ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

Trata-se de processo administrativo encaminhado para fins de análise e manifestação jurídica sobre o procedimento de inexigibilidade (ou dispensa de licitação), com base no art. 74, xxx (OU 75, xxx), da Lei nº 14.133/2021, visando a contratação direta de empresa fornecedora de ____________ (especificar o objeto), conforme especificações e condições constantes do termo de referência.

Os autos, enviados via sistema SAPIENS (com ou sem disponibilização de link SEI), foram distribuídos para análise e emissão de parecer, nos termos do caput e §§ 1º e 4º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021, e nos termos do art. 11, VI, a, da LC nº 73/1993, encontrando-se instruídos com os seguintes documentos, no que interessa à presente análise:

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o §4º do art. 53, da Lei nº 14.133/2021. A análise jurídica, portanto, não abrange os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel da Consultoria Jurídica exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Finalmente, deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

Após uma análise detida dos autos, verifica-se que os atos instrutórios abaixo relacionados se apresentam de acordo com as exigências do ordenamento jurídico (sem omissões ou equívocos), não sendo necessária a respectiva abordagem crítica ou analítica no transcorrer do presente parecer:

Assim, a manifestação jurídica discorrerá apenas sobre os pontos do procedimento que necessitam de esclarecidos, orientações adicionais relevantes ou de correções/ajustes de acordo com as prescrições da legislação de regência e da jurisprudência dominante, conforme preconiza o Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 28.

II.2.1 - Ausência de justificativa para não adoção do processo eletrônico

O processo administrativo em exame foi constituído, no âmbito do órgão, por meio físico e posteriormente reproduzida cópia (digitalizada) para inserção no Sistema Sapiens.

No entanto, não consta dos autos justificativa para o órgão não ter adotado o processo na forma eletrônica, de acordo com o art. 12, VI da Lei nº 14.133/2021 e do Decreto nº 8.539/2015, este último que trata da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como o uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional. Nesse sentido, recomenda-se correção.

O art. 19 da Lei nº 14.133/2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços. A fase de planejamento da contratação, portanto, deve estar alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.

Um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento são as listas de verificação elaboradas pela Advocacia-Geral da União, que, no caso de contratação direta, é aquela confeccionada e disponível no seguinte endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/contratacao-direta.

No caso vertente não foi localizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, razão pela qual se recomenda ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação pertinente.

O Decreto nº 10.193/2019, que, dentre outras coisas, estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens no âmbito do Poder Executivo federal, dispõe, em seu art. 3º, sobre as regras de competência para a celebração ou prorrogação de contratos.

As normas complementares ao citado decreto, estão atualmente previstas na Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, incumbindo ao órgão contratante ficar atento à vigência e eventual novo diploma que sobrevenha.

No presente caso, o valor da contratação é de R$ (xxx) e não se identificou no processo a autorização a que se refere o art. 3º do Decreto nº 10.193/2019, nem declaração de que a contratação não constitui atividade de custeio. Por isso, recomenda-se ao órgão assessorado que declare se a contratação constitui ou não atividade de custeio. Em caso positivo, recomenda-se que instrua o processo com a referida autorização, o que poderá ser feito até antes da assinatura do contrato.

II.2.4 - Desenvolvimento nacional sustentável: Critérios de sustentabilidade

As contratações devem estabelecer critérios que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas à redução do consumo e à aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei nº 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, como as normas especiais de comercialização ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais (ex.: arts. 66 e 67, IV, da Lei nº 14.133/2021), sempre que incidentes.

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se utilizar o CATMAT Sustentável que permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares.

É obrigação do gestor público, antes de encaminhar o processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais e infralegais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (AGU), citado como exemplo de boa prática administrativa pelo TCU no Acórdão 1056/2017-Plenário.

Em síntese, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições: a) definir e inserir os critérios sustentáveis que incidam diretamente no objeto da contratação como especificação técnica, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial e; b) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.

Se a Administração entender que a contratação não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Estabelecidas estas orientações introdutórias, segue-se detalhamento, no tocante às providências em relação ao desenvolvimento nacional sustentável, se for o caso, nas minutas a serem examinadas.

O referido catálogo é uma ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para licitações (com critério de julgamento de menor preço ou maior desconto) e para contratações diretas de que tratam os incisos I do art. 74 e os incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.

O Catálogo foi instituído por meio da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, em atendimento ao disposto no inciso II do art. 19, da Lei nº 14.133/2021, e é de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. A não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é uma situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo da contratação.

Na presente demanda, vê-se que o objeto da contratação não consta do mencionado catálogo, não havendo o que se falar, portanto, na respectiva aplicação.

Na presente demanda, vê-se que o objeto (ou parte do objeto) da contratação consta do mencionado catálogo, devendo, o órgão, se assegurar de que a respectiva descrição no ETP e no TR atende às especificações técnicas já padronizadas.

No direito brasileiro, a regra geral estabelecida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, é que a Administração, no intuito de zelar pelo cumprimento dos princípios norteadores da Administração Pública, deverá contratar mediante processo de licitação, ressalvando, no entanto, as exceções previstas na lei.

As hipóteses previstas como exceções são aquelas descritas nos 74 e 75 da Lei nº 14.133/2021, que tratam, respectivamente, dos casos de inexigibilidades e de dispensas de licitação.

Nesse contexto, mister identificar a diferença entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação.

A inexigibilidade da licitação ocorrerá quando as condições que envolvem a contratação do pretendido objeto mostrar que há inviabilidade de competição, tornado inútil a instauração do certame licitatório ou prejudicial ao atendimento da pretensão contratual. Para trazer luz à compreensão desse tema, transcreve-se as palavras do Professor e Advogado da União Ronny Charles^[1]:

De outra banda, em alguns casos, mesmo sendo possível a competição, o legislador optou por permitir a não realização do certame. São as hipóteses de dispensa de licitação. Assim, nas hipóteses legais de dispensa de licitação, o Administrador poderá, justificadamente, escolher a realização ou não do procedimento licitatório, visto que este não é obrigatório nas hipóteses taxativamente estabelecidas em lei.

No caso dos autos, o órgão assessorado demanda a aquisição de xxx, com fulcro no disposto no inciso xxx do art. xxx da Lei nº 14.133/2021, a saber:

Na hipótese indicada, incumbe à Administração avaliar a presença dos seguintes requisitos:

Compulsando os elementos que instruem o processo, as argumentações e justificativas apresentadas, é possível aferir que xxx (deve-se analisar aqui todos os achados e eventuais recomendações corretivas).

Com base no exposto, não se identifica óbices à contratação direta objeto analisado, por dispensa de licitação (ou inexigibilidade), como pretendido.

Com base no exposto, identifica-se óbices à contratação direta objeto analisado, por dispensa de licitação (ou inexigibilidade), como pretendido, não podendo, o procedimento, ter prosseguimento.

Com base no exposto, embora seja possível a contratação direta do objeto em análise, por meio de dispensa de licitação (ou inexigibilidade), o processo só estará apto à aprovação e prosseguimento se realizada a complementação (ou correção) a instrução do feito, conforme acima orientado.

Caracterizada a hipótese de dispensa (ou inexigibilidade) de licitação, a Administração deverá atentar para o disposto no art. 72 da Lei nº 14.133/2021, que estabelece um procedimento formal no qual estão elencados os documentos necessários à instrução do feito, veja-se:

A par disso, e após o exame dos documentos que instruem o feito, passa-se a abordar cada um desses elementos, em relação aos quais se identificou alguma inconsistência ou irregularidade, sendo certo que os atos integral e corretamente executados foram relacionados no item II.1.1, não sendo necessário repisar seus termos.

É oportuno alertar para a importância de o órgão se utilizar, desde a elaboração do documento de formalização da demanda, passando por todos os elementos instrutórios da fase de planejamento da contratação, do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado, em conjunto, pela AGU e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, e disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.

Documento de Formalização da Demanda (DFD) - O DFD é um instrumento obrigatório e formal que dá início a fase interna do procedimento, contendo a solicitação da despesa pela unidade requisitante, a ser submetida à autorização da autoridade competente (art. 12, VII e art. 72, I, da Lei nº 14.133/2021). A regra é que o DFD já tenha sido elaborado para os fins do Plano de Contratações Anual - PCA. Neste caso, é salutar que haja a juntada de sua cópia nos autos.

Entretanto, nos casos previstos no art. 7º do Decreto nº 10.947/2022, há a dispensa do registro da contratação no plano anual, o que implica na não elaboração, naquela oportunidade, do DFD. Então, nesta hipótese, o DFD constará apenas do processo de contratação direta, conforme art. 12, VII e §1º, da Lei 14.133/2021 e art. 7º do Decreto 10.947/2022, já citados.

No caso concreto, não se localizou o DFD, motivo pelo qual se recomenda a respectiva juntada ou a apresentação de justificativa para eventual afastamento.

No caso, foi elaborado o DFD, contudo, s.m.j., o conteúdo apresenta inconsistências (xxxx), motivo pelo qual se recomenda as devidas correções.

Estudo técnico preliminar (ETP) – Embora não se trate de erro na instrução do feito, é importante registrar que a ausência do ETP na hipótese dos autos, encontra-se amparada no disposto no inciso I do art. 14, da IN SEGES/ME nº 58/2022.

Estudo técnico preliminar (ETP) – Conforme conceituação do inciso XX do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, trata-se do documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Nos termos do inciso I do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, a necessidade da contratação deve estar fundamentada no ETP.

De acordo com o art. 8º da IN SEGES/ME nº 58/2022, deverá ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, observado o §1º do art. 3º da mesma IN.

Os elementos do ETP estão previstos no §1º do art. 18, da Lei nº 14.133/2021 e também no art. 9º da IN SEGES/ME nº 58/2022, sendo que, do rol ali referido, são obrigatórios os elementos citados no §2º do art. 18 e no §1º do art. 9º, da Lei e da IN, respectivamente. Quanto aos demais elementos (facultativos), sempre que ausentes, devem ser justificados.

O ETP deve ser elaborado de forma digital (art. 4º da IN SEGES/ME nº 58/2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947/2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 08/08/2022.

No tocante ao inciso XII do §1º do art. 18 da Lei nº 14.133/2021 e inciso XII do art. 9º da IN SEGES/ME nº 58/2022, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.

No presente caso, (os servidores da área técnica e requisitante OU a equipe de planejamento da contratação) devidamente designados, elaboraram o ETP. Apesar disso, e embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi confeccionado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

No presente caso, não consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação que tenham elaborado o ETP, o que enseja a devida correção. No que concerne ao conteúdo, apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, aparentemente o ETP contém as previsões necessárias, relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133/2021.

No presente caso, não consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação que tenham elaborado o ETP, o que enseja a devida correção. Ademais, embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi elaborado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

Análise de riscos - O art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133/2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos. A Administração pode se valer das informações geradas no gerenciamento de riscos para, se for o caso, construir a Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133/2021. Nesse sentido, o órgão pode identificar a necessidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XXVII da NLLC) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103 da NLLC), o que, porém, deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. No caso em análise, a Administração não elaborou nem se manifestou sobre a análise de riscos, motivo pelo qual se recomenda a correção da instrução do processo.

Termo de referência (TR) – Embora não se trate de erro na instrução do feito, é importante registrar que a ausência do TR na hipótese dos autos, encontra-se amparada no disposto no art. 11, da IN SEGES/ME nº 81/2022.

Termo de referência (TR) – O TR, elaborado com base no ETP, deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2022, e, em se tratando de compras, deve conter também as informações do §1º do art. 40 do mesmo diploma legal. Ademais, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25/11/2022, que regulamenta a elaboração do referido documento, estabelece o conteúdo necessário (art. 9º), devendo, a Administração, cuidar para que as exigências dos dispositivos referidos sejam atendidas no caso concreto.

O TR deve ser elaborado no formato digital (art. 4º da IN n. 81) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947/2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da IN SEGES/ME nº 81, de 25/11/2022.

De acordo com o art. 8º da IN SEGES/ME nº 81/2022, o TR deverá ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação.

Na presente demanda, o instrumento colacionado foi elaborado (conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante OU pela equipe de planejamento da contratação), a partir do ETP. Além disso, o instrumento reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos normativos referidos, inclusive, no que toca aos critérios de sustentabilidade ambiental, conforme orientações do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU. Cabe ressaltar que foi utilizado o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, contendo os elementos indispensáveis na forma padronizada (inciso IV do art. 19 e §1º do art. 25 da Lei nº 14.133/2021), tendo sido destacadas as alterações efetuadas, as quais estão de acordo com o ordenamento jurídico.

Apesar disso, e embora, de forma geral, o instrumento tenha atendido as cláusulas e condições previstas nos instrumentos normativos acima referidos, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas).

Na presente demanda, não consta que o instrumento colacionado tenha sido elaborado (conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante OU pela equipe de planejamento da contratação), a partir do ETP. Além disso, embora tenha sido utilizado o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, contendo os elementos indispensáveis na forma padronizada (inciso IV do art. 19 e §1º do art. 25 da Lei nº 14.133/2021), não se identificou a observância (integral e/ou correta) das cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos normativos referidos, inclusive, no que toca aos critérios de sustentabilidade ambiental, conforme orientações do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU. Também não foram destacadas as alterações efetuadas nos instrumentos. Por isso, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas).

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, se for o caso, possibilitar a aferição do valor referencial máximo aceitável.

Vale destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada de orçamentos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta/preço, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), mas também quanto ao seu teor.

Salienta-se que é de inteira responsabilidade do órgão a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Isto porque os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para apreciar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica, recaindo, portanto, integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação a responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos.

A propósito, deve-se atentar para o disposto no inciso V do art. 10 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) que estabelece constituir ato de improbidade, permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.

Nesse contexto, impõe-se que o órgão observe o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/2021, onde é estabelecida a necessidade de compatibilidade com valores praticados no mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observada a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto, sendo que, para compras, devem ser considerados os parâmetros previstos em seu §1º.

O órgão também deve observar a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que regulamenta o §1º do art. 23 referido. Destaca-se da IN nº 65/2021 o seguinte:

No presente caso, apesar de o órgão ter realizado a pesquisa de preços, não atendeu (integralmente e/ou corretamente) as exigências previstas nos normativos acima elencados, conforme se verá adiante:

No presente caso, vê-se que o órgão realizou a pesquisa (xxx) (opção de indicar o que fez de correto). Contudo, deixou de atender (integralmente e/ou corretamente) as exigências previstas nos normativos acima elencados, conforme se verá adiante:

- Não foram atendidas as exigências do art. 3º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foram priorizados os parâmetros dos incisos I e II do art. 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021, não havendo justificativa nos autos, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foram observados os limites temporais do artigo 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foi observada a metodologia de cálculo, nem o número mínimo de 03 (três) preços, assim como, não houve manifestação sobre a adequação dos preços, na forma prevista no art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foi feita a análise crítica dos valores coletados, nos termos do §4º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Considerando que o preço foi obtido unicamente com base em sistema oficial de governo (painel de preços ou banco de preços), não foi certificado que o valor estimado não é superior à mediana do item nos sistemas consultados, conforme determina o §6º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

A presente manifestação atende a primeira exigência; mas, no que toca a eventual necessidade de parecer técnico que comprove o atendimento dos requisitos exigidos, acompanhado da documentação comprobatória, cabe ao órgão assessorado a avaliação de pertinência, sendo de sua exclusiva responsabilidade se manifestar a respeito.

d) Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido (inciso IV do art. 72)

Não se identificou no processo documentação relacionada à dotação orçamentária compatível com a despesa, devendo, pois, ser providenciada e juntada aos autos a respectiva declaração, em atendimento a legislação (art. 18 e 105 da Lei nº 14.133/2021; e art. 10, IX da Lei nº 4.429/1992).

Cabe ser alertado que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, deve ser anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

e) Comprovação de habilitação e qualificação mínima (inciso V do art. 72)

A esse respeito, observa-se que o processo conta com documentação insuficiente e/ou desatualizada, conforme se extrai dos elementos acostados às fls.xxx

É importante registrar que usualmente, exige-se a prova da regularidade fiscal, social e trabalhista, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, pois a comprovação da habilitação do contratado deve ser exigida com relação aos aspectos essenciais à regularidade da contratação (arts. 62, III, 63, III, 68 e 91, § 4º, da Lei n.º 14.133/2021).

A empresa a ser contratada deverá apresentar regularidade, e assim se manter durante toda a execução do contrato, em relação todas as condições de habilitação e qualificação requeridas para contratação e não poderá estar impedida de licitar e contratar com o Poder Público ou com o respectivo direito suspenso.

São documentos/consultas/certidões que devem ser verificados(as) pelo órgão assessorado: a) regularidade fiscal federal (art. 193 da Lei n.º 5.172, de 1966); b) regularidade com o Seguro Social – INSS (art. 195, §3°, CF/1988); c) regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (art. 2° da Lei n.º 9.012, de 1995); d) regularidade trabalhista (Lei n.º 12.440, de 2011); e) declaração de cumprimento aos termos da Lei n.º 9.854/1999 (art.7º, inciso XXXIII, da CF/1988); e f) verificação de eventual proibição para contratar com a Administração (empresa e sócio majoritário, este último por força do disposto no art. 12 da Lei nº 8.429/1992).

São sistemas de consultas de registros de penalidades: a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS (http:/www.portaltransparencia.gov.br); b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União - TCU(http://portal2.tcu.gov.br); c) Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF; d) Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal – CADIN (art. 6º, inciso III e 6º-A, da Lei n.º 10.522, de 2002, alterada pela Lei nº 14.973/2024; STF, ADI n.º1.454/DF); e e) Conselho Nacional de Justiça - CNJ (http://www.cnj.jus.br).

Por fim, destaca-se que cabe ao Administrador zelar pela efetiva validade dos(as) documentos/certidões/consultas no momento da contratação, promovendo a renovação dos(as) documentos/certidões/consultas com validade expirada. Compete ao órgão, ainda, confirmar que há a qualificação técnica adequada, conforme eventualmente exigido no Termo de Referência.

Diante disso, recomenda-se que o órgão assessorado adote as seguintes medidas corretivas: (elencar os documentos a serem corrigidos).

f) Razão da escolha do contratado e justificativa do preço (inciso VI e VII do art. 72)

Os autos não contam com as manifestações pertinentes, devendo, portanto, ser adotada a devida correção, a partir dos dados coletados na instrução do feito.

É de extrema importância destacar que as hipóteses de contratação direta não dispensam a exigência de demonstração de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, o que deve ser cuidadosamente observado pelo órgão, sob pena de ilegalidade. Nesse sentido, impõe-se transcrever o disposto no §4º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021:

Para a efetivação da contratação direta, faz-se necessário, finalmente, que a autoridade competente exare a respectiva autorização, a qual deve constar dos autos. Cabe destacar que a Lei nº 14.133/2021 prevê um único ato, diferentemente da lei anterior, que exigia o reconhecimento e a ratificação. Como não foi localizada nos autos a autorização, recomenda-se que o órgão corrija a instrução do feito.

O novo ordenamento jurídico inovou e nos termos do §6º do art. 82 da Lei nº 14.133/2021 estabeleceu a possibilidade de se levar a efeito a contratação direta por meio de Sistema de Registro de Preços, veja-se:

O Decreto nº 11.462/2023, regulamentador do SRP, reproduziu referida disposição, no caput do seu art.16:

Assim, dentre as hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 11.462/2023 (cabimento do SRP), apenas no caso de aproveitamento a mais de um órgão (inciso III), será possível a adoção do referido sistema na realização da contratação direta.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU/AGU, por meio do PARECER n. 00039/2024/DECOR/CGU/AGU (NUP: 67284.003338/2023-50 - Seq. 39), aprovado pelo DESPACHO n. 00597/2024/GAB/DECOR/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 00197/2024/SGPP/CGU/AGU, este último Consultor-Geral da União Substituto. Segue ementa do parecer:

Cabe destacar a necessidade de o órgão assessorado (gerenciador) observar as competências estabelecidas no art. 7º do Decreto nº 11.462/2023, dentre as quais a adoção do procedimento de intenção de registro de preços - IRP - previsto nos artigos 9º e 10 do referido decreto, devendo ser acostada aos autos a documentação dos órgãos participantes, na forma estabelecida no art. 8º do mesmo normativo.

Ressalta-se que é inaplicável o disposto no §2º do art. 9º do Decreto nº 11.462/2023, no caso de contratação direta via SRP, pois, como visto acima, em regra, apenas quando o sistema aproveitar a mais de um órgão, poderá ser adotado.

Por isso, a apresentação formal de manifestação de interesse de outros órgãos em participar do registro de preços, com aprovação da autoridade competente, nos termos do art. 8º supra, é imprescindível para a respectiva participação e, por consequência, para a viabilização da contratação direta, via SRP.

As informações prestadas pelos órgãos participantes devem ser legalmente adequadas e materialmente satisfatórias para análise do órgão gerenciador, que deverá solicitar correção das informações quando verificar erros ou incompatibilidades.

Há, contudo, uma outra hipótese de adoção do SRP, nas contratações direta, para os casos excepcionalmente previstos no §2º do art. 16 do Decreto nº 11.462/2023:

No caso dos autos, não houve a divulgação de IRP e, como consequência, não houve manifestação de interesse de órgãos participantes. Ademais, não se trata de hipótese de inexigibilidade para aquisição de medicamentos ou insumos, por força de decisão judicial. Por esses motivos não pode, o órgão, se valer do SRP por falta de amparo legal.

No caso dos autos, houve a divulgação da IRP, contudo, não houve manifestação de interesse de órgãos participantes, não podendo, o órgão, assim, se valer do SRP por falta de amparo legal.

De acordo com o disposto na IN SEGES/ME nº 67/2021 (art. 4º), em regra, as contratações diretas de pequeno valor, por dispensa de licitação, previstas nos incisos I e II do art. 75, da Lei n.º 14.133/2021, deverão ser realizadas no âmbito do Sistema de Dispensa Eletrônica. Já as contratações por dispensa previstas no inciso III e seguintes do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, serão realizadas por meio do procedimento eletrônico quando cabível. Ressalta-se que, nas hipóteses em que cabível, o órgão deverá utilizar a dispensa de licitação eletrônica, que passa a ser regra, sendo que a não adoção exige a devida justificativa nos autos.

A propósito, segundo Joel de Menezes Niebuhr^[2] a dispensa de licitação eletrônica é cabível nas situações em que a escolha do futuro contratado for pautada no critério preço, sem que aspectos qualitativos sejam determinantes ou relevantes, o que constitui a maioria expressiva dos casos de dispensa de licitação. Sendo assim, a não utilização da dispensa de licitação eletrônica passa a ser a exceção, que tem lugar em casos específicos, como os que envolvem emergências, inovação tecnológica e outras situações de dispensa, insista-se, em que o fator determinante ou relevante para a Administração escolher o futuro contratado seja o qualitativo.

A IN SEGES/ME nº 67/2021 também estabeleceu, no inciso IV do art. 4º, a adoção do sistema de dispensa eletrônica na hipótese de registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do §6º do art. 82 da Lei nº 14.133/2021, conforme já abordado, linhas acima deste opinativo.

A dispensa de licitação eletrônica poderá ocorrer com ou sem disputa, constando no sistema campo próprio para assinalação, sendo certo que, apenas na primeira opção será necessária a divulgação do Aviso de Contratação Direta, a fim de propiciar apresentação de novas propostas a serem submetidas à concorrência. A opção pela não realização de disputa deve ser justificada.

Diante disso, recomenda-se que o órgão, por meio de sua área competente, avalie a pertinência do uso de tal ferramenta, considerando a sua demanda, e, em caso de eventual afastamento, apresente a devida justificativa. De outra banda, para a adoção da ferramenta, o órgão deverá observar cuidadosamente o procedimento previsto na IN SEGES/ME nº 67/2021. Aconselha-se também a leitura e observância do Manual de Dispensa Eletrônica disponível no seguinte endereço eletrônico: https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/manuais/manual-fase-externa/dispensa-eletronica/ManualNovoDispensaEletrnica28.01.2022.pdf

O artigo 92 da Lei nº 14.133/2021, trata dos requisitos a serem observados na elaboração da minuta do contrato, sendo que o artigo 25, em seu §1º, expressamente autoriza a utilização de minuta padronizada, nas situações em que o objeto assim permitir.

No caso dos autos, a minuta do contrato que foi juntada ao processo segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, e reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie, tendo sido destacadas as alterações efetuadas, as quais estão de acordo com o ordenamento jurídico. Portanto, não há medidas corretivas a serem adotadas no feito.

No caso dos autos, a minuta do contrato que foi juntada ao processo segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, e, de forma geral, reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos dispositivos acima referidos, tendo sido destacadas as alterações efetuadas, as quais estão de acordo com o ordenamento jurídico. Apesar disso, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas)

O art. 7º da Lei nº 14.133/2021, trata da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, estabelecendo em seus incisos os requisitos a serem observados. O § 1º do referido artigo, enuncia que a autoridade deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. O art. 9º da Lei nº 14.133/2021, também apresenta algumas limitações a serem observadas no caso concreto.

O Decreto nº 11.246/2022, por sua vez, trata das regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, as quais devem ser observadas. O artigo 12 do referido decreto trata de forma mais aprofundada sobre o princípio da segregação de funções, que já estava previsto no artigo 5º e 7º, §1º, da Lei nº 14.133/2021, sendo certo que o administrador deve cuidar para que tais normas sejam observadas ao longo de todo o procedimento de contratação.

Por fim, convém observar que o artigo 29 do Decreto nº 11.246/2022 faz alusão à possibilidade de edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos, as quais, acaso existentes, impõem à Administração o cuidado para que sejam observadas na tramitação processual.

No caso concreto, verifica-se que o agente de contratação e a respectiva equipe e apoio foram designados. Contudo, como não houve manifestação a respeito, orienta-se no sentido de que o órgão se assegure e consigne que foram atendidas todas as regras elencadas nos dispositivos citados.

No caso concreto, verifica-se que o agente de contratação e a respectiva equipe e apoio foram designados. Contudo, nota-se que o ato de designação (xxx) (indicar se houver algum tipo de incorreção detectada), devendo ser providenciada a respectiva correção. No mais, como não houve manifestação a respeito, orienta-se no sentido de que o órgão se assegure e consigne que foram atendidas todas as regras elencadas nos dispositivos citados.

No caso concreto, verifica-se que o agente de contratação e a respectiva equipe e apoio não foram designados, motivo pelo qual o órgão deve adotar providências corretivas, se assegurando do cumprimento das regras elencadas nos dispositivos acima citados.

No que toca aos fiscais e gestores do futuro contrato, não se localizou nos autos manifestação a esse respeito (art. 117 da Lei nº 14.133/2021), motivo pelo qual se recomenda a devida providência, até a contratação, com base no §3º do art. 8º da Lei nº 14.133/2021 e na forma disciplinada no art. 8º e seguintes do Decreto nº 11.246/2022.

Nos termos do parágrafo único do art. 72 da Lei nº 14.133/2021: O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. (Sem grifos no original)

E de acordo com o inciso II do art. 94, da Lei nº 14.133/2021: A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: (...) II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. (Sem grifos no original)

Ressalte-se, por oportuno, que de acordo com a Orientação Normativa da AGU nº 85/2024: Nas contratações diretas, a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas(PNCP), na forma dos artigos 94, inc. II, e 174 da Lei nº 14.133, de 2021, supre a exigência de publicidade prevista no artigo 72, p. único, do mesmo diploma.(Sem grifos no original)

Diante do exposto, recomenda-se que o órgão esteja atento para, no momento oportuno, cumprir o que dispõe a lei, podendo se valer do constante da ON AGU nº 85/2024.

Ademais, recomenda-se que o órgão divulgue o contrato no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, da Lei n.º 14.133, de 2021, e ao art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 2011, c/c art. 7º, §3º, inciso V, do Decreto n. 7.724, de 2012.

III.1 - Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado.

Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir:

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5

Notas

^{^}Leis de licitações Públicas Comentadas/ Ronny Charles Lopes Torres. - 15. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, pág. 447/448
^{^}NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública E Contrato Administrativo. 5.ED.. Belo Horizonte: Fórum, 2022. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/livro/L1250. Acesso em: 25 set. 2024. Pág. 151.

Documento assinado eletronicamente por CATARINA SAMPAIO LOPES, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1633322747 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): CATARINA SAMPAIO LOPES, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 30-09-2024 11:25. Número de Série: 65437255745187764576406211080. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.