ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE

DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00169/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.013091/2024-89

INTERESSADOS: CORREGEDORIA COREG/GM/MINC

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

De acordo parcialmente com o PARECER n. 00263/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU.

Preliminarmente à análise do presente processo, importante reproduzir o art. 2º da recente Lei n. 14.903, de 27 de junho de 2024, que estabeleceu o Marco Regulatório do Fomento à Cultura, no âmbito da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A saber:

Art. 2º A União executará as políticas públicas de fomento cultural por meio do regime próprio de que trata o Capítulo II desta Lei, dos regimes previstos nas Leis nº 8.685, de 20 de julho de 1993, nº 11.437, de 28 de dezembro de 2006, nº 13.018, de 22 de julho de 2014, e nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e na Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, ou de outros regimes estabelecidos em legislação federal específica.

(...)

§ 2º  Cada política pública cultural poderá ser implementada com o uso de mais de um dos regimes jurídicos referidos no caput e no § 1º deste artigo, observados os seguintes requisitos:

I - o regime jurídico aplicável em cada caso, com os respectivos instrumentos, deverá ser especificado pelo gestor público no processo administrativo em que for planejada a celebração de determinado instrumento, de acordo com os objetivos almejados; e

II - a escolha do regime jurídico pelo gestor público deverá ser orientada para o alcance das metas dos planos de cultura referidos no inciso V do § 2º do art. 216-A da Constituição Federal, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.

(...)

Art. 38.  Nas políticas públicas de fomento cultural apoiadas por meio de programas e de mecanismos de incentivo fiscal, inclusive o mecanismo previsto no Capítulo II da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Lei Rouanet), a administração pública poderá optar por qualquer regime jurídico previsto no art. 2º desta Lei.

Parágrafo único.  Nos programas e nos mecanismos de que trata o caput deste artigo, a administração pública poderá optar pela aplicação de procedimentos de execução de recursos e de prestação de contas previstos no regime próprio de fomento cultural estabelecido nesta Lei, conforme previsão em regulamento do ente federativo. 

Pela leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que as políticas públicas de fomento cultural devem ser executadas por meio do regime próprio do novo Marco de Fomento ou dos regimes indicados no art. 2º, caput, dentre eles prenisto na Lei n. 8.313, de 1991 (Lei Rouanet).

Mesmo anteriomente à edição da Lei n.º 14.903, de 2024, o Decreto nº 11.453, de 2023, já dispunha que:

Art. 1º  Este Decreto dispõe sobre os mecanismos de fomento do sistema de financiamento à cultura de que trata o inciso VI do § 2º do art. 216-A da Constituição, instituídos pela Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, pela Lei nº 13.018, de 22 de julho de 2014, pela Lei nº 14.399, de 8 de julho de 2022, e pela Lei Complementar nº 195, de 8 de julho de 2022, e estabelece procedimentos padronizados de prestação de contas para instrumentos não previstos em legislação específica, na forma do disposto na Lei Complementar nº 195, de 2022.

(...)

Art. 8º  Os recursos dos mecanismos de fomento direto poderão ser aplicados nas seguintes modalidades:

I - fomento à execução de ações culturais;

II - apoio a espaços culturais;

III - concessão de bolsas culturais;

IV - concessão de premiação cultural; e

V - outras modalidades previstas em ato do Ministro de Estado da Cultura.

Parágrafo único.  As modalidades de que tratam os incisos I a IV do caput poderão ser celebradas por quaisquer dos agentes culturais a que se refere o art. 4º, independentemente do seu formato de constituição jurídica.

(...)

Art. 22.  A modalidade de fomento à execução de ações culturais e a modalidade de apoio a espaços culturais poderão ser implementadas por meio da celebração dos seguintes instrumentos:

I - acordo de cooperação, termo de fomento ou termo de colaboração, conforme os procedimentos previstos na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e no Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016;

II - termo de compromisso cultural, conforme os procedimentos previstos na Lei nº 13.018, de 2014, e em ato do Ministro de Estado da Cultura, nas hipóteses em que o fomento enquadrar-se no escopo da Política Nacional de Cultura Viva, conforme regulamento específico;

III - termo de execução cultural, conforme os procedimentos previstos neste Decreto, para a execução de recursos de que trata a Lei nº 14.399, de 2022, e a Lei Complementar nº 195, de 2022; ou

IV - outro instrumento previsto na legislação de fomento cultural do Estado, do Distrito Federal ou do Município, na hipótese de o gestor público do ente federativo optar por não utilizar os procedimentos a que se referem os incisos I a III.

§ 1º  A escolha do instrumento a ser utilizado deverá ser indicada pelo gestor público no processo administrativo em que for planejada a sua celebração, conforme os objetivos pretendidos, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.

§ 2º  A administração pública poderá optar pela utilização dos instrumentos previstos na Lei nº 14.133, de 2021, nos casos em que necessitar adquirir bens ou contratar serviços, vedada a aplicação do disposto no art. 184 da referida Lei às hipóteses previstas no caput.

Percebe-se claramente a intenção, tanto do Decreto do Fomento, quanto do Marco Regulatório do Fomento à Cultura, de criar um regime jurídico próprio, com  mecanismos e modalidades adequados ao fazer cultural e dedicado às políticas de fomento à cultura, de forma direta ou indireta, de um ponto de vista inclusivo e democrático, atento às especificidades regionais, adequado às especificidades do setor e às dinâmicas próprias da ações culturais.

Como recomenda Clarice Costa Calixto, Advogada da União e ex-Consultora Jurídica do Ministério da Cultura:

A complexidade do sistema de financiamento público da cultura reside na pluralidade de mecanismos que devem estar à disposição do gestor público para a concretização das políticas culturais, com os respectivos instrumentos jurídicos de formalização, sujeitos a regimes jurídicos diferentes de acordo com a finalidade pretendida na situação concreta (CALIXTO; VILLA, 2018, p. 191).

Impende registrar igualmente que, nos termos do PRL 1 CCULT => PL 3905/2021 (parecer da Comissão de Cultura da Câmara dos Deputados), quando da análise do PL que deu origem à Lei nº 14.903, de 2021, registrou-se que "em lugar de depender de outras normas legais, como a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações), o projeto de lei traz uma série de disposições específicas e regulações necessárias para a cultura. Aliando maior segurança aos gestores públicos e melhorias de acesso aos recursos públicos da cultura aos profissionais e empresas do setor, o marco legal que se propõe tem como fim último a democratização da cultura."

Não sem razão que o art. 2º, §4º, do Marco Regulatório veda expressamente a aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, aos instrumentos específicos do regime jurídico próprio de fomento à cultura. No mesmo sentido, como visto, disciplinou o Decreto nº 11.453, de 2023, quando determinou que a administração pública pode optar pela utilização dos instrumentos previstos na Lei nº 14.133, de 2021, nos casos em que necessitar adquirir bens ou contratar serviços.

​De outro lado, a partir da leitura dos artigos 2º e 3º da Lei nº 14.133, de 2021, é possível extrair seu âmbito de indicência e, por consequência, o contexto das infrações às quais se aplicam as sanções contidas na Lei de Licitações previstas. Vide:

Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

As contratações públicas são meio pelo qual os gestores adquirem produtos ou serviços para o funcionamento da Administração, possibilitando a realização das atividades e a prestação de serviços públicos à sociedade. Os contratos feitos, em regra, mediante licitação, são firmados para aquisição de materiais e contratação de serviços de terceiros, os quais fornecem subsídios para atuação dos órgãos e entidades públicas.

Hely Lopes Meirelles ensina que o contrato administrativo “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (MEIRELLES, 2008, p. 214). Ele é consensual, formal, oneroso e intuitu personae. Consensual consiste em dizer que ele é de anuência entre as duas partes. Formal refere-se ao fato de ser consubstanciado em documento próprio. Oneroso diz respeito às obrigações de ambas as partes. Intuitu personae porque não permite que seja executado por outro, salvo as exceções trazidas pela lei.

​

De outro lado, o acordo de vontades encontrado nos instrumentos de fomento à cultura é marcado pela cooperação, mútua colaboração e interesses comnus. Diferentemente do acordo travado nos contratos, sinalagmáticos, em que se espera a entrega ou prestação de um produto em troca de remuneração.

Nas parcerias e ajustes decorrentes do fomento à cultura, o objeto pretendido interessa a todos envolvidos. 

Além disto, especificamente quanto ao incentivo, a não caracterização enquanto instrumento contratual stricto sensu também decorre do seu caráter não sinalagmático, visto que a parte pública não tem a prerrogativa de firmar a parceria: uma vez cumpridos os requisitos do projeto, o proponente tem direito subjetivo ao incentivo.

Resta muito clara, deste modo, a inaplicabilidade do regime jurídico das licitações e contratos às relações jurídicas estabelecidas em decorrência do fomento à cultura, sejam elas de fomento direto ou indireto. Isso significa que as atividades e projetos culturais que são incentivados por meio de políticas públicas específicas não devem se submeter às normas estabelecidas pela Lei de Licitações e Contratos. 

Em prosseguimento, quanto à Lei Anticorrupção, é necessário examinar o âmbito de sua aplicação. Vide:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

(...)

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

(...) 

Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 ; e

II - atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

A Lei nº 12.846, de 2013 prevê em seu artigo 30 a possibilidade de acumulação de suas sanções administrativas com a Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), e, em seu artigo 19, estabelece a possibilidade de acumulação das sanções de multa e publicação extraordinária com as sanções do artigo 19, as quais somente podem ser impostas pelo Poder Judiciário.

No entanto, diferentemente do assentado no parecer ora parcialmente aprovado, a correta interpretação do inc. II do art. 30 é no sentido de que a aplicação da Lei Anticorrupção não exclui eventual sanção prevista na Lei nº 8.666, de 1993 (atual Lei nº 14.133, 2021), apenas nos casos em que a segunda legislação também seja aplicável às infrações apuradas, o que não é o caso do PRONAC, visto que submetido à legislação específica, qual seja a Lei nº 8.313, de 1991, e regime de sancionamento previsto no seu art. 38^[1]. 

Trata-se indubitavelmente de instrumento de fomento à cultura, ao qual, seja por construção teleológica (ausência de relação contratual, sinalagmática), seja por expressa previsão normativa, não se aplicam as previsões da Lei de Licitações e Contratos.

Assim, em se tratando de Lei Rouanet, deve-se apurar se houve infração à lei de regência e aos regulamentos vigentes sobre o projeto e se estas infrações também estão de algum modo contempladas na Lei Anticorrupção. É nesse sentido é a fundamentação do PARECER n. 00146/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU:

13. Desta forma, o entendimento da CGU é no sentido de que o inciso IV do art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013, alcança não apenas os ilícitos praticados em licitações e contratos, mas em todos os demais atos que também possuem natureza contratual.

14. Isso porque há outras legislações, que não a Lei nº 14.133, de 2021, que estipulam sanções administrativas a entres privados, que, caso cometidas, também atraem a incidência da Lei Anticorrupção, entre elas a Lei Rouanet, cujo art. 38 determina:

Art. 38.  Na hipótese de dolo, fraude ou simulação, inclusive no caso de desvio de objeto, será aplicada, ao doador e ao beneficiário, multa correspondente a duas vezes o valor da vantagem recebida indevidamente. (grifamos)

(...)

o presente processo foi enviado à Corregedoria do MinC, para análise de admissibilidade, com vistas à eventual abertura de PAR, não por força do art. 184 da Lei nº 14.133, de 2021, mas sim porque o entendimento da CGU é no sentido de que o inciso IV do art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013, alcança não apenas os ilícitos praticados em licitações e contratos, mas em todos os demais atos que também possuem natureza contratual, incluído o mecanismo de incentivo fiscal previsto no art. 2º, inciso III da Lei Rouanet, tendo-se em vista a regra prevista em seu art. 38.

Como argumento de reforço, entidades sem fins lucrativos, como a proponente, no caso concreto, não estão obrigadas a licitar para suas aquisições e contratações, nem mesmo no âmbito de projetos culturais.

Assim, em conclusão:

a) O Parecer nº 146/2024/CONJUR-MinC/CGU/AGU (1804528) esclareceu que o entendimento da CGU é no sentido de que o inciso IV do art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013, alcança não apenas os ilícitos praticados em licitações e contratos, mas em todos os demais atos que também possuem natureza contratual (lato sensu), incluído o mecanismo de incentivo fiscal;

b) A Lei de Licitações e Contratos, antes mesmo da edição da Lei nº 14.903, de 2024, é inaplicável ao Fomento Cultural, aqui incluído o Fomento Indireto, previsto na Lei nº 8313, de 1991, deste modo não incidem ao caso as sanções previstas na Lei nº 8.666, 1993, ou na Lei nº 14.133, de 2021 ou às infrações eventualmente detectadas no âmbito do Fomento à Cultura, seja de forma direta, seja de forma indireta;

c) Apenas caso o proponente, para execução do projeto, esteja obrigado a realizar contratação de bens e serviços com fulcro na Lei nº 8.666, 1993, ou Lei nº 14.133, 2021, é que, cumulativamente à Lei Anticorrupção, poderão ser aplicadas as sanções previstas na(s) Lei(s) de Licitações e Contratos.

Encaminhem-se à Corregedoria/MinC.

Brasília, 04 de setembro de 2024.

KIZZY COLLARES ANTUNES

Advogada da União

CONSULTORA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA

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