ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES E ASSESSORADOS

TEMA: AQUISIÇÕES DE BENS COMUNS COM VALOR ESTIMADO INFERIOR A R$ 1.000.000,00 - MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

Avolumam-se nesta e-CJU Aquisições procedimentos licitatórios destinados à aquisição de bens comuns, grande parte deles sem particularidades ou complexidades que mereçam uma análise jurídica mais detida. O assunto gera um expressivo número de processos, com matéria repetitiva e de simples conferência. Apenas no ano de 2024, desde o dia 1º de janeiro até a data da elaboração desta MJR, a e-CJU Aquisições recebeu 2.302 (dois mil, trezentos e dois) processos, dos quais 771 (setecentos e setenta) diziam respeito à aquisição de bens com valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Nesses processos, devido à sua baixa complexidade, os gestores públicos confeccionam os artefatos da fase interna do procedimento licitatório a partir das minutas fornecidas e chanceladas pela AGU, restando ao órgão de assessoramento jurídico o cumprimento de um rito que tem se mostrado burocrático, contrário aos princípios da eficiência, da celeridade e da economicidade, reduzindo-se, por consequência, o tempo destinado à função constitucionalmente prevista de assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Não se pode deixar de assinalar que, após o lançamento dos Instrumentos de Padronização pela AGU e MGI, todo o rito de instrução da fase interna da licitação passou a ser muito mais bem roteirizado e de forma prévia, o que resulta em pareceres jurídicos por vezes protocolares e burocráticos, em especial para os casos de menor complexidade técnica,(como os que se busca alcançar com a presente manifestação).

E, além disso, as aquisições propriamente ditas são consideradas a modelagem mais simples de se utilizar no ramo das contratações, cabendo ao gestor, em verdade, atentar-se no caso concreto se eventuais serviços de locação de material ou então de prestação com entrega de equipamentos em comodato não seriam mais vantajosos. Feita esta análise casuística e descartadas tais hipóteses, a modelagem da tradicional “compra” estará justificada.

Mas vale a cautela: não se inserem no âmbito da presente manifestação jurídica referencial as seguintes aquisições:

a.5) bens que compõem solução de tecnologia da informação e comunicação – TIC;

Entende-se, por outro lado e ao menos neste momento, pela fixação conservadora de um prazo de vigência de 06 meses, permitindo que haja, desde já, uma fiscalização (por amostragem) quanto ao seu adequado uso pelos gestores e, caso se mostre uma providência necessária, o projeto passe por ajustes e correções.

Igualmente de forma conservadora, fixa-se o teto para dispensa de análise individualizada o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), ou seja, menos de 0,5% do valor considerado de grande vulto pelo normatizador da Lei n. 14.133, de 2021.

Com este parecer, objetiva-se atender ao princípio da eficiência, evitando-se que demandas repetidas sejam submetidas à apreciação jurídica, impactando na análise de outros processos de competência desta e-CJU Aquisições. Permite-se, em consequência, que os Advogados da União aqui lotados tenham tempo necessário de analisar processos que necessitem de orientações jurídicas específicas, singulares ou que tenham o potencial de gerar impacto em políticas públicas.

II.1 Da presença dos requisitos para a manifestação jurídica referencial

O elevado número de processos destinados à aquisição de bens comuns, com valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), têm provocado impactos à atuação deste órgão de assessoramento jurídico, embaraçando o desempenho de sua atribuição institucional e ocasionando, por vezes, lapsos temporais mais alongados no oferecimento de subsídios jurídicos em processos de maior relevância para a Administração Pública.

Evidenciando-se que o acúmulo de processos é uma realidade comum em diversas de suas unidades de assessoramento jurídico, a Advocacia-Geral da União (AGU) publicou, no dia 23 de maio de 2014, a Orientação Normativa nº 55, possibilitando a manifestação jurídica referencial:

A manifestação jurídica referencial destina-se, portanto, aos procedimentos administrativos que contenham matérias idênticas e recorrentes, dispensando-se uma análise individualizada de cada um deles, conferindo-se maior eficiência e celeridade aos processos que com ela se compatibilizem, contribuindo, inclusive, com a uniformização de entendimento sobre os assuntos nela contidos.

Para que seja possível a confecção de uma MJR, a ON/AGU nº 55, de 2014, exige a comprovação de dois requisitos: (a) o volume de processos com matéria repetida; e (b) a natureza da atividade jurídica de mera verificação de atendimento às exigências legais, a partir da conferência de documentos.

A análise de procedimentos licitatórios para aquisição de bens comuns com valor inferior a R$ 1.0000.000,00 (um milhão de reais) atende aos dois requisitos exigidos pela ON/AGU nº 55, de 2014. Somente no ano de 2024 já se analisaram 771 (setecentos e setenta e um) processos dessa natureza.

Ademais, ante a baixa complexidade do objeto, as manifestações circunscrevem-se a averiguar se os artefatos da contratação elaborados pelo assessorado estão em conformidade com as minutas fornecidas pela AGU, se houve seu preenchimento adequado para o caso concreto, e se documentos eminentemente técnicos estão presentes e justificados nos autos. Na prática, constata-se não haver necessidade de apontamentos jurídicos complementares.

E mais: reforça-se que com a edição dos Instrumentos de Padronização já há um prévio e robusto assessoramento jurídico quanto às cautelas que devem ser tomadas quando da formação do processo de contratação.

Disciplinando a utilização de Manifestação Jurídica Referencial (MJR), prevista na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, prevê que as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais – e-CJUs têm competência para emitir MJRs, cabendo ao titular da unidade consultiva aprovar e atestar o atendimento dos requisitos insculpidos nesta portaria.

O art. 3º, caput, da citada Portaria Normativa dispõe que a MJR “tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos”. Em seguida, o art. 3º, § 1º, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, define o conceito de análise jurídica padronizada em casos repetitivos, nos seguintes termos:

Trilhando os caminhos da ON/AGU nº 55, de 2014, o art. 3º, § 2º, da Portaria Normativa 5/2022 exige o preenchimento de dois requisitos, a saber: comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria e demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.

O primeiro requisito – o elevado número de processos – conforme anteriormente apontados, comprova-se através da informação prestada pelo serviço de apoio administrativo desta e-CJU, que apontou a existência de 771 (setecentos e setenta e um) processos de aquisição de bens comuns com valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) apenas nos 9 (nove) primeiros meses do ano em curso. Ademais, nestes casos, a manifestação do órgão jurídico tem se limitado à verificação do atendimento das exigências legais a partir da conferência de documentos, muitos deles de natureza eminentemente técnica, adequando-se à definição contida no art. 3º, § 1º, da Portaria Normativa 5/2022.

Em relação ao segundo requisito - simples conferência de documentos para atestar o cumprimento de exigências legais - observa-se que, devido à baixa complexidade do objeto, as análises se restringem a verificar se os documentos da contratação elaborados pelo assessorado estão em conformidade com as minutas fornecidas pela AGU, se foram preenchidos adequadamente para o caso específico e se os documentos técnicos necessários estão presentes e devidamente justificados nos autos. Na prática, observa-se que não há necessidade de observações jurídicas adicionais.

Constatando-se este cenário, julga-se pertinente utilização desta MJR, possibilitando-se uma ação estatal mais célere e que impacta, de forma positiva, no cotidiano de toda sociedade.

Dessa forma, deverá a área técnica atestar formalmente a adequação do caso aos termos desta manifestação, fazendo constar o número deste parecer e do processo no qual foi proferido.

Eventual dúvida jurídica que acometa o gestor antes da entabulação do ajuste que ultrapasse os limites deste parecer referencial, deverá ser objeto de encaminhamento a esta e-CJU Aquisições com sua devida delimitação.

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021. A análise jurídica, portanto, não abrange os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, segundo preconiza o Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 7.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. É recomendável que os atos de designação das autoridades que promoveram os atos do procedimento licitatório constem dos autos. No entanto, a ausência na instrução procedimental não é fator impeditivo da continuidade do processo.

Finalmente, deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade do gestor.

O regime jurídico das licitações públicas e contratos administrativos é o conjunto de princípios, leis e normas que disciplinam e regulamentam o tema. Dentre as leis e normas, destaca-se:

Vale ressaltar que, nesse regime jurídico, também deverão ser observados os princípios assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), conforme determina o art. 5º da Lei 14.133, de 2021.

De outra banda, importante alertar que não se admite a recepção das leis e normas do regime jurídico antigo (Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e seus regulamentos) bem como é vedada a combinação entre estes e o novo regime jurídico licitatório. Nesse sentido, já se manifestou a Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do PARECER n.00002/2021/CNMLC/CGU/AG (NUP 00688.000716/2019-43). Com efeito, o novo regime jurídico de licitações e contratos é obrigatoriamente aplicável ao objeto da presente contratação.

II.4 Regularidade da formação do processo e a avaliação de conformidade legal

Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital, revelando-se com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.

Ademais, importante observar que a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inc. IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, recomenda-se a utilização das minutas-modelo elaboradas pela Advocacia-Geral da União, que podem ser encontras no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos.

Lado outro, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:

Ao final da confecção de todos os artefatos da contratação, recomenda-se acostar aos autos a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União ( https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao) e as declarações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimentos.pdf).

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, impondo regras sobre a competência para a celebração de novos contratos de aquisição, relativos a atividades de custeio, nos termos de seu art. 3º, sendo a definição de atividade de custeio fornecida pela Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022.

A celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio deve ser autorizada em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República. Entretanto, para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), como os são os englobados por esta MJR, pode aquela autoridade delegar ou subdelegar sua competência aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, conforme estabelece o art. 3º, caput e § 2º, da Portaria ME nº 7.828, de 2022.

Tratando-se de atividade de custeio, recomenda-se juntar a autorização da autoridade competente.

Ressalta-se que, se o valor apurado ao final do procedimento for superior ao limite de alçada daquele que autorizou a contratação, será necessária nova autorização, por parte da autoridade superior competente, observados os limites e instâncias de governança definidos nos termos dos § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.

O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Estabelece o art. 12, inciso VII, da Nova Lei de Licitações que, a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

Ademais, o art. 18 da NLLCA estabeleceu que o planejamento deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação, elencando, ainda, providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento.

Dada a importância do planejamento para as contratações públicas realizadas em conformidades com a Lei nº 14.133, de 2021, passa-se, a seguir, a analisar seus principais elementos.

O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.

Trata-se de instrumento obrigatório para o início de todo processo de contratação, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br). Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

De acordo com o art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021, caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais ao procedimento de contratação pública.

Ressalta-se que, com fulcro no princípio da segregação de funções, com previsão na Lei nº 14.133, de 2021, e no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador vedou a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções que sejam mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: Estudo Técnico Preliminar, Análise de Riscos, Planilha e análise técnica dos preços pesquisados, Termo de Referência, minuta de Edital e anexos. Tais agentes devem reunir as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

Nesse contexto, além das regras da Lei nº 14.133, de 2021, a autoridade competente deverá observar, no momento da designação desses agentes, as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, e Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022.

Ressalta-se que em razão do princípio da segregação de funções, os Pregoeiros (Agentes de Contratação) não podem ser os mesmos agentes públicos que participaram da fase interna da licitação, ou seja, não podem ser os mesmos integrantes da Equipe de Planejamento da Contratação.

Assim, quanto à designação do Pregoeiro e Equipe de Apoio, recomenda-se que a autoridade competente, ao editar a Portaria de designação dos agentes da contratação, observe as regras e os limites de competência estabelecidos no Decreto nº 11.246, de 2022, bem como as recomendações acima apresentadas.

Recomenda-se, ainda, providenciar a designação de gestores, fiscais de contratos e respectivos substitutos, em conformidade com as disposições contidas nos arts. 8º, 10 e 21 a 24 do Decreto nº 11.246, de 2022.

II.6.4. Desenvolvimento nacional sustentável: critérios de sustentabilidade

As contratações governamentais devem estabelecer critérios que promovam o princípio constitucional e legal do desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, inc. XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

Os preceitos do desenvolvimento sustentável devem ser observados na fase preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades, conforme prevê o parágrafo único do artigo 11 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2022.

Na escolha de produtos, nos termos do inciso XI do art. 7º da Lei nº 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção. 

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia - CATMAT Sustentável, o qual permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares. 

Ressalta-se que deve Gestor Público consultar e inserir nas minutas correspondentes as previsões legais aplicáveis e que constam no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (disponível no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-de-contratacoes-sustentaveis-set-2023.pdf.

Recomenda-se incluir, de acordo com o objeto da licitação, as orientações específicas do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis no Estudo Técnico Preliminar, no Termo de Referência e na minuta de edital, não apontando de forma genérica qualquer exigência e nem fazendo referência meramente abstrata ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis.

Registre-se, ainda, que há possibilidade, mediante motivação administrativa, de serem inseridos eventuais outros requisitos de sustentabilidade, desde que observados os demais princípios licitatórios.

Se a Administração entender que a contratação, por outro lado, não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida e fundamentada justificativa. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Ressalta-se que, seja qual for a escolha administrativa, esta deve estar devidamente fundamentada, considerando as orientações feitas sobre o assunto ao longo do presente parecer.

Em síntese, recomenda-se ao órgão assessorado: a) avaliar se há incidência de critérios de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação, com critérios e certificados objetivamente adequados ao objeto da contratação e que não violem o caráter competitivo do certame; e d) atestar que os critérios se alinham com o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução. Fornecerá a base para elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico a serem elaborados, caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP, destacando-se:

Atenção. O Estudo Técnico Preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII e, quando não contemplar os demais elementos acima citados, apresentar as devidas justificativas.

No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, em conformidade com o previsto no art. 18,§ 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, traça regras para elaboração do ETP.

De acordo com o art. 6º da IN 58/2022, o ETP deve ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação. Caso não tenha sido confeccionado pela Equipe de Planejamento da Contratação, recomenda-se que, após publicação da portaria de sua constituição, seus membros ratifiquem o artefato confeccionado ou, se entenderem necessário, que promovam os ajustes necessários.

É recomendável que o ETP seja elaborado no Sistema ETP Digital, competindo à Equipe de Planejamento da Contratação adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, confeccionado pela AGU em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.

O ETP tem como principal objetivo encontrar uma solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa. Para isso, os estudos e pesquisas realizados para a elaboração do ETP passam por dois momentos distintos, conforme pode-se depreender do referido art. 18.

O primeiro momento é aquele em que, de início, os integrantes da Equipe de Planejamento avaliam a necessidade administrativa apresentada no Documento de Formalização da Demanda, verificando o problema a ser resolvido à luz do interesse público, e estabelecem todos os requisitos essenciais para se buscar possíveis soluções. Em seguida, a partir desses requisitos, fazem um levantamento de mercado para encontrar as soluções que potencialmente podem atender à demanda (o que não se confunde com pesquisa de preços). Com esse levantamento, ato contínuo, realizam uma análise comparativa, técnica e de custo entre as soluções encontradas, visando escolher a solução que seja faticamente viável e que seja a mais adequada para suprir a necessidade administrativa.

A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da Contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação, etc). Ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades e especificidades técnicas dentre as opções de mercado.

Assim, a escolha do objeto da contratação deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros.

O segundo momento se dá, portanto, após a escolha da solução, no qual a Equipe de Planejamento deve crescer em degrau de descrição da solução como um todo, de forma que se possa trazer aos autos do processo: a) detalhamento técnico da solução encontrada; b) aprofundamento na justificativa técnica e econômica da escolha; c) demonstração dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; d) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e e) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

É nesse momento que serão definidos os requisitos da contratação, que não se confundem com requisitos da necessidade e nem com as especificações do objeto. Os requisitos da contratação são as condições que a solução apresentada pelo licitante deverá observar para atender à pretensão contratual.

Ao estabelecer os critérios técnicos, o órgão demandante deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, ou seja, sem a abalizada justificativa, consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário). Por outro lado, deve prever de forma clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame. Os requisitos da contratação não podem ter um caráter meramente genérico ou recomendatório, sem que haja respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a demanda e as exigências.

Entende-se que é nesse segundo momento que também se exige maior precisão na estimativa do custo total da contratação, devendo aplicar as regras legais e normativas para demonstrar a seriedade na estimativa encontrada. Veja-se que é com fundamento na justificativa técnica e econômica da escolha que a Equipe de Planejamento poderá atestar ou não a viabilidade da contratação e assim passar para a segunda etapa do planejamento: o Termo de Referência.

Se após a avaliação e detalhamento mais profundo da solução escolhida, a Equipe de Planejamento da Contratação perceber que a solução não é tão vantajosa quanto se avaliou no primeiro momento, inclusive do ponto de vista econômico-financeiro, deve-se voltar ao primeiro momento de avaliação e investigação do Estudo Técnico Preliminar.

Somente após a conclusão pela viabilidade da solução a ser contratada, registrada no ETP por parte da equipe, é que se pode falar de forma apropriada no objeto da contratação que será tratado no Termo de Referência.

a) descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público

A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um Estudo Técnico Preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.

Essa investigação inicial é expressamente demandada no inc. I e §1º, inc I, do art. 18 da NLLC.

Para tanto, deve a Equipe de Planejamento da Contratação responder as seguintes perguntas: a) qual o problema que se pretende resolver? b) quais são os atores interessados na solução do problema e quais as perspectivas desses autores sobre o problema? c) há interesse público a ser atendido? d) qual? e) quais serão os benefícios e os resultados que serão atingidos com o atendimento ao interesse público?

Além disso, a descrição da necessidade de contratação deve conter manifestação acerca da essencialidade e interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540, de 2015, a ser interpretado em consonância com a Lei nº 14.133, de 2021, devendo, portanto, ser avaliado o interesse público também na perspectiva de se haverá impacto ambiental negativo decorrente da contratação e se há opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (art. 11, inc. I, Lei nº 14.133, de 2021).

b) demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração

A nova Lei de Licitações, em seu art. 12, caput, inciso VII, exige a demonstração da previsão da contratação no Plano de Contratações Anuais - PCA. Tal exigência é regulamentada pelo Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, o qual dispõe sobre o plano de contratações anual e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Note-se que o papel da Equipe de Planejamento da Contratação é aferir junto ao setor de contratações do órgão se a demanda está prevista no PCA. Sua não inclusão impede, a princípio, a continuidade do processo de contratação, devendo a situação ser saneada preliminarmente.

De acordo com art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 10.947, de 2022, a comprovação de inclusão da contratação no PCA é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.

Além disso, é dever do Gestor observar a Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal e estabeleceu, além do PCA, o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS, o qual se caracteriza como instrumento de governança vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias. 

Note-se que, conforme estabelece o art. 7 º da Portaria nº 8.678, de 2021, a elaboração e implementação do PLS são obrigatórias, cabendo à Equipe de Planejamento da Contratação informá-lo no ETP junto à demonstração da previsão da contratação no PCA.

Os requisitos da contratação devem contemplar as exigências necessárias e suficientes que a solução contratada deverá atender, incluindo os requisitos mínimos de qualidade e desempenho, bem como critérios e práticas de sustentabilidade, de modo a possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa mediante competição.

Em outras palavras, pode-se dizer que a Administração deve evitar a inclusão de requisitos desnecessários, mantendo as exigências de contratação em nível que permita a satisfação plena do interesse público, de um lado, e a maior possibilidade de competição (ampla participação), de outro.

Os requisitos ou critérios devem ser elaborados de forma específica, objetiva e compatível com o objeto da contratação. Para isso, faz-se necessário que a Equipe de Planejamento realize previamente o devido estudo e aprofundamento das questões pertinentes à contratação, que considere o caso concreto (inclusive as diferenças entre os diversos itens que compõem o objeto da contratação) e que estabeleça nos artefatos os critérios suficientes à satisfação da necessidade apontada.

Consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário), ao estabelecer os critérios técnicos e de sustentabilidade, o órgão técnico deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, isto é, sem a abalizada justificativa.

Além disso, deve verificar se previu de forma clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame, não devendo apontar requisitos de forma genérica e abstrata.

d) estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala

Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e com máxima precisão que for possível, o quantitativo demandado para o atendimento da necessidade administrativa por meio daquela solução escolhida.

Vale o alerta. Nessa etapa, a definição do aspecto quantitativo demanda pormenorização, com a demonstração e documentação dos cálculos pelos quais se chegou à estimativa de quantidades. Isso é especialmente importante de ser registrado nos autos por ser um ponto objetivo, de maior verificação e consequentes questionamentos, que se tornam mais difíceis de responder à medida que o tempo transcorre, quando a memória e a documentação correspondente podem estar menos acessíveis.

Assim, deve-se evitar estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda. Atente-se que a ausência de justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, pode caracterizar erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente (Acórdão TCU nº 2459/2021 – Plenário).

Nesse sentido, recomenda-se que a área técnica discorra expressamente sobre como se chegou à estimativa apresentada nos autos, justificando-a, conforme as orientações acima aventadas.

Caso adotado o Sistema de Registro de Preços, mister recomendar que a Equipe de Planejamento informe qual a previsão ou estimativa dos quantitativos máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços, dispensando-se tal informação apenas nas hipóteses previstas pelo art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023, acompanhada da respectiva justificativa. Tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta.

Importante deixar claro que a escolha da Administração por não permitir que os licitantes ofereçam proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital deve ser acompanhada da informação técnica que justifique a decisão.

Além disso, a adoção do Sistema de Registro de Preços, embora possível nas situações em que há dificuldade para a definição prévia do quantitativo previsto, não legitima a indicação de quantidades irreais e sem qualquer respaldo com a realidade do órgão.

Como dito, é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido tão somente nas seguintes situações do art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023:

Oportuno registrar que, nos casos acima elencados, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e que é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.

Além disso, faz-se necessário atentar para o disposto no art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021, o qual dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitindo-se o fornecimento contínuo.

e) levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar

Uma vez identificada a real necessidade administrativa, o próximo passo é fazer o levantamento de mercado, ou seja, buscar soluções que tenham o potencial de atender tal necessidade, nos termos do art. 9º, inc. III, da IN SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022.

Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar se existe alguma outra solução para atender a necessidade administrativa ou então novas metodologias de execução/contratação que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.

O art. 9º, inc. III, alíneas “a” a “d”, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, indica algumas opções para realizar esse levantamento de mercado, tais como: contratações similares feitas por outros órgãos, entidades públicas e por organizações privadas, realização de audiências e/ou consultas públicas, possibilidade de compra, locação de bens ou do acesso a bens mediante comodato, avaliados os custos e os benefícios, além de outras opções logísticas menos onerosas (como por exemplo chamamentos públicos de doação e permutas).

Por sua vez, o art. 12 da mesma Instrução Normativa estabelece que: “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.

Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.

No mais, deve-se fazer uma prospecção e avaliação, ainda que se chegue à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, sua escolha deve ser expressamente motivada nos autos.

De outro vértice, importante também enfatizar que a solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação etc), ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades dentre as opções de mercado.

Frisa-se que, neste ponto, não se requer manifestação a respeito da pesquisa de preço propriamente dita, mas análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, nos termos dos normativos legais acima apontados.

Vale lembrar que considerações técnicas, mercadológicas e de gestão podem interferir na contratação e, portanto, devem ser levadas em consideração quando da análise da melhor solução a ser contratada. Ainda que no intuito de não limitar os caminhos a se adotar no processo licitatório, é possível que o gestor incorra no erro de não levar em conta as considerações acima e, ainda que involuntariamente, abra a possibilidade de se contratar um vencedor que, na prática, não logre êxito em atender a necessidade.

Assim, recomenda-se que a Equipe de Planejamento atente para as orientações feitas neste Parecer quanto às informações apresentadas no ETP e junte aos autos os documentos correspondentes.

Consoante art. 44 da Lei n. 14.133, de 2024, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o Estudo Técnico Preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa.

f) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação

Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.

A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, podendo nortear o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.

Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequabilidade econômica da solução escolhida. Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da devida pesquisa de preço (aquela que se pauta pelos requisitos da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021) para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito ou a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.

Desta feita, prudente constar no ETP, ainda que de forma não conclusiva, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração opte motivadamente por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.

g) descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso

A legislação exige que o órgão técnico, no momento da elaboração do ETP, descreva a solução como um todo. Nesse ponto, deve-se abordar o objeto da contratação, considerando o ciclo de vida do objeto e as especificações do produto, inclusive as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso.

A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros. Note-se que os requisitos da necessidade não se confundem com os requisitos da contratação estabelecidos após a escolha da solução a ser contratada.

Uma vez escolhida a melhor solução, esta deve ser descrita de forma completa, inclusive com as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, bem com todos os elementos que demonstrem que essa solução pode alcançar todos os resultados pretendidos com a contratação no caso concreto.

Ademais, é com base nessa descrição detalhada da solução que o Termo de Referência será confeccionado, agregando a essas informações elementos jurídicos e normativos.

Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração passará então a se diferenciar dos particulares em geral porque deverá então descrever referida solução, convertendo-a no objeto licitatório.

A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.

No que tange às considerações técnicas, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962.

O gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao bem, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.

Por fim, deve a Administração indicar se o objeto que será contratado está contemplado no catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

O Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, constitui ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para a licitação ou para contratação direta.

A ferramenta é, em regra, de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Portanto, quando se trata de item padronizado, integrante do Catálogo Eletrônico de Padronização, deve-se utilizar as minutas padronizadas que compõem esse Catálogo.

No caso de existir itens padronizados, a não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022 (inclusive no caso de um dos vários itens a se adquirir esteja no catálogo eletrônico de padronização).

Em regra, as aquisições da Administração Pública devem atender ao princípio do parcelamento (divisão do objeto em diversos itens, que representam certames autônomos, mesmo que em um só edital), desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso, conforme reza o art. 40, inc. V, alínea "b", da Lei nº 14.133, de 2021. Busca-se, com tal medida, o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, a ampliação da competição e a proteção contra a concentração de mercado.

A Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 40, § 3º, menciona, de forma não taxativa, casos em que o parcelamento não será adotado, como quando objeto configura sistema único e integrado e há possível risco ao conjunto da pretensão.

Em relação à aglutinação de itens em grupo, o TCU tem apresentado algumas orientações restritivas:  

  A preocupação externada pelo TCU decorre da constatação de que a adjudicação por grupo, seguida de ulteriores adjudicações ou contratações de itens isolados, por vezes gera a situação em que o item posteriormente contratado, junto ao licitante vencedor, apresenta valores superiores aos ofertados pelos demais licitantes.

Em sua jurisprudência, o TCU acabou firmando o entendimento de que, notadamente nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, embora medida excepcional, pode ser utilizada quando a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, admitindo-se a aquisição futura de itens isoladamente, “quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item” (TCU. Acórdão 1347/2018 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas).

De qualquer forma, a decisão sobre a aglutinação ou não de itens envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no Termo de Referência ou mesmo em outro documento processual), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.

Exige-se também que o ETP apresente o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

O órgão demandante deve verificar quais as providências serão necessárias a se tomar, previamente à celebração do contrato, para a devida execução da contratação, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual, se for o caso.

O órgão assessorado deverá informar a existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas ou futuras, com a atual pretensão contratual.

Com tais informações, apresentadas de forma clara, os gestores terão melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.

A Lei também exige que no ETP conste a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

Sobre esse ponto, vale dizer que compete ao órgão técnico a prévia verificação dos impactos ambientais da contratação e das medidas de tratamento para prevenir estes impactos, caso existentes e negativos. Estes são fatores que apresentam significativa importância no planejamento de uma contratação.

Assim, ao elaborar o Estudo Técnico Preliminar, no planejamento da contratação, torna-se possível verificar os benefícios diretos e indiretos que o órgão ou entidade almeja com a contratação, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (por exemplo, diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for o caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços oferecidos à sociedade. Por outro lado, também é possível verificar os possíveis impactos negativos diretos e indiretos e, providenciar, de antemão, as medidas preventivas e mitigadoras dos impactos negativos no ambiente.

Muito embora seja matéria de competência técnica, à guisa de colaboração, sugere-se que se verifique, por exemplo, o provável impacto ambiental negativo nos que diz respeito aos descartes e destinação final das embalagens e rótulos dos produtos que serão adquiridos.

Nesse sentido, recomenda-se verificar se existe algum regulamento editado pelo Poder Público, seja na esfera federal, estadual ou municipal, acordo setorial ou termo de compromisso que implementou sistema de logística reversa para o produto ou embalagem em questão.

Caso não haja tal sistema implementado, sugere-se adotar as medidas previstas na Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (especialmente quanto as normas dos artigos 30 a 36, no que couber), e as medidas previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, apontando expressamente aquelas que se aplicam ao caso concreto.

n) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina

A Equipe de Planejamento deve explicitamente declarar que a contratação é viável e razoável (ou não), justificando com base nos elementos apresentados no Estudo Técnico Preliminar. O preenchimento do campo é obrigatório (art. 18, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021) e não basta que o órgão apenas afirme a viabilidade.

Ao final da elaboração do ETP, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

O Termo de Referência é o documento elaborado pelo órgão requisitante, com fundamento nos Estudos Técnicos Preliminares, através do qual define, detalha e fundamenta o objeto da contratação e seus requisitos de forma precisa, suficiente e clara a fim de garantir a vantajosidade da contração.

Atualmente, as normas e regras que regem a confecção do Termo de Referência se encontram na Lei nº 14.133, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022. A equipe responsável por sua confecção deve, igualmente, ater-se às exigências do art. 40, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

Nesse contexto, passa-se a detalhar os principais elementos do TR, lembrando não haver óbices que se faça, a depender do tema, remissão ao já tratado e concluído no ETP, desde que, claro, as informações sejam compatíveis entre si e ambos figurem como anexos ao futuro Edital.

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

É de suma importância que o objeto a ser licitado seja bem definido na fase de estudo ou planejamento e descrito no Termo de Referência a fim de obstar qualquer percalço interpretativo no desenvolvimento do procedimento licitatório, evitando-se, ainda, discriminações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou que onerem os cofres públicos. Nesse sentido, é o Enunciado de Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União.

A definição dos quantitativos a serem adquiridos deve se pautar em conhecimento técnico especializado, o qual deve ser descrito nos documentos técnicos, justificando a estimativa prevista para a contratação.

Ressalta-se que, havendo publicação de Intenção de Registro de Preços e acudindo interessados, os quantitativos por eles solicitados devem constar no Termo de Referência.

Faz-se necessário que o órgão técnico demandante avalie e declare qual a natureza jurídica do objeto da contratação, especialmente quanto à natureza comum dos bens e serviços para fins da definição da modalidade licitatória.

Isso porque é obrigatória a escolha do pregão como modalidade licitatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29, ambos da Lei nº 14.133, de 2021.

A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente do art. 6º, XIII da Lei nº 14.133, de 2021, sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Note-se que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão, conforme preconiza a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União.

De outro vértice, caso os órgãos demandantes verifiquem que se trata de bens “não” comuns, não se poderá adotar a modalidade do Pregão, e, por consequência, não se poderá adotar este referencial. Será necessário observar outra modalidade licitatória, nos termos do art. 28 da Lei nº 14.113, de 2021, notadamente a concorrência no que diz respeito à aquisição de bens especiais (art. 6º, inc. XXXVIII, NLCC)

A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do seu art. 20, vedou a aquisição de artigos de luxo. No âmbito da administração pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 27 de dezembro de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas, de forma bastante excepcional, as exceções contidas em seu art. 4º.

No caso concreto, a Administração deve indicar se pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, devendo apresentar para tal robusta e suficiente justificativa que demonstre a incidência do permissivo do art. 4º do Decreto nº 10.818, de 2021. Do contrário, cabe simples registro no TR que não se trata de bem de luxo.

Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 41, admite tal possibilidade somente de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame.

As principais hipóteses seriam em decorrência da necessidade de padronização do objeto ou em decorrência da necessidade de manter compatibilidade com plataforma e padrão já adotados pela Administração.

Ressalta-se que a indicação de marca não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021.

Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do art. 40, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

Por outro lado, nada impede que a Administração efetive a indicação de marca, quando esta for necessária como parâmetro ou referência para as especificações qualitativas do objeto ou para facilitação de sua identificação, sendo conveniente, nesse caso, vir acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

O art. 41, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Dessa forma, o órgão que inserir no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, deverá justificar suficientemente tal restrição no processo, com expressa indicação do processo administrativo anterior em que restou demonstrada a comprovação acima.

a.5) especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança

A especificação do produto deve ser descrita de forma clara e precisa, observando os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança nas aquisições, e que, preferencialmente, a especificação do produto deve ser feita conforme o catálogo eletrônico de padronização disciplinado no art. 6º, inc. LI, e no art. 19, inc. II, da nova Lei de Licitações e regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Nesse sentido, o órgão técnico deve se certificar que a descrição e as especificações do objeto correspondam às necessidades reais da Administração e que não tenham o condão de restringir a competitividade do certame. Assim, de forma a comprovar que as escolhas e especificações técnica atendem às orientações acima apresentadas, é recomendável que o órgão demandante junte aos autos a devida e correspondente justificativa.

Por outro lado, vale lembrar que na relação de itens que compõem o objeto da contratação pode constar a água mineral, o café e o açúcar, que são itens padronizados contemplados no Catálogo Eletrônico de Padronização. Todavia, é indispensável manifestação técnica quanto ao Catálogo Eletrônico de Padronização ou às regras da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, s aplicáveis à contratação desses itens, ou que se junte aos autos a devida justificativa pela excepcional não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022

No que diz respeito à exigência de amostras, vale dizer que esta é excepcional e deve ser ponderada à luz do caso concreto, mediante justificativa nos autos, observando o disposto no art. 17, § 3º, inc. II, e art. 42, § 2º, todos da NLLC, e no artigo 29, §1º, da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022.

Deve ficar demonstrada a importância de se exigir a "pré-avaliação" em razão, por exemplo, de determinado segmento do mercado ter muitos produtos de qualidade duvidosa, ainda que isto sabidamente gere um custo transacional que será posteriormente embutido no preço a ser pago pela Administração Pública. Trata-se de juízo de ponderação a ser feito pelo gestor de forma motivada.

Vale assinalar que as amostras poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, mas desde que haja prévia indicação no edital.

Os documentos de planejamento da contratação devem tratar do regime de fornecimento dos bens, ou seja, deverão avaliar se, de acordo com o caso concreto, trata-se de fornecimento que se dará de forma imediata e integral (dentro do prazo de 30 dias) ou de forma contínua e com cronograma de entregas previamente definido.

A escolha do regime de fornecimento de bens e produtos é de grande importância, visto que impactam no resultado e dimensão da demanda, como na economia de escala, e nas decisões subsequentes decorrentes, como por exemplo, o parcelamento ou não do objeto e no prazo de vigência contratual.

Chama-se atenção para a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Com efeito, destaca-se o prazo de 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração, nos termos do art. 7º, inciso I, dessa Instrução Normativa.

A AGU aborda na minuta modelo do Termo de Referência que esse mesmo prazo deverá ser observado para as providências de recebimentos provisório e definitivo dos bens ou produtos bem como de liquidação.

Nessa diretriz, a Administração deve definir o prazo de recebimento considerando como regra o máximo de 10 dias úteis, a sua realidade administrativa, a complexidade do objeto e o tempo que será consumido para os procedimentos contábeis de liquidação.

No entanto, em sendo detectado que haverá dificuldades para cumprimento do prazo estabelecido, deverão ser previstas medidas para superar tais contingências, sendo possível ainda prorrogação do prazo quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.

a.8) o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

Tratando de aquisição de bens de fornecimento não-contínuo, o prazo terá como fundamento o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021. Deve ser o suficiente para a entrega do objeto e adoção das providências previstas no termo de contrato, sendo a contratação limitada pelos respectivos créditos orçamentários.

Quando se tratar de fornecimento contínuo, o prazo de vigência deverá observar os arts. 106 e 107. Vale lembrar que a definição de fornecimento contínuo consta no inciso XV do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, sendo as “compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”.

A utilização do prazo de vigência plurianual no caso de fornecimento contínuo é condicionada ao ateste de maior vantagem econômica, a ser feita pela autoridade competente no processo respectivo, conforme inciso I do art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021.

De acordo com o artigo 107 da Lei nº 14.133, de 2021, será possível que contratos de fornecimento contínuo sejam prorrogados por até 10 anos, desde que haja previsão no edital e/ou contrato e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

As condições de entrega de bens devem ser estabelecidas no TR de forma sistematizada, abrangendo todos os itens do certame, considerando suas particularidades, inclusive as obrigações acessórias.

Desta feita, vale ressaltar que nos casos em que a compra realizada for para entrega parcelada, a Administração deverá estabelecer um cronograma de entregas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições no termo de contrato.

Lado outro, optando-se por compras com entregas integrais e imediatas (prazo de até 30 dias), não há necessidade de se estabelecer aludido cronograma, sendo mais comum esteja diante de uma ata com preços registrados e com contratações formalizadas por notas de empenho.

Como se sabe, a garantia é um serviço que pode ser acionado toda vez que o produto apresenta um defeito. Vale dizer que a garantia pode ser legal (prevista no Código de Defesa do Consumidor) ou contratual (com prazos fixados no próprio ajuste), sendo esta complementar à legal e facultativa.

Quando prevista garantia em prazo superior à garantia legal, cabe ao órgão demandante justificar sua escolha.

Ressalta-se que a garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, de modo que não há óbice de que seja definida por período diferente da vigência contratual, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014.

Em relação ao suporte técnico ou assistência técnica, que não se confunde com garantia, deve o assessorado estabelecer diretrizes que permitam que o serviço seja realizado a contento e sem demoras. Para tanto, é recomendável a previsão de assistência técnica no local de fornecimento dos bens ou, na sua impossibilidade, em localidades cuja distância não impossibilite a celeridade na prestação do serviço.

Veja-se que as obrigações ou serviços a serem assumidos pela contratada são questões importantes que devem ser claramente definidas pelo órgão, visto que estas gerarão impactos na definição do objeto contratual e/ou nas obrigações decorrentes, inclusive sob o ponta de vista do custo financeiro.

Os artigos 33 a 39 da Lei 14.133, de 2021, estabeleceram expressamente as regras a respeito dos critérios de julgamento das propostas dos licitantes, dentre os quais se destaca para as contratações que envolvem aquisições de bens e produtos o critério de menor preço. Nesse passo, cumpre ao órgão demandante justificar o critério de julgamento que será adotado no caso concreto, valendo lembrar que qualquer outro critério que não o menor preço resultará na análise individualizada da demanda pela AGU.

O artigo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, preceitua que “o processo de licitação pública. somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

A exigência de qualificação técnica-profissional é mais comum em obras e serviços de engenharia, mas não é vedada nos demais objetos. Caso se a entenda indispensável à garantia do adimplemento das obrigações (conforme art. 37, XXI, da Constituição Federal), então será necessário especificar de forma clara e expressa de qual parcela do objeto será exigida comprovação de experiência anterior, e por meio de qual profissional(is), para permitir o julgamento objetivo quanto ao atendimento da exigência na fase de habilitação do certame.

Já a comprovação da qualificação técnica-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos, e afere a capacidade de gestão do licitante de executar o objeto licitatório.

No caso de tais exigências (qualificações técnico-profissional e técnico-operacional), os requisitos a observar são: a) a parcela da qual se exige comprovação de prévia experiência deve representar ao menos 4% do valor estimado da contratação, conforme art. 67, §1º da Lei nº 14.133, de 2021; b) os quantitativos mínimos a serem comprovados se limitam até 50% do previsto, conforme art. 67, §2º da Lei nº 14.133, de 2021.

Por outro lado, quanto à qualificação econômico-financeira exigida no Termo de Referência, vale ressaltar o dever de observar que não podem ser cumulativas as exigências de capital mínimo e de patrimônio líquido mínimo, razão pela qual a Administração deverá escolher motivadamente entre uma das duas opções.

Ainda sobre o tema, a fixação do percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.

A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalte-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais.

O art. 70, III, da Lei nº 14.133/2021, por sua vez, dispõe que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).” (Referidos valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art. 182 da mesma Lei).

A combinação da disposição constitucional com a disposição legal resulta que as exigências de qualificação técnica e econômica nas situações retratadas no art. 70, III, deve ser excepcional e justificada.

Por fim, dentre as exigências de habilitação jurídica, recomenda-se a manutenção de todos os elementos já trazidos pelos modelos de Termo de Referência editados pela AGU e pelo MGI, destacando-se a eventual necessidade de acréscimo de ato de autorização para a produção e/ou comercialização de determinado produto, como por exemplo o registro de produtos de uso veterinário junto ao MAPA (Decreto n. 5.053, de 2004).

f) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

Nessa linha, recomenda-se que o órgão técnico deixe claro e expresso, no TR e no Edital, se o valor previsto nos autos foi definido como “valor de referência” ou como o “preço máximo” a ser praticado na licitação.

Vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.

Por fim, vale dizer que, havendo publicação de IRP e acudindo interessados, deverá ser avaliada a necessidade de realização de nova pesquisa de preços, levando-se em consideração o aumento de quantitativos solicitados pelos órgãos participantes, uma vez que, ao menos em tese, uma maior quantidade de itens pode gerar ofertas com preços mais baixos.

De acordo com o art. 40, inciso I, da Lei nº 40.133, de 2021, na fase de planejamento da contratação a Administração deve cuidar para que o planejamento de compras considere condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, devendo tal cautela ser demonstrada ou certificada nos documentos de planejamento.

h) condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento

O art. 18, inciso III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação contemple as condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento, sendo certo que sua definição envolve juízo de conveniência e oportunidade a ser realizado pelo administrador, especialmente quando optar por não usar na integralidade o conteúdo trazido pelas minutas da AGU.

A existência de disponibilidade orçamentária para fazer face à despesa que será gerada, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e deverá constar do Termo de Referência (art. 9º, X, IN SEGES nº 81, de 2022).

No entanto, em se tratando de licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 20/2009 e o Decreto n. 11.462/2023.

j) a avaliação sobre a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei de Acesso à Informação

De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade ou não de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o que deve ser observado no caso concreto.

A elaboração do orçamento estimado é obrigatória e deve ser resultado de uma pesquisa de mercado ampla e idônea, lastreada na legislação pertinente.

Vale destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada de orçamentos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta/preço, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), mas também quanto ao seu teor.

Nesse contexto, impõe-se que o órgão observe o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, no qual se estabelece a necessidade de que o valor estimado ou orçamento estimado seja compatível com valores praticados no mercado, devendo ser considerados os parâmetros previstos em seu §1º. 

Nesse mesmo sentido é o art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, o qual define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, acrescentando, no entanto, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II desse artigo (sistemas oficiais de governo e contratações similares feitas pela administração pública), devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes.

Além disso, destaca-se o art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, que estabelece o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as seguintes exigências: descrição do objeto a ser contratado; identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da Equipe de Planejamento; caracterização das fontes consultadas; série de preços coletados; método estatístico aplicado para a definição do valor estimado; justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável; memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º."

Deve-se priorizar os parâmetros estabelecidos nos incs. I e II do art. 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, devendo haver justificativa nos autos quando tais parâmetros não forem utilizados. Ressalta-se que, quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.

Quando realizada pesquisa direta com fornecedores, deve-se providenciar solicitação formal de cotação, constando nos autos manifestação técnica com a justificativa da escolha desses fornecedores e com a descrição de todos os requisitos exigidos no § 2º do art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, 2021.

Indispensável observar os limites temporais estabelecidos para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, visto que estes são voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o ali prazo previsto.

Ressalta-se o dever de registrar e descrever os critérios adotados para a desconsideração de valores encontrados nas pesquisas de preços por serem considerados inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados.

Cumpre enfatizar que todas as informações relativas à pesquisa de preço devem ser consolidadas em um só documento, apontando expressamente cada uma das exigências descritas nos incisos do art. 3º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, com planilhas, mapa de cotação dos preços pesquisados e análise crítica dos preços coletados, conforme os arts 4º e 6º, § 4º, da mesma Instrução Normativa, demonstrando, ao fim e ao cabo, qual o valor estimado da contratação e que este é compatível com os valores praticados pelo mercado.

É de suma importância a análise crítica consistente e detalhada da pesquisa de preço e metodologia utilizada, bem como as conclusões que demonstrem justificadamente que o preço estimado para a presente contratação é compatível com os preços praticados no mercado.

Após a devida pesquisa de preço, o órgão demandante deverá registrar no ETP e no TR a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

Acresça-se, por pertinente, que, caso haja publicação de Intenção de Registro de Preços com consequente manifestação de interesse por órgãos, é recomendável que o setor demandante avalie se é o caso de realizar nova pesquisa de preços, levando em conta os quantitativos solicitados pelos órgãos participantes.

Importa consignar ser de responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados, razão pela qual cuida-se de específica rotina administrativa a ser exercida com a devida cautela.

Nos termos do art. 47, inc. I, e do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, foi previsto tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, sendo certo que o entendimento aqui apresentado é aplicável também a cooperativas equiparadas.

O art. 6º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, também estabeleceu que, nos itens ou lotes de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a participação no processo licitatório deve ser exclusivamente destinada às microempresas e empresas de pequeno porte.

A Orientação Normativa AGU nº 10, de 2009, por sua vez, esclarece a forma de aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) como sendo a referente ao período de um ano da contratação:

A não previsão de licitação exclusiva deve ser devidamente justificada nos autos, nos termos do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 2015.

Devem ser observadas, ainda, as restrições de previsão de tratamento favorecido ou beneficiado a microempresas e empresas de pequeno porte previstas no art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021.

Conforme previsão do art. 48, inc. III, da Lei Complementar 123, de 2006, e do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, na aquisição de bem de natureza divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

De acordo com o § 2º do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. O § 3º prevê, ainda, que se a mesma empresa vencer a cota reservada (25%) e a cota principal, a contratação de ambas as cotas deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).

Convém mencionar que a Advocacia-Geral da União uniformizou a aplicação de cota destinada a microempresas e empresas de pequeno porte em licitações, fixando o entendimento de que, na aplicação das cotas reservadas de até 25%, o montante destinado à contratação dessas empresas pode ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já que o dispositivo legal não determina um valor máximo (inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006), assim como o faz nas licitações destinadas exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte (inciso I). Tal entendimento consta do DESPACHO n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, aprovado pelo DESPACHO n. 00115/2021/GAB/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, e aprovado pelo Advogado-Geral da União pelo DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Nº 071, de 17 de março de 2021 (seq. 24 a 27 do NUP 25000.193248/2018-73).

A não previsão de cotas reservadas deve ser devidamente justificada nos autos, nos termos do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 2015.

Devem ser observadas, ainda, as restrições de previsão de tratamento favorecido ou beneficiado a microempresas e empresas de pequeno porte previstas no art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021.

O art. 18, inc. X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos. Além disso, a Administração pode se valer das informações geradas no gerenciamento de riscos para, se for o caso, construir a Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133, de 2021.

O Gerenciamento de Risco se materializa pelo denominado “Matriz de Gerenciamento de Riscos” e deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, no Portal de Compras do Governo Federal.

Deve-se evitar o preenchimento da Matriz de Gerenciamento de Riscos ("mapa de riscos") com termos e expressões genéricas e meramente protocolares, sem cuidar das particularidades do caso concreto bem como diagnosticar as unidades que, de fato, possam contribuir para evitar a ocorrência do evento ou então minimizar os efeitos decorrentes de sua concretização.

O “Mapa de Riscos”, o qual deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.

O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza, de forma clara e objetiva, que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Destaca-se que o §1º do desse artigo estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir.

Tratando a presente MJR de aquisições de bens comuns sem maior complexidade, recomenda-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU. A não utilização do artefato produzido pela AGU é medida excepcional, que deve ser justificada pelo assessorado.

Destaca-se que o art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas e consórcios.

Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.

O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.

Especificamente em relação a consórcios, o art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações. O mesmo ocorre em relação à participação de cooperativas, cujas exigências estão dispostas no art. 16 da legislação de referência.

Diante do exposto, qualquer vedação no Edital de participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.

Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que poderá ser aberto ou fechado, podendo-se adotar de forma isolada ou conjunta.

Ressalta-se que a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço.

A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do Gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital.

Caso decida o órgão assessorado pelo modo de disputa "aberto e fechado", insta ressaltar que houve atualização quanto ao percentual da margem de preferência, de 10% (dez) para 20% (vinte), conforme recente atualização IN SEGES nº 73/2022 pela IN SEGES/MGI nº 79/2024. Portanto, recomenda-se a alteração do percentual disposto no item 6.12.2 na minuta de edital elaborada pela AGU.

De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26 (bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) e no Decreto nº 11.890, de 22 de Janeiro de 2024.

Convém observar que o art. 27 estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

e) cláusula com índice de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento estimado

O art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Preconiza o art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, que havendo eventual empate entre propostas ou lances, os critérios de desempate, nesta ordem, serão: a) disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; b) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; c) desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; d) desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Adotando-se os critérios acima dispostos e não sendo possível averiguar o desempate, estabelece o § 1º do art. 60, da Lei nº 14.133, de 2021, que será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: a) empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; b empresas brasileiras; c) empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; d)empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

Ressalta-se que a Instrução Normativa SEGES nº 73, de 30 de dezembro de 2022, recentemente alterada pela Instrução Normativa SEGES/MGI nº 79, de 12 de setembro de 2024, estabeleceu que, permanecendo o empate após aplicação de todos os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, proceder-se-á a sorteio das propostas empatadas a ser realizado em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. Recomenda-se incluir tal disposição após o subitem 6.21.2 da minuta de edital fornecida pela AGU.

A Lei nº 14.133, de 2021, previu que, em regra, é obrigatório o uso do instrumento contratual para formalizar o ajuste entre Administração e contratado, facultando-se, contudo, a sua não utilização nos casos de: a) dispensa em razão do valor; b) nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras (art. 95).

A facultatividade da não utilização do instrumento contratual somente é possível nos casos taxativos previstos no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, e depende de prévia justificativa nos autos. A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95).

ale esclarecer, no que diz respeito à hipótese do inc. II do citado art. 95, “entrega imediata” deve ser entendida como aquela que ocorre em até 30 (trinta) dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, hipótese em que o contrato pode ser substituído pela emissão da nota de empenho (ou outro instrumento hábil), desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação, conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 9.277/21 - Segunda Câmara do TCU; Acórdão 1234/2018 -Plenário do TCU).

Para o prazo máximo de 30 dias, deve-se considerar, inclusive, as eventuais prorrogações na entrega do objeto contratual.

Importante destacar que, se da contratação com entrega imediata e integrar resultar obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor, não poderá haver a substituição do termo de contrato.

Ressalta-se, outrossim, que a opção pela substituição do termo contratual por outro instrumento, nos casos previstos em Lei, deve ser feita na fase dos estudos e planejamento da contratação, analisando caso a caso. Assim, não é possível fazer essa opção após ultrapassada a fase de planejamento interno.

Nos casos em que a Lei faculta o uso do instrumento contratual, a Administração poderá utilizar outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Note-se que mesmo nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, deve-se aplicar, no que couber, as cláusulas contratuais necessárias, previstas no art. 92 da nova Lei, conforme estabeleceu o § 1º do art. 95 supratranscrito.

Sobre a possibilidade de substituição do contrato do por outro instrumento equivalente, nos moldes do art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, ressalta-se o contido no DESPACHO n. 00315/2024/DIAQ/SCGP/CGU/AGU, subscrito pelo douto Diretor de Aquisições da SCGP:

Decidindo a Administração pela substituição do contrato, deve, ainda, adotar as seguintes cautelas apontadas no PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU, elaborado pela CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU:

O órgão licitante deverá observar o disposto no art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, o qual estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Sobre o assunto, ressalta-se posicionamento firmado pelo TCU no sentido de ser ilegal a previsão de reajuste contratual com prazo contado da data da apresentação da proposta (Acórdão 1795/2024 - Plenário).

No que diz respeito às multas, faz-se necessário que o órgão demandante verifique os percentuais estabelecidos para aplicação da penalidade de multa, considerando o disposto no art. 156 da Lei nº 14.133, de 2021. A fixação do percentual de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à infração, isto é, que haja uma multa maior para infrações mais graves e menor para infrações menos graves, considerando os limites de percentuais mínimos e máximos (0,5% a 30%) dispostos no § 3º do referido art. 156.

Quando do preenchimento das lacunas nos modelos da AGU, importante se valer da expressão "até", pois permite mensuração da penalidade conforme reprovabilidade da conduta.

No que se relaciona ao prazo de vigência, o do instrumento contratual ou substitutivo e o da Ata de Registro de Preços, estes não se confundem e nem se equivalem, visto que são instrumentos independentes e com propósitos diferentes. Assim, quanto ao prazo de vigência da contratação, o órgão técnico deverá considerar como termo inicial, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou a data de publicação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas.

Destaca-se que o prazo de uma contratação nunca será contado a partir da assinatura de uma ata de registro de preço e nunca terá seu prazo de vigência atrelado ao prazo de vigência da ata de registro de preços. Caso a Administração opte por adquirir ou contratar o objeto licitado e registrado em Ata, deverá fazê-lo dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, mas a vigência dessa contratação não fica limitada ou atrelada à vigência da Ata utilizada.

Tratando-se de aquisição de bens e, portanto, de compras, a Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que a Administração deverá observar o Sistema de Registro de Preços - SRP, quando pertinente (art. 40, inc. II, NLCC).

O SRP é um procedimento auxiliar permitido pela Lei, que facilita a atuação da Administração em relação a futuras prestações de serviços e aquisição gradual de bens. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatório em que o vencedor terá seus preços registrados no instrumento auxiliar denominado Ata de Registro de Preços para que posteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços e condições definidas.

Destaca-se que, nos termos do art. 3º do Decreto nº 11.462, de 2023, o SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial nos casos que a norma elenca.

Veja-se que as hipóteses aventadas nos incisos do art. 3º não são taxativas (o caput do art. 3º usa a expressão "em especial"), ou seja, poderá a Administração adotar o Sistema de Registro de Preços em outras situações, desde que devidamente demonstrada a pertinência da situação com o SRP. É indispensável constar nos autos a fundamentação para adoção do SRP.

A despeito da não taxatividade, fato é que o sistema de registro de preços para aquisições costuma ser adotado:

Por outro lado, não se mostra viável a utilização do SRP quando a unidade demandante almeja a realização de uma contratação única e integral do objeto licitatório. Assim, inclusive, já decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão 546/2024 - Plenário.

Na licitação para registro de preços será adotado o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto sobre o preço estimado ou a tabela de preços praticada no mercado, sendo que para os casos que se subsumirem a este referencial o critério de julgamento terá que ser menor preço.

Decidindo a unidade gestora pela adoção do Sistema de Registro de Preços, caberá a ela realizar o procedimento de intenção de registro de preços, conforme preconiza o art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021, sendo este procedimento dispensado apenas na hipótese de ser o órgão ou entidade gerenciadora o único contratante, devendo, nesse caso, constar nos autos a devida justificativa para não permitir a participação de órgãos ou entidades no registro de preços.

Ressalta-se que, quando houver participação de órgãos participantes, deve o setor demandante avaliar se não é o caso de refazer a pesquisa de preços, uma vez que, em razão do aumento do número dos bens a serem licitados, as propostas dos interessados podem ter sofrido variação de preços.

Note-se, portanto, que para uma licitação exitosa faz-se necessário uma adequada e prévia comunicação entre os órgãos envolvidos, e quanto antes se estabelecer a troca de informações entre gerenciador e participantes, melhores as condições de elaborar um Edital e um Termo de Referência adequado às demandas individuais e conjuntas.

Assim, tanto o órgão gerenciador como os participantes deverão adotar as providências que lhe competirem para a elaboração de um edital e um TR coerentes e precisos, que possam resultar em uma licitação proveitosa.

Vale destacar, outrossim, que somente é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, nas situações previstas no art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023. Nestes casos, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa, sendo vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.

De acordo com o art. 7º do Decreto nº 11.462/2023, compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP. Ressalta-se que os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do art. 7º serão efetivados anteriormente à elaboração do edital.

Ademais, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos ou às entidades participantes para a execução das atividades de que tratam os incisos IV e VII do caput do art. 7º.

Na construção do processo para uma licitação que adote o Sistema de Registro de Preços, essas competências devem ser devidamente preservadas, para uma instrução escorreita da licitação.

Oportuno registrar que, em regra, o órgão participante deverá instruir procedimento administrativo próprio, com formalização da demanda e posterior Estudo Técnico Preliminar no qual, após avaliar as possíveis decisões a se tomar para garantir a aquisição de bens que supram suas necessidades, opte, de forma motivada nos autos, pela participação em registro de preço gerenciado por outro órgão.

Embora não seja corriqueiro, não há óbices jurídicos, por si só, que o participante adira já ao ETP formulado pelo gerenciador, desde que esteja na mesma estrutura administrativa e comprovadamente tenha participado dos debates e decisões que resultaram no artefato preliminar, que deverá ser por ambos assinado. Atenção: não é suficiente a simples apresentação do DFD (documento de formalização da demanda).

Salutar ainda assinalar que se informe qual a previsão ou estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços, pois tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta, excetuando-se apenas as hipóteses trazidas pelo artigo 4º do Decreto n. 11.462, de 2023.

Por fim, reitera-se que, tratando-se de licitação por meio do Sistema de Registro de Preços, a indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou de outro instrumento hábil (art. 17 do Decreto nº 11.462, de 2023).

O certame para o registro de preços produz um documento vinculativo, de natureza obrigacional, denominado ata de registro de preços, que estabelece compromisso relacionado à futura contratação, conforme inciso XLVI do art. 6º da Lei nº 14.133/2021 e inciso II do art. 2º do Decreto nº 11.462/2023. Este último instrumento define regras de formalização da ata, que devem estar em conformidade com a minuta do edital e do termo de referência. Recomenda-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU

Destaca-se que o prazo de vigência da ata, nos termos do art. 22 do Decreto, é de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP, e poderá ser prorrogado por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.

e) utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes

Durante a vigência da ata, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que não participaram do procedimento de IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de “órgão ou entidade não participante”, desde que observados os requisitos previstos no art. 31 do Decreto nº 11.462, de 2023.

A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor. Assim, após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

O prazo previsto acima poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.

Ademais disso, as adesões deverão respeitar os limites explícitos e implícitos definidos no Decreto nº 11.462, de 2023, o que deve ser acompanhado pelo órgão gerenciador.

Destaca-se a necessidade de justificativa fundamentada para permissão de carona, conforme usualmente tem apontando o Tribunal de Contas da União (Acórdão 2037/2019 - Plenário).

Destaca-se, por oportuno, que os documentos que integram o arcabouço do certame – Edital, Termo de Referência, Estudo Técnico Preliminar, Termo de Contrato e Ata de Registro de Preços – devem estar alinhados entre si, não podendo apresentar discrepâncias, inexatidões materiais ou inconsistências redacionais que possam ensejar arguição ou em alguma medida comprometer a segurança e efetividade da realização da licitação/contratação.

É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

Destaca-se, também, que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

II.10. Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado.

Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica da União Especializada Vitural de Aquisições, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o Órgão assessorado ateste, de forma expressa e em cada processo, que o assunto nele debatido é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à e-CJU/Aquisições, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

A utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer, deverão ser objeto de consulta específica.

Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, confere-se o prazo de 06 (seis) meses a presente Manifestação Jurídica Referencial - MJ, a contar de sua assinatura.

Ficam revogados o PARECER REFERENCIAL N. 00007/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU e o PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.

Uma vez aprovada a presente manifestação, recomenda-se, nos termos do art. 9º, inciso III, alíneas "b" e "c", da aludida Portaria Normativa, o seu encaminhamento à Consultoria- Geral da União, bem como ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União para avaliação e comunicações pertinentes, notadamente conferindo-se ciência às Consultorias Jurídicas da União nos Estados.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5

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