ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

Trata-se de processo oriundo do ......, que tem por objeto o acréscimo OU a supressão de valor do Contrato n. ......, firmado entre o ...... e a empresa ......, nos termos do art. 124, inc. I, alínea "b", da Lei n. 14.133/2021, conforme minuta do ...... Termo Aditivo ao Ajuste (SEI ......).

O objeto do instrumento firmado, acostado no SEI ......, conforme Cláusula ......, consiste na aquisição de ....... O mencionado acordo foi celebrado em ......, com publicação no Diário Oficial da União (DOU) de ...... (SEI ......), e prazo de duração de ......, contados de ......, consoante sua Cláusula ......, sendo admitida a prorrogação, nos termos legais. O valor total da contratação foi de ......, consoante sua Cláusula .......

Tendo em vista que o processo de contratação foi oportunamente examinado pelo Órgão competente, a presente análise cinge-se ao ...... Aditivo, em que pese este Órgão verificar os documentos acostados aos autos no que tange à continuidade e regularidade do Ajuste. Dentre outros documentos que subsidiam o pleito de alteração quantitativa do Contrato n. ......, constam dos autos os documentos a seguir indicados:

Observe-se que o exame aqui elaborado restringe-se aos aspectos exclusivamente jurídicos do procedimento, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, específicos do órgão Consulente, conforme as disposições do § 4º, do art. 53, da Lei n. 14.133/2021, do art. 11, VI, a, da LC n. 73/93, e do artigo 33, do Decreto n. 11.328/2023, c/c artigos 5º, inciso II e 16, da Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023. Sobre tais dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, assim como aos requisitos legalmente impostos.

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, mediante o exame prévio dos textos das minutas dos aditivos contratuais, sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do gestor público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira. Este é o entendimento posto pela AGU no Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas.

Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe a cada um destes observar a competência legalmente estabelecida. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.

Por fim, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas na manifestação jurídica não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade da Administração que, em todo caso, deve justificar eventual decisão de não acatamento das sugestões apresentadas (artigo 50, VII, e § 1º da Lei nº 9.784/99).

II.2. Da regularidade da instrução processual e da utilização da Lista de Verificação da AGU

De acordo com o art. 22, da Lei n. 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal, cabendo destacar o entendimento exposto na Orientação Normativa AGU n. 2/2009, no sentido de que os instrumentos dos contratos, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.

Nota-se, pois, que os instrumentos contratuais, de convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, desde o seu nascedouro até a sua extinção, em ordem cronológica. Portanto, não se deve iniciar/autuar um novo processo administrativo a cada consulta/ocorrência, mas sim dar sequência ao processo original já existente, com a juntada, em ordem cronológica, dos documentos pertinentes, no respectivo Sistema Eletrônico de Informações, o que deve ser observado pela área técnica consulente.

Registre-se, ainda, que os autos do processo submetido à presente análise possuem forma eletrônica e foram encaminhados via Sistema Eletrônico de Informações, encontrando-se, até então, adequadamente formalizados... OU... Registre-se, ainda, que os autos do processo submetido à presente análise foram digitalizados no sistema SuperSapiens, devendo o Assessorado sempre zelar para que conste nos autos a motivação por não adotar em âmbito interno o processo eletrônico.

Por oportuno, convém destacar que a Advocacia-Geral da União dispõe de listas de verificação elaboradas para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, servindo de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual [1], pelo que resta sempre sugerido ao Órgão Consulente que realize a avaliação de conformidade legal, juntando aos autos a Lista de verificação da AGU para aditamentos contratuais.

No caso dos autos, a Lista de Verificação consta do SEI ... OU ... No caso dos autos, o assessorado não juntou a Lista de Verificação, recomendando-se que supra a omissão.

É dever do Órgão jurídico consultivo verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem assim eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, acaso existentes, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 3/2009 [2].

Sobre o assunto, sobreleva apontar que a Cláusula ...... do Contrato previu o prazo de vigência do Ajuste por ......, com início em ....... Assim, conforme informações constantes do Relatório, especificamente nos itens ...... deste Opinativo, verifica-se que não houve extrapolação do atual prazo de vigência do Contrato e nem solução de continuidade no (s) Aditivo (s).

II.4. Dos limites da contratação e instâncias de governança, para os casos de acréscimos contratuais (para atividades de custeio)

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, de onde se destaca a previsão contida no seu artigo 3º :

Dessa forma, em se tratando de acréscimo contratual para atividade de custeio, como é o caso dos autos, registra-se que o ...... autorizou o acréscimo contratual (SEI ......).

Ademais, recomenda-se que a área técnica competente atente para eventual alteração das normas vigentes relativas a "limites de gastos", "contingenciamento orçamentário" e "restrição ao empenho de verbas" que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.

Considerando as informações constantes do Relatório, será examinada a possibilidade de acréscimo OU diminuição do quantitativo contratado, com relação à aquisição de ......, para atendimento das necessidades do Órgão Consulente.

Limitando-se à análise acerca da possibilidade de acréscimo OU diminuição de itens contratados, a aludida alteração encontra previsão na Cláusula ...... do Ajuste, havendo, ainda, a necessidade de observância ao disposto nos artigos 124 a 126, da Lei n. 14.133/2021:

Ainda, pela pertinência da matéria, cumpre transcrever as lições da Orientação Normativa da AGU n. 50/2014, in verbis:

De acordo com os normativos transcritos, os contratos poderão ser alterados, unilateralmente pela Administração, quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei. Na hipótese de alteração contratual quantitativa ora tratada, os seguintes requisitos devem ser atendidos:

a) descrição detalhada da proposta de alteração, com justificativa da necessidade e indicação da hipótese legal;

e) limite máximo de 25% do valor inicial do contrato, com o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola o referido limite legal;

f) análise acerca da base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual da alteração contratual e a manutenção da equação econômico-financeira do contrato;

h) necessidade de acréscimos e supressões serem analisados separadamente, sem possibilidade de compensação;

i) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas;

j) comprovação da manutenção das condições de habilitação da Contratada;

A seguir, serão examinados os requisitos atinentes à alteração contratual unilateral pretendida pela Administração, em decorrência do acréscimo OU diminuição quantitativa do objeto.

A) Da descrição detalhada da proposta de alteração, com justificativa da necessidadee da indicação da hipótese legal

Conforme preceitua o caput do art. 124, da Lei n. 14.133/2021, a descrição detalhada da proposta de alteração, de forma a justificar a necessidade de aditivar OU suprimir o Contrato em ......% (...... por cento) do valor inicial atualizado do Ajuste, resta evidenciada na Nota Técnica n. ...... (SEI ......). A referida manifestação destaca a necessidade exposta pela Administração, restando fundamentada tecnicamente a necessidade de alteração almejada, consoante fundamentação transcrita abaixo:

Recorde-se que não cabe a este órgão jurídico adentrar no exame da veracidade/suficiência das razões apresentadas ou emitir juízo sobre a necessidade de alteração do ajuste, por se tratar de tarefa que envolve aspectos de caráter eminentemente técnico, além de ponderação de conveniência e oportunidade. Tal análise, como é sabido, é de competência exclusiva da Administração, que se vincula aos motivos expostos para todos os efeitos jurídicos.

A indicação da hipótese legal de alteração - art. 124, inc. I, alínea b, da Lei n. 14.133/2021, consta do item ......, da Nota Técnica n. ...... (SEI ......).

Em razão da exigência legal de justificativa por parte da Administração para a alteração contratual, nos termos do art. 124, caput, da Lei n. 14.133/2021, deve o feito ser instruído com a autorização da autoridade competente quanto à modificação pretendida, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado.

O art. 126, da Lei n. 14.133/2021 dispõe que, em qualquer hipótese de alteração contratual, não poderá haver modificação da essência do objeto. Dessa forma, ao promover alteração quantitativa no objeto contratado, a Administração deve cuidar para que não haja transfiguração ou modificação da essência do seu objeto.

Eventual acréscimo/supressão que modifique a natureza do objeto contratado configurará ilegalidade, por desrespeito aos princípios da isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e competitividade entre os licitantes.

Assim, acertou o Consulente ao asseverar que não haverá modificação da essência do objeto contratado (item ......, da Nota Técnica n. ......, acostada no SEI ......).

Ressalte-se que deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos serviços prestados pela contratada, tendo em vista que o cumprimento irregular de cláusulas contratuais enseja a rescisão do ajuste, nos termos do art. 137, inciso I, da Lei n. 14.133/2021.

O relatório de fiscalização técnica, elaborado pelos fiscais e gestor do contrato, objetiva registrar o fiel e pleno cumprimento das obrigações contratuais pela contratada, mostrando-se indispensável a sua juntada aos autos, nos termos do art. 115 da Lei n. 14.133, de 2021.

Sobre o assunto, a área técnica, nos subitens ......, da Nota Técnica n. ...... (SEI ......), atestou a regularidade dos serviços até então prestados.

E) Do respeito ao limite máximo de 25% do valor inicial do contrato, com o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola o referido limite legal

Consoante o art. 125, da Lei n. 14.133/2021, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões unilaterais - sejam qualitativas ou quantitativas - que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato [4].

A expressão "valor inicial atualizado do contrato" abrange o valor original do contrato (item a ser acrescido ou suprimido), incluídas as eventuais atualizações financeiras ocorridas - como reajustes, revisões, repactuações e reequilíbrios. Por outro lado, devem ser excluídos da abrangência do conceito de "valor inicial atualizado" os acréscimos e supressões eventualmente efetivados [5].

Sugere-se, portanto, que o gestor ateste que foram observados os limites percentuais previsto no art. 125, da Lei n. 14.133/2021 e especifique a forma de cálculo adotada, o que restou atendido no item ......, da Nota Técnica n. ...... (SEI ......).

F) Da análise acerca da base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual da alteração contratual e a manutenção da equação econômico-financeira do contrato

A base de cálculo para incidência do limite para alteração contratual, previsto no art. 125, da Lei n. 14.133/2021, relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto. Segundo Joel Menezes Niebuhr [6], os limites das alterações contratuais quantitativas devem ser calculados de acordo com o parâmetro de julgamento adotado pelo certame licitatório:

Sobre o assunto, cabe destacar que, via de regra, as contratações de compras e serviços da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com os arts. 40, inc. V, b e 47, inc. II, todos da Lei n. 14.133/2021. De outro lado, a própria Instrução Normativa SEGES/ME nº 58/2022 é clara ao estabelecer a necessidade de que a autoridade, no planejamento da contratação, ao elaborar o estudo técnico preliminar, justifique o parcelamento ou não da solução (artigo 9º, inc. VII).

Cumpre esclarecer que a licitação por itens, em regra, proporciona a obtenção de propostas mais vantajosas individualmente, ou seja, para cada item que integra o edital da licitação busca-se a proposta mais vantajosa, enquanto que, na licitação por lote/grupo, tendo-se como critério de julgamento o menor preço global, alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote/grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores ou, ainda, com sobrepreço. Da distinção exposta sobressai a necessidade de analisar a base de cálculo para incidência do limite para alteração contratual, previsto no art. 125, da Lei n. 14.133/2021, relacionando-a com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

Ainda no que tange ao tema ora analisado, o Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal [7], analisou a matéria e proferiu entendimento assim ementado:

Dessa forma, quando o objeto da licitação contempla mais de um item, deve ser analisado o critério de julgamento adotado - se o procedimento licitatório elegeu o critério de adjudicação por item ou adjudicação global, pelo que se tem duas situações distintas, que exigem soluções diversas. A forma como foi concebido o objeto da contratação, que levou às decisões relativas à licitação, como o critério de julgamento e adjudicação, deve pautar toda a execução do contrato, incluindo suas eventuais alterações pelo que, se o objeto deve ser considerado em sua unicidade para atendimento do interesse público, então, também a alteração contratual desse objeto deve ser considerada em sua totalidade, ou seja, na integralidade do valor do ajuste, independentemente se recai sobre um item isolado do objeto.

Ademais, o art. 130, da Lei n. 14.133/2021, impõe a necessidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial, no mesmo termo aditivo, na alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado.

No caso dos autos, no qual o Contrato n. ...... deriva de licitação em que o critério de julgamento adotado foi o menor preço por item OU global, com adjudicação por item OU global, acertou o Consulente no cálculo do limite previsto no art. 125, da Lei n. 14.133/2021, que teve por base o valor inicial atualizado do item que sofrerá a alteração OU global do Ajuste

Em se tratando de contrato composto por itens reunidos em um ou mais lotes/grupos, cada qual adjudicado pelo menor preço global, o parâmetro de cálculo para o limite de 25 % (vinte e cinco por cento) de acréscimo/supressão será o valor total do grupo/lote, independentemente da alteração contratual recair apenas sobre apenas um ou alguns dos itens que compõem o grupo/lote. A situação ora abordada merece considerações mais apuradas, no intuito de resguardar a Administração de práticas abusivas do jogo de preços.

O “jogo de preços” ou “jogo de planilhas” consiste em prática ilegal de se efetivar a contratação de proposta de menor preço global, mas com grande disparidade nos preços unitários. Com isso, durante a vigência contratual, existe a possibilidade de aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e redução dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Nesse caso, a proposta que parecia ser a melhor, acaba sendo mais onerosa para a administração pública, ocorrendo um superfaturamento no final do contrato.

O autor Ronny Charles Lopes de Torres [8], ao comentar o citado art. 125, da Lei n. 14.133/2021, levanta o debate sobre os limites percentuais e a pluralidade de itens, a seguir transcrito:

O referido autor prossegue, asseverando que, para os casos nos quais revela-se necessário o extraordinário acréscimo do item além dos 25% (vinte e cinco por cento) de sua previsão inicial, a alternativa correta seria a exigência de justificativa da necessidade, não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas também em relação aos motivos pelos quais essa necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação. Ainda, deve ser certificada a correspondência dos preços de tais itens com aqueles praticados no mercado. De qualquer modo, o aumento não pode ultrapassar o patamar de acréscimo contratual, considerando o valor total do ajuste.

Na linha do entendimento acima exposto, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 1.014/2007-Plenário, determinou à Petrobras que observasse, como regra, o limite de 25% do valor inicial atualizado do ajuste para a alteração dos quantitativos dos itens da planilha de serviços e, em casos excepcionais nos quais se fizesse necessário ultrapassar esse limite, a empresa deveria elaborar justificativa fundamentada para tal extrapolação, evidenciando a essencialidade da medida e comprovando que os valores praticados para tais itens se encontravam dentro dos preços de mercado, garantindo, assim, que as alterações não constituíam "jogo de preços".

A análise conjunta da fundamentação acima exposta permite concluir que, em se tratando de contrato derivado de licitação com critério de julgamento de menor preço global e adjudicação global, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens. Neste caso, no qual o acréscimo recaia sobre apenas um ou alguns dos itens, orienta-se que a área técnica competente observe o atendimento às seguintes recomendações, as quais devem estar robustamente fundamentadas nos autos: o acréscimo não pode ultrapassar o patamar de acréscimo contratual, definido pela art. 125, da Lei n. 14.133/2021, considerando o valor total do ajuste; exigência de justificativa da necessidade, não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas também em relação aos motivos pelos quais essa necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação, e; deve ser certificada a correspondência do preço do item a ser acrescido além dos 25% (vinte e cinco por cento) de sua previsão inicial com aqueles praticados no mercado, garantindo, assim, que as alterações não constituíam "jogo de preços".

No caso dos autos, a manutenção da equação econômico-fnanceira restou atestada pelos Fiscais do Contrato, conforme Nota Técnica n. ...... (SEI ......).

Na análise dos pedidos de acréscimo de quantitativo, considerando a boa governança em contratações públicas, revela-se oportuno recomendar que o órgão assessorado comprove que os quantitativos acrescidos se encontram compatíveis com o preço de mercado e vantajosos para a Administração (vantajosidade econômica) [9].

Através do Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Coordenação e Orientação de órgãos jurídicos da AGU, consolidou-se o entendimento no sentido de que, em regra, não é obrigatória a realização de prévia pesquisa de preços para fins de aditamento unilateral e acréscimo quantitativo do objeto nos contratos administrativos. Não obstante, diante do exame técnico das circunstâncias que premeiam e são próprias de cada caso concreto, não há impedimento jurídico para que o gestor público competente realize pesquisa para avaliar a adequação dos preços.

Portanto, tendo em vista o princípio da economicidade, revela-se recomendável que o gestor avalie o cenário para definir a questão, tendo em vista que a pesquisa é sempre uma opção legítima para o administrador. Nos termos do citado Parecer n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, "embora a pesquisa de preços não seja obrigatória no âmbito do acréscimo de objeto, não está descartada ou vedada a a realização de pesquisa de preços por parte do gestor, que deve analisar o contexto econômico e o contrato (e.g. meses de inflação, deflação, tipo de produto a ser adquirido etc.), para fins de decidir pela realização de nova pesquisa de preços previamente ao acréscimo de objeto".

Ainda, em caso de licitação por menor preço global, nos quais os preços de certos itens estiverem acima do mercado, deve-se atentar para que, como condição dos acréscimos, a contratada aceite reduzi-los, salvo se houver aumento proporcional de todos os itens, de modo que o valor global continue mais vantajoso em relação ao mercado:

Com vistas ao atendimento de tais exigências, acertou o Órgão assessorado ao elaborar a Nota Técnica n. ...... (SEI ......), atestando a desnecessidade de realização de pesquisa de preços...

OU ao anexar aos autos, no SEI ...... os documentos comprobatórios da realização da pesquisa, seguidos de manifestação expressa quanto à vantajosidade econômica dos preços contratados (SEI ......), considerando as diretrizes expostas na IN SEGES/ME n. 65/2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

OU o Órgão assessorado não tratou a questão de forma adequada, necessitando trazer aos autos as razões que o levaram a entender pela desnessidade da realização de pesquisa de preços ou, alternativamente, a realização de nova pesquisa de preços.

H) Da necessidade de acréscimos e supressões serem analisados separadamente, sem possibilidade de compensação

A jurisprudência consolidada do TCU apregoa a necessidade dos acréscimos e das supressões serem calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, separadamente e sem qualquer compensação entre si [10].

A ON AGU n. 50/2014, consentânea com o posicionamento da Corte de Contas sobre o tema, em seu item I, destaca que os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se de forma isolada os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões, vedada a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens.

Ainda, nos termos do entendimento extraído da citada ON AGU n. 50/2014, revela-se juridicamente possível a recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido, o que configura hipótese distinta da vedada compensação entre acréscimos e supressões. Dessa forma, seu item II destaca que o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, amparado no art. 125, da Lei n. 14.133/2021, em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do TCU, consubstanciada nos Acórdãos 1.536/2016 - Plenário e 2.554/2017 - Plenário. Neste caso, o objeto licitado permanece inalterado sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observados os limites estabelecidos no art. 125, da Lei n. 14.133/2021.

No caso ora analisado, resta comprovado que não houve compensação entre acréscimos e supressões.

I) Da ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas

Não obstante os casos de alteração unilateral prescindam da concordância da contratada, revela-se recomendável que a mesma seja notificada para tomar ciência das alterações propostas.

Deste modo, consta dos autos, no SEI ......, a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas, cabendo ao Órgão assessorado, antes de assinar o instrumento contratual de aditamento de acréscimo OU supressão, certificar-se sobre a legitimidade do representante legal da contratada para firmar o instrumento.

J) Da comprovação da manutenção das condições de habilitação da Contratada

Nos termos do artigo 92, XVI, da Lei n. 14.133/2021, a contratada deverá manter, durante a execução do contrato, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, pelo que deve a área técnica anexar aos autos as suas certidões de regularidade, bem como verificar eventual proibição de contratar com a Administração Pública. Além disso, consoante o disposto no art. 68, inc. VI, da Lei n. 14.133/2021, há também a necessidade de comprovação do atendimento ao disposto no inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição Federal.

A Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 03/2018 estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal. O SICAF contem os registros da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública, conforme previsto na legislação e na referida Instrução Normativa. O art. 4º, da IN n. 03/2018 dispõe que “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.

Dessa forma, o registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 67, V, da Lei n. 14.133/2021 (registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso), cabendo à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.

Ademais, com fulcro na exigência imposta no art. 6º, III, da Lei n. 10.522/2002, c/c art. 91, §4, da Lei n. 14.133/2021, e conforme entendimento do Tribunal de Contas da União [11], recomenda-se consultar previamente os seguintes cadastros: CADIN; Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis); Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php); Lista de Inidôneos mantida pelo TCU (https://contas.tcu.gov.br/ords/f?p=1660:2:::NO:2::); Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU (https://certidoes-apf.apps.tcu.gov.br/) - a Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU abrange o cadastro do CNJ, do CEIS, do próprio TCU; o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP do Portal da Transparência.

Vale lembrar que as consultas quanto à inexistência de sanções impeditivas da contratação deverão ser realizadas em nome da empresa contratada e também de seu sócio majoritário, por força do art. 12 da Lei n. 8.429, de1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Por oportuno, registre-se que a apresentação das certidões de regularidade dentro do prazo de validade constitui requisito indispensável à legalidade da alteração contratual e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade.

No caso dos autos, o órgão consulente efetuou as consultas necessárias, anexadas nos sequenciais SEI .......

A Constituição Federal, em seu artigo 167, inciso II, veda a "realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". No mesmo caminho, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública, com destaque para os arts. 15 a 17.

Ademais, o art. 10, inc. IX, da Lei n. 8.429/92, destaca que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.

A Lei n. 14.133/2021, assenta, em diversas passagens, a essencialidade da disponibilidade orçamentária para a realização de dispêndios, a exemplo dos arts. 92, inc. VIII, 105, 106 e 150.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa n. 52/2014 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

De antemão, é forçoso concluir que a alteração contratual pretendida implicará no acréscimo de valor contratado. Portanto, neste caso, tem-se que a declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal e, previamente à assinatura do termo aditivo, deve também ser anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar n. 101/2000, ou a declaração no sentido de que a despesa se enquadra na hipótese da ON AGU n. 52, acima citada. Dessa forma, deve o Órgão assessorado ao providenciar a disponibilidade orçamentária para o acréscimo contratual pretendido, previamente à assinatura do Aditivo, sem a qual a formalização do Ajuste não se revela possível.

No feito ora examinado, consta dos autos a declaração de disponibilidade de recursos orçamentários e respectivo empenho para o custeio decorrente da alteração contratual que se pretende efetivar, nos termos das exigências acima destacadas, no SEI ......

L) Da necessidade de adequação da garantia de execução do contrato, caso existente

Caso na contratação tenha sido exigida a prestação de garantia de execução, necessário se faz que haja adequação da mesma ao novo montante derivado do acréscimo OU supressão, seguindo os mesmos parâmetros utilizados quando da contratação.

In casu, observa-se que a Cláusula ...... da minuta de Termo Aditivo ao Contrato n. ....../...... prevê exigência quanto à adequação da garantia contratual.

Da necessidade de celebração de aditivo para formalizar a alteração, submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão

As alterações contratuais, em regra, devem ser formalizadas mediante a celebração de aditivo. O art. 132, da Lei n. 14.133/2021, c/c seu art. 53, § 4º, revelam a necessidade de celebração de Aditivo contratual para formalizar a alteração precedida.

O termo aditivo que formalizará a alteração contratual deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia. Sugere-se a utilização do modelo disponibilizado pela Consultoria-Geral da União [12].

No que tange à sistemática prevista no Parecer n. 85/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00461.000068/2019-80), para a contagem do prazo de vigência, deve o Consulente verificar a necessidade de retificação dos termos inicial e final de vigência do Ajuste e seus eventuais aditivos, em sendo o caso.

Importa alertar para que a área técnica proceda à verificação dos dados (qualificações da contratada, do órgão público contratante etc.) e remissões constantes na minuta do termo aditivo em questão.

Ademais, consigne-se que o Parecer n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), elaborado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitação e Contratos Administrativos e aprovado pelo Consultor-Geral da União, ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento segundo o qual, nos contratos administrativos,"(...) não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional (...). Com relação aos representantes da contratada também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993, e o §1º do art.89 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado", o que deve ser observado pela área técnica Consulente.

No que diz respeito à minuta do ...... Termo Aditivo, acostada no SEI ......, não se vislumbram óbices de índole jurídica quanto aos seus termos OU seguem as seguintes considerações: ....

Recomenda-se, ainda, a divulgação do termo aditivo no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), como "condição indispensável para a eficácia” do ato, na forma e no prazo estabelecido no art. 94, da Lei n. 14.133/2021, bem como no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, da referida Lei.

Diante do exposto, opina-se favoravelmente à aprovação da minuta ora submetida à apreciação, desde que sejam observados as recomendações constantes do presente Parecer, em especial as contidas nos itens abaixo transcritos:

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.

Ao PROTOCOLO SCGP/CGU/AGU, para adoção dos registros eletrônicos pertinentes e restituição dos autos ao titular da Consultoria Jurídica de origem, nos termos do § 2º^,do art. 5º da Portaria Normativa AGU nº 83, de 27 de janeiro de 2023

[1] Disponível em: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao>.

[2] Na contagem do prazo de vigência do Contrato, deve-se atentar para a sistemática prevista no Parecer n. 85/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00461.000068/2019-80).

[3] A contratação de serviços sob o regime de execução indireta de que dispõe a Lei n. 14.133/2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional é atualmente disciplinada pela Instrução Normativa SEGES/ME n. 98/2022 que, em seu art. 1º, autoriza a aplicação da IN SEGES/MPDG n. 5/2017 para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a referida Lei n. 14.133/2021.

[4] O referido dispositivo dispõe que, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de acréscimo é de 50% (cinquenta por cento) do valor atualizado do contrato. Os contratos que têm por objeto a reforma de edifício ou de equipamento não serão objeto de análise, tendo em vista que a presente manifestação trata sobre os contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra.

[5] Nesse sentido: “Em relação ao limite de 25% para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico‑financeira:” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência:Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, 2010, p.716).

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e contrato administrativo. 5ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 1098/1099.

[7] NUP 00812.000089/2022-73. Embora o referido Opinativo não tenha caráter vinculante para esta Unidade, o mesmo serve de subsídio e robustece a fundamentação para a segurança jurídica da análise ora empreendida.

[8] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações públicas comentadas. 12ª ed. - São Paulo: Ed. JusPodivm, 2021. p. 647/648.

[9] Neste sentido: TCU, Acórdãos 1.019/2007, 1.874/2007, 993/2009, 3.134/2010, 394/2008, 1918/2013, todos do Plenário.

[10] TCU, Plenário, Acórdão 2372/2013; TCU, Plenário, Acórdão 1498/2015; TCU, Plenário, Acórdão nº 1536/2016 e TCU, Plenário, Acórdão n. 781/2021.

[12] Disponível em: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/termos-aditivos>.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5

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