ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
PARECER PARAMETRIZADO n. 00021/2024/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00688.000917/2020-84
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)
ASSUNTOS: LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO
EMENTA: Direito Administrativo. Licitações e Contratos. Fornecimento contínuo. Prorrogação do prazo de vigência contratual, com fulcro no art. 107, da Lei n. 14.133/2021.
...... Termo Aditivo ao Contrato n. .......Legislação aplicável: Lei n. 14.133/2021; Instrução Normativa SEGES/ME n. 65/2021; Orientação Normativa AGU n. 3/2009, n. 52/2014 e n. 60/2020.
Análise jurídica do procedimento e da minuta, no que tange à necessidade de observância aos requisitos legais.
Parecer favorável, com ressalvas.
I. RELATÓRIO
Trata-se de processo oriundo do ......, que tem por objeto a prorrogação do prazo de vigência do Contrato n. ......, firmado entre o ...... e a empresa ......, por mais ......, nos termos do art. 107, da Lei n. 14.133/2021, conforme minuta do ...... Termo Aditivo ao Ajuste (SEI ......).
O objeto do instrumento firmado, acostado no SEI ......, conforme Cláusula ......, consiste na ....... O mencionado acordo foi celebrado em ......, com publicação no Diário Oficial da União (DOU) de ...... (SEI ......), e prazo de duração de ......, contados de ......, consoante sua Cláusula ......, sendo admitida a prorrogação, nos termos legais. O valor total da contratação foi de ......, consoante sua Cláusula .......
Tendo em vista que o processo de contratação foi oportunamente examinado pelo Órgão competente, a presente análise cinge-se ao ...... Aditivo, em que pese este Órgão verificar os documentos acostados aos autos, no que tange à continuidade e regularidade do Ajuste. Dentre outros documentos que subsidiam o pleito de prorrogação do Contrato n. ......, constam dos autos os documentos a seguir indicados:
......
É o relatório. Passo a fundamentar.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Da finalidade e abrangência do parecer jurídico
Observe-se que o exame aqui elaborado restringe-se aos aspectos exclusivamente jurídicos do procedimento, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, específicos do órgão Consulente, conforme as disposições do § 4º, do art. 53, da Lei n. 14.133/2021, do art. 11, VI, a, da LC n. 73/93, e do artigo 33, do Decreto n. 11.328, de 01.01.2023, c/c artigos 5º, inciso II e 16, da Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023. Sobre tais dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, assim como aos requisitos legalmente impostos.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, mediante o exame prévio dos textos das minutas dos aditivos contratuais, sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do gestor público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira. Este é o entendimento posto pela AGU no Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe a cada um destes observar a competência legalmente estabelecida. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas na manifestação jurídica não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade da Administração que, em todo caso, deve justificar eventual decisão de não acatamento das sugestões apresentadas (artigo 50, VII, e § 1º da Lei nº 9.784/99).
II.2. Da regularidade da instrução processual e da utilização da Lista de Verificação da AGU
De acordo com o art. 22, da Lei n. 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal, cabendo destacar o entendimento exposto na Orientação Normativa AGU n. 2/2009, no sentido de que os instrumentos dos contratos, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Nota-se, pois, que os instrumentos contratuais, de convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, desde o seu nascedouro até a sua extinção, em ordem cronológica. Portanto, não se deve iniciar/autuar um novo processo administrativo a cada consulta/ocorrência, mas sim dar sequência ao processo original já existente, com a juntada, em ordem cronológica, dos documentos pertinentes, no respectivo Sistema Eletrônico de Informações, o que deve ser observado pela área técnica consulente.
Registre-se, ainda, que os autos do processo submetido à presente análise possuem forma eletrônica e foram encaminhados via Sistema Eletrônico de Informações, encontrando-se, até então, adequadamente formalizados. OU. Registre-se, ainda, que os autos do processo submetido à presente análise foram digitalizados no sistema SuperSapiens, devendo o Assessorado sempre zelar para que contenha nos autos motivação para não se adotar em âmbito interno processo eletrônico.
Por oportuno, convém destacar que a Advocacia-Geral da União dispõe de listas de verificação elaboradas para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, servindo de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual [1], pelo que resta sempre sugerido ao Órgão Consulente que realize a avaliação de conformidade legal, juntando aos autos a Lista de verificação da AGU para aditamentos contratuais.
No caso dos autos, a Lista de Verificação consta do SEI .......OU No caso dos autos, o assessorado não juntou a Lista de Verificação, recomendando-se que supra a omissão.
II.3. Dos limites e instâncias de governança
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto n. 10.193, de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços relativos a atividades de custeio e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal, com a imposição de regras relativas à competência para a celebração de novos contratos, bem como para a prorrogação dos contratos administrativos em vigor.
A esse respeito, registra-se que o ...... autorizou a prorrogação do prazo de vigência contratual (SEI ......).
Ressalva-se, porém, que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isso sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do respectivo âmbito de competências.
Ademais, recomenda-se que a área técnica competente atente para eventual alteração das normas vigentes relativas a "limites de gastos", "contingenciamento orçamentário" e "restrição ao empenho de verbas" que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.
II.4. Disposições normativas
Acerca da prorrogação do prazo de vigência de contratos de fornecimentos contínuos, a matéria restou disciplinada pelos artigos 105 a 107, da Lei n. 14.133/2021 [2].
Vale registrar que fornecimento contínuo, conforme dispõe art. 6º, inciso XV da Lei n. 14.133, de 2021, é a compra realizada pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa e que decorra de necessidades permanentes ou prolongadas.
Apenas a título de esclarecimento e diferenciação, caso se esteja diante de um fornecimento não contínuo, ou seja, uma típica aquisição por escopo, aplica-se ao caso o art. 111 da NLLC, isto é, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato, sendo desnecessária a elaboração de termo aditivo tão somente para tal propósito. Neste caso, para que seja possível a prorrogação automática do contrato por escopo, devem os autos ser instruídos, nos termos do art. 6º, XVII, e do art. 111, caput, da Lei nº 14.133/2021, com: a) a justificativa para a impossibilidade de conclusão do objeto do contrato dentro da vigência predeterminada no contrato; b) a indicação do prazo estimado para a conclusão do objeto; c) e em havendo disposição contratual quanto à desnecessidade de aditivo para se prorrogar vigência, incide no caso o art. 136 da Lei n. 14.133, de 2021 (alteração por apostila).
Retornando aos fornecimentos contínuos, a prorrogação do prazo de vigência exige a observância dos seguintes requisitos:
A) Não haver solução de continuidade nas prorrogações;
B) O prazo de vigência total do ajuste não pode ultrapassar o limite de dez anos;
C) Previsão expressa de possibilidade da prorrogação no edital e no termo de contrato;
D) Estar formalmente demonstrado que a forma de fornecimento de bens tem natureza continuada;
E) Comprovação da permanência da vantajosidade técnica e econômica da contratação para a Administração;
F) Manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação;
G) Justificativa, por escrito, de que a Administração mantém interesse no fornecimento do bem;
H) Autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato;
I) Relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os bens tenham sido fornecidos regularmente;
J) Comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação e verificação de eventual proibição de contratar com a Administração Pública;
K) Necessidade de renovação da garantia de execução do contrato, caso existente;
L) Manifestação da área técnica quanto ao gerenciamento de riscos;
M) Declaração de prévia disponibilidade de recursos orçamentários.
A seguir, serão examinados os supracitados requisitos.
A) Da inexistência de solução de continuidade
É dever do Órgão jurídico consultivo verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem assim eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, acaso existentes.
Sobre o assunto, sobreleva apontar que a Cláusula ...... do Contrato previu o prazo de vigência do Ajuste por ......, com início em ....... Assim, conforme informações constantes do Relatório, especificamente nos itens ...... deste Opinativo, verifica-se que não houve extrapolação do atual prazo de vigência do Contrato e nem solução de continuidade no (s) Aditivo (s).
Destaca-se, portanto, que o atual prazo de vigência contratual não deve ser extrapolado, devendo o ...... Termo Aditivo ser firmado até o dia ......, conforme determina a Orientação Normativa AGU nº 3, de 01 de abril de 2009:
NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.
Ainda, na contagem do prazo de vigência, deve-se atentar para a sistemática prevista no Parecer n. 85/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00461.000068/2019-80).
B) Do respeito ao prazo de vigência total do Ajuste de 10 (dez) anos
Nos termos do art. 106, da Lei n. 14.133/2021, nas hipóteses fornecimentos contínuos, a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos, observadas as diretrizes traçadas na Lei. Outrossim, o art. 107 da referida norma apregoa a possibilidade de prorrogações sucessivas dos mencionados contratos até o limite máximo de 10 (dez) anos, ressalvadas as exceções previstas nos arts. 108 a 114, as quais não se encontram incluídas no bojo do Presente Parecer.
No caso sob exame, o prazo máximo de dez anos será observado, visto que o Contrato n. ...... passou a viger a partir de ......, conforme consta da publicação do extrato no Diário Oficial da União (SEI ......).
C) Da necessidade de previsão expressa da possibilidade de prorrogação no edital e no contrato
A fim de resguardar os postulados da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, levando-se em conta que a previsão de possibilidade de prorrogação constitui fator influenciador do interesse e da decisão dos competidores quanto à participação no certame, revela-se indispensável que haja previsão expressa no edital (e na minuta contratual que o tenha integrado) da possibilidade de prorrogação na avença, sob pena de reputar-se irregular e ilegal a prorrogação efetuada.
No caso dos autos, o subitem ...... do Edital (SEI ......) e a Cláusula ...... do Contrato n. ....../...... (SEI ......) preveem a possibilidade de prorrogação do prazo de vigência contratual até o limite de dez anos, com fundamento no art. 107 da Lei n. 14.133/2021.
D) Da natureza do fornecimento
Os fornecimentos prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
Neste aspecto, em que pese a natureza do fornecimento já tenha sido objeto de exame na fase de planejamento da licitação, é recomendável que, antes de se efetivar a pretendida prorrogação contratual, a área técnica certifique-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de um fornecimento continuado, tendo em vista a possibilidade de alteração da necessidade administrativa com relação ao bem contratado. Registre-se que não cabe a esta unidade jurídica adentrar o mérito do enquadramento realizado.
A exigência foi atendida, consoante se vê dos subitens ...... da Nota Técnica n. ...... (SEI ......).
E) Comprovação da permanência da vantajosidade técnica e econômica da contratação para a Administração
Conforme disposto no art. 107, da Lei n. 14.133/2021, a prorrogação do prazo de vigência contratual depende da comprovação pela área técnica de que o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração.
A área técnica competente deve manifestar-se expressamente quanto à vantajosidade econômica na prorrogação do ajuste, anexando os documentos pertinentes, levando em consideração eventual reajuste que se aplique, considerando as diretrizes expostas na IN SEGES/ME n. 65/2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
A análise da vantajosidade envolve diversos fatores além do preço, como a qualidade do fornecimento, o histórico do fornecedor e da organização naquele tipo de contratação, a possibilidade de ganhos de eficiência com a continuidade contratual, os riscos e custos de uma nova licitação, dentre outros elementos [4]. A comprovação da vantajosidade econômica deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.
Sobre o ponto, a área técnica se pronunciou nos subitens ...... da Nota Técnica n. .......
F) Manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação
A manifestação expressa da contratada informando seu interesse na prorrogação proposta, e seus respectivos termos, deve constar da instrução processual, tendo em vista que o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes. Sugere-se, ainda, que a área técnica se certifique da legitimidade do subscritor da contratada para representá-la junto à Administração Pública Federal.
No caso dos autos, mediante o Ofício n. ...... (SEI ......), a Empresa ...... manifestou interesse na prorrogação do prazo de vigência do Contrato n. ....../......
G) Justificativa, por escrito, de que a Administração mantém interesse na aquisição do bem
A justificativa para a prorrogação do fornecimento deve constar da análise técnica realizada pelos integrantes da Equipe de Fiscalização do contrato, devendo-se evitar justificativas genéricas. A propósito, destaca-se que não incumbe a esta análise jurídica imiscuir-se no mérito das justificativas administrativas a serem apresentadas, conforme reza o Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7 .
Nos subitens ......, da Nota Técnica n. ...... (SEI ......), a área técnica justificou a necessidade da permanência dos serviços objeto do Contrato em questão, a saber:
......
H) Autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato
Há necessidade de autorização da prorrogação pela autoridade competente, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado.
A autorização para a prorrogação do Ajuste consta do SEI .......
I) Relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os bens tenham sido fornecidos regularmente
Ressalte-se que deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos bens fornecidos pela contratada, tendo em vista que o cumprimento irregular de cláusulas contratuais enseja a rescisão do ajuste, nos termos do art. 137, inciso I, da Lei n. 14.133/2021.
O relatório de fiscalização técnica, elaborado pelos fiscais e gestor do contrato, objetiva registrar o fiel e pleno cumprimento das obrigações contratuais pela contratada, mostrando-se indispensável a sua juntada aos autos, nos termos do art. 115 da Lei n. 14.133, de 2021.
Sobre o assunto, a área técnica, nos subitens ......, da Nota Técnica n. ...... (SEI ......), atestou a regularidade dos fornecimentos até então prestados.
J) Comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação e verificação de eventual proibição de contratar com a Administração Pública
Nos termos do artigo 92, XVI, da Lei n. 14.133/2021, a contratada deverá manter, durante a execução do contrato, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, pelo que deve a área técnica anexar aos autos as suas certidões de regularidade, bem como verificar eventual proibição de contratar com a Administração Pública. Além disso, consoante o disposto no art. 68, inc. VI, da Lei n. 14.133/2021, há também a necessidade de comprovação do atendimento ao disposto no inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição Federal.
A Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 03/2018 estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal. O SICAF contem os registros da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública, conforme previsto na legislação e na referida Instrução Normativa. O art. 4º, da IN n. 03/2018 dispõe que “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.
Dessa forma, o registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 67, V, da Lei n. 14.133/2021 (registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso), cabendo à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.
Ademais, com fulcro na exigência imposta no art. 6º, III, da Lei n. 10.522/2002, c/c art. 91, §4, da Lei n. 14.133/2021 [6], e conforme entendimento do Tribunal de Contas da União [7], recomenda-se consultar previamente os seguintes cadastros: CADIN; Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis); Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php); Lista de Inidôneos mantida pelo TCU (https://contas.tcu.gov.br/ords/f?p=1660:2:::NO:2::); Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU (https://certidoes-apf.apps.tcu.gov.br/) - a Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU abrange o cadastro do CNJ, do CEIS, do próprio TCU; o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP do Portal da Transparência.
Vale lembrar que as consultas quanto à inexistência de sanções impeditivas da contratação deverão ser realizadas em nome da empresa contratada e também de seu sócio majoritário, por força do art. 12 da Lei n. 8.429, de1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
Por oportuno, registre-se que a apresentação das certidões de regularidade dentro do prazo de validade constitui requisito indispensável à legalidade da renovação contratual e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade.
No caso dos autos, o órgão consulente efetuou as consultas necessárias, anexadas nos sequenciais SEI .......
K) Da necessidade de renovação da garantia de execução do contrato, caso existente
A exigência de garantia de execução do contrato deve ser renovada a cada prorrogação. Os arts. 96 e seguintes, da Lei n. 14.133/2021, dispõem sobre a possibilidade de exigência da garantia, a critério da autoridade competente.
Nos termos expostos, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser complementada nos casos de alteração do valor do contrato.
In casu, observa-se que a Cláusula ...... da minuta de Termo Aditivo ao Contrato n. ....../...... prevê exigência quanto à renovação da garantia contratual.
L) Da manifestação da área técnica quanto ao gerenciamento de riscos
Na hipótese de renovação do prazo de vigência, ficam dispensadas as etapas do planejamento da contratação, salvo no tocante ao gerenciamento de riscos na fase de gestão do contrato.
Dessa forma, o gerenciamento de riscos materializa-se no documento denominado "Mapa de Riscos", o qual, relativamente à pretensa renovação de vigência, deve constar dos autos.
Relativamente à prorrogação pretendida, constata-se dos autos a juntada do Mapa de Riscos (SEI ......).
M) Da declaração de prévia disponibilidade de recursos orçamentários
A Constituição Federal, em seu artigo 167, inciso II, veda a "realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". No mesmo caminho, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública, com destaque para os arts. 15 a 17.
Ademais, o art. 10, inc. IX, da Lei n. 8.429/92, destaca que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
A Lei n. 14.133/2021, assenta, em diversas passagens, a essencialidade da disponibilidade orçamentária para a realização de dispêndios, a exemplo dos arts. 92, inc. VIII, 105, 106 e 150.
Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa n. 52/2014 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Portanto, tem-se que a declaração de disponibilidade orçamentária, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e, previamente à assinatura do termo aditivo, deve também ser anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar n. 101/2000, ou a declaração no sentido de que a despesa se enquadra na hipótese da ON AGU n. 52, acima citada. Dessa forma, deve o órgão assessorado providenciar a disponibilidade orçamentária para o aditivo contratual pretendido, previamente à assinatura do instrumento, sem a qual a formalização da prorrogação da vigência não se revela possível.
Destaque-se, ainda, que nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura, de forma que, além da declaração tratada neste tópico, também na minuta de termo Aditivo deverá constar a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa.
Consta dos autos a declaração de disponibilidade de recursos orçamentários e respectivo empenho para o custeio decorrente da prorrogação de prazo de vigência contratual que se pretende efetivar, nos termos das exigências acima destacadas, no SEI ......
III. DA MINUTA DO ADITIVO
O termo aditivo que formalizará a prorrogação da vigência deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia. Sugere-se a utilização do modelo disponibilizado pela Consultoria-Geral da União [8].
No que tange à sistemática prevista no Parecer n. 85/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00461.000068/2019-80), para a contagem do prazo de vigência, deve o Consulente verificar a necessidade de retificação dos termos inicial e final de vigência do Ajuste e seus eventuais aditivos, em sendo o caso.
Importa alertar para que a área técnica proceda à verificação dos dados (qualificações da contratada, do órgão público contratante etc.) e remissões constantes na minuta do termo aditivo em questão.
Ademais, consigne-se que o Parecer n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), elaborado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitação e Contratos Administrativos e aprovado pelo Consultor-Geral da União, ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento segundo o qual, nos contratos administrativos,"(...) não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional (...). Com relação aos representantes da contratada também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993, e o §1º do art.89 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado", o que deve ser observado pela área técnica Consulente.
No que diz respeito à minuta do ...... Termo Aditivo, acostada no SEI ......, não se vislumbram óbices de índole jurídica quanto aos seus termos OU seguem as seguintes considerações:
Recomenda-se, por fim, a divulgação do termo aditivo no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), como "condição indispensável para a eficácia” do ato, na forma e no prazo estabelecido no art. 94, da Lei n. 14.133/2021, bem como no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, da referida Lei.
IV. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, opina-se favoravelmente à aprovação da minuta ora submetida à apreciação, desde que sejam observados as recomendações constantes do presente Parecer, em especial as contidas nos itens abaixo transcritos:
......
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.
Ao PROTOCOLO SCGP/CGU/AGU, para adoção dos registros eletrônicos pertinentes e restituição dos autos ao titular da Consultoria Jurídica de origem, nos termos do § 2º, do art. 5º da Portaria Normativa AGU nº 83, de 27 de janeiro de 2023.
Brasília, 23 de setembro de 2024.
RAFAEL SCHAEFER COMPARIN
Advogado da União
[1] Disponível em: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao>
[2] Lei n. 14.133/2021:
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Parágrafo único. Não serão objeto de cancelamento automático os restos a pagar vinculados a contratos de duração plurianual, senão depois de encerrada a vigência destes, nem os vinculados a contratos rescindidos, nos casos dos §§ 8º e 9º do art. 90 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
[...]
[4] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações Públicas Comentadas. 12ª Ed. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2021, p. 581/582.
[...]
[6] "Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
[...]
§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo."
[7] Vide Acórdão TCU n. 1.793/2011 - Plenário.
[8] Disponível em: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/termos-aditivos>.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5