estabelecido ao art. 110 da Lei 14.133/21, considerando-se que não consta(fls. )/ consta previsão de investimento em benfeitorias sob responsabilidade do cessionário, posteriormente revertidas à Administração.
Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, §7º, da Lei nº 14.133/21).
Deve ser previsto reajuste anual tanto para o valor mensal da cessão quanto para o valor dos itens constantes da lista mínima de serviços/mercadorias da atividade de apoio.
No caso concreto, consta da cláusula _____ do contrato/termo de referência a previsão de índice de reajustamento anual de preços para o valor mensal da cessão / (e) (mas não) para a lista mínima de serviços/mercadorias da atividade de apoio.
Recomenda-se a previsão de cláusula contratual de reajuste anual para o valor mensal da cessão e, também, para a lista mínima de serviços/mercadorias da atividade de apoio, adotando-se a redação prevista nas cláusulas 7.1 a 7.8 da minuta contratual disponibilizada pela AGU, com as devidas adequações.
Nota explicativa: Caso o termo de Contrato seja substituído por outro instrumento hábil, quando cabível, deve o advogado verificar se cláusula prevendo o reajuste no modelo de Termo de Referência (ou no instrumento substitutivo, devendo recomendar sua inclusão, caso necessário (além de todas as outras cláusula contratuais necessárias, nos termos do art. 92 da Lei nº14.133/2021).
Os arts. 7º a 9º da Lei nº 14.133/21 estabelecem regras e proibições para designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei.
Nota explicativa:
a) Regras de designação de responsáveis pela licitação/contratação, pela autoridade máxima do órgão:
b) Proibições:
Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro (Art. 8º, §5º da Lei 14.133/21).
Os designados devem respeitar as regras de atuação de sua respectiva função, previstas em regulamento (Art. 8º, §3º da Lei 14.133/21). Neste sentido, o Decreto nº 11.246/22 regulamenta a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos.
O artigo 29 do Decreto nº 11.246/22 permite a edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos. Desse modo, além de cumprir a Lei nº 14.133/21 e o Decreto nº 11.246/22, as normas internas eventualmente editadas sejam observadas na tramitação processual, desde que não contrariem a Lei e o Decreto mencionados.
Cabe à autoridade máxima do órgão a responsabilidade de certificar-se do cumprimento das regras de designação e vedações previstas na lei e regulamentos, previamente ao ato de designação, não tendo esta Consultoria Jurídica condições de averiguar tal questão no caso concreto.
No presente caso, foram/não foram juntados aos autos as portarias de designação do pregoeiro e da equipe de apoio, do gestor e do(s) fiscal(is) de contrato, publicados em boletim interno/no Diário Oficial da União. Recomenda-se a juntada da portaria e sua respectiva publicação.
Recomenda-se a divulgação e manutenção do inteiro teor do edital de licitação, seus anexos e o termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União. O extrato do Edital deve ainda ser publicado em jornal diário de grande circulação (art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021).
Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.
§ 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.
§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos
Recomenda-se ao pregoeiro que cuide para que o prazo entre a data de publicação do aviso de licitação e o prazo final estabelecido para a apresentação de propostas e credenciamento seja de no mínimo dez dias úteis (art. 55, II, "a", da Lei nº 14.133, de 2021). Logo, a abertura da sessão pública deverá ocorrer, no mínimo, no décimo primeiro dia útil.
Caso as publicações obrigatórias exigidas na Lei (PNCP, DOU e Jornal diário de Grande Circulação) ocorram em datas diferentes, o prazo do art. 55, II, a, da Lei nº 14.133/2021 deverá ser contado a partir da última publicação.
Recomenda-se, ainda, caso necessário, que qualquer modificação no edital se faça pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
Após a homologado o processo licitatório, os documentos elaborados na fase preparatória, que não tenham integrado o edital e seus anexos, devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021).
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir:
OU
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do processo, desde que cumpridos os pontos elencados nos parágrafos [relacionar a numeração dos parágrafos contendo recomendações] deste parecer.
Atendidas as recomendações deste parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada (art. 50, VII, da Lei nº 9.784/1999), será possível dar-se continuidade ao processo sem nova manifestação jurídica desta e-CJU/SSEM/CGU/AGU (Enunciado BPC nº 5, da AGU).
O gestor público deve estar ciente que, em caso de discordância com o parecer, age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ªCâmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara do TCU).
A presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao edital e às leis que regem a matéria.
Eis o parecer. Encaminhe-se ao órgão de origem.
Brasília, 26 de agosto de 2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000417202476 e da chave de acesso 5cf7aeb4