ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

Trata-se de processo administrativo que tem por finalidade a eventual aquisição de ____________ (especificar o objeto), mediante licitação pública, na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, conforme justificativa e especificações constantes do termo de referência e seus anexos.

Os autos, enviados via sistema SAPIENS (com ou sem disponibilização de link SEI), foram distribuídos para análise e emissão de parecer, nos termos do caput e §1º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021, e nos termos do art. 11, VI, a, da LC nº 73/1993, encontrando-se instruídos com os seguintes documentos, no que interessa à presente análise:

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021. A análise jurídica, portanto, não abrange os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Finalmente, deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

Após uma análise detida dos autos, verifica-se que os atos instrutórios abaixo relacionados se apresentam de acordo com as exigências do ordenamento jurídico (sem omissões ou equívocos), não sendo necessária a respectiva abordagem crítica ou analítica no transcorrer do presente parecer:

Assim, a manifestação jurídica discorrerá apenas sobre os pontos do procedimento licitatório que necessitam de esclarecidos, orientações adicionais relevantes ou de correções/ajustes de acordo com as prescrições da legislação de regência e da jurisprudência dominante, conforme preconiza o Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 28.

II.2.1 - Ausência de justificativa para não adoção do processo eletrônico

O processo administrativo em exame foi constituído, no âmbito do órgão, por meio físico e posteriormente reproduzida cópia (digitalizada) para inserção no Sistema Sapiens.

No entanto, não consta dos autos justificativa para o órgão não ter adotado o processo na forma eletrônica, de acordo com o art. 12, VI da Lei nº 14.133/2021 e do Decreto nº 8.539/2015, este último que trata da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como o uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional. Nesse sentido, recomenda-se correção.

II.2.2 - Avaliação de conformidade legal e regularidade da formação do processo

O art. 19 da Lei nº 14.133/2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços. Dentre essas ferramentas, tem-se as iniciativas da Advocacia-Geral da União - AGU como confecção das listas de verificação de documentos, dos modelos de minutas de Editais, de Termos de Referência, de Contratos padronizados, entre outros.

Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente nos autos: a) se houve utilização de modelos padronizados; b) qual o modelo foi adotado (identificação no rodapé ou, quando não for possível, por meio de “Declaração de Utilização de Modelos AGU/MGI); e c) quais foram as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo, com suas respectivas justificativas. A propósito, as minutas padronizadas do edital e do contrato encontram amparo no §1º do art. 25 da Lei nº 14.133/2021, sendo certo que a não utilização das minutas elaboradas pela AGU deve ser justificada por escrito, cuja manifestação deve ser anexada ao processo (§2º do art. 19 da Lei nº 14.133/2021).

Além disso, deve-se juntar as listas de verificação documental (check lists) da AGU atualizadas (disponíveis endereço: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao), apontando as informações requeridas no documento (com indicação das páginas).

No caso vertente não foi localizada a avaliação de conformidade legal com base na lista de verificação disponibilizada pela AGU, devidamente preenchida com indicação do local do processo em que foi atendida a exigência, e assinada pelos responsáveis pela confecção do documento e (ou) não foram utilizados os modelos padronizados, com indicação de qual deles foi adotado e nem foram destacadas e justificadas as alterações/adaptações promovidas, razão pela qual se recomenda ao órgão assessorado que corrija a instrução do feito, mediante (xxx) (indicar o que precisa ser corrigido. Pode ser só a juntada da lista de verificação e recomendação para adequação do modelos, em eventos futuros).

O Decreto nº 10.193/2019, que, dentre outras coisas, estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens no âmbito do Poder Executivo federal, dispõe, em seu art. 3º, sobre as regras de competência para a celebração ou prorrogação de contratos, relativos a atividade de custeio.

As normas complementares ao citado decreto, estão atualmente previstas na Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, incumbindo ao órgão contratante ficar atento à vigência e eventual novo diploma que sobrevenha.

No presente caso, o valor da contratação é de R$ (xxx) e não se identificou no processo a autorização a que se refere o art. 3º do Decreto nº 10.193/2019, nem declaração de que a contratação não constitui atividade de custeio. Por isso, recomenda-se ao órgão assessorado que declare nos autos se a contratação constitui ou não atividade de custeio e, em caso positivo, instrua o processo com a autorização da autoridade máxima do órgão ou da autoridade delegada/subdelegada (acostando-se aos autos o respectivo instrumento de delegação/subdelegação), o que poderá ser feito até antes da assinatura do contrato.

II.2.4 - Desenvolvimento nacional sustentável: Critérios de sustentabilidade

As contratações devem estabelecer critérios que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas à redução do consumo e à aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei nº 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, como as normas especiais de comercialização ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais (ex.: arts. 66 e 67, IV, da Lei nº 14.133/2021), sempre que incidentes.

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se utilizar o CATMAT Sustentável que permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares.

É obrigação do gestor público, antes de encaminhar o processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais e infralegais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (AGU), citado como exemplo de boa prática administrativa pelo TCU no Acórdão 1056/2017-Plenário. O Guia encontra-se disponível no seguinte endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/GUIANACIONALDECONTRATACOESSUSTENTAVEIS2024.pdf.

Em síntese, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições: a) definir e inserir os critérios sustentáveis que incidam diretamente no objeto da contratação como especificação técnica, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial e; b) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.

Se a Administração entender que a contratação não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Estabelecidas estas orientações introdutórias, segue-se detalhamento, no tocante às providências em relação ao desenvolvimento nacional sustentável, se for o caso, nas minutas a serem examinadas.

II.2.5 - Do cumprimento da Lei nº 14.628/2023 - Programa de Aquisição de Alimentos

Nos termos da Lei 14.628/2023, foi instituído o Programa de Aquisição de Alimentos - PAA. Em seu artigo 8º, impõe-se a observância de percentual mínimo a ser destinado à aquisição de gêneros alimentícios dos produtos de agricultores familiares. Veja-se:

Cite-se também o Decreto nº 11.802/2023, que regulamentou a referida Lei 14.628/2023, e que em seu artigo 4º, §2º estabelece as hipóteses de afastamento de observância do referido percentual.

As aquisições de gêneros alimentícios por parte da Administração Pública, para o atendimento do PAA, são realizadas através de Compra Institucional (art. 4º do Decreto nº 11.802/2023), por dispensa de licitação (art. 4º da Lei nº 14.628/2023).

Assim, considerando o objeto da presente demanda (gêneros alimentícios), cabe ao órgão consignar sobre a eventual existência de itens a serem destinados à aquisição por agricultores familiares e suas organizações, e, em caso positivo, cabe ao órgão informar se já foi observado percentual mínimo acima indicado para as aquisições do programa, por meio da Compra Institucional, e por dispensa de licitação.

No caso dos autos, o órgão não se manifestou sobre o atendimento do referido percentual mínimo, devendo, portanto, providenciar a respectiva correção, juntando-se ao processo a comprovação de que o percentual foi cumprido, ou então justificativa quanto à impossibilidade de atendimento, sob pena de irregularidade na continuidade do presente procedimento licitatório.

O Catálogo Eletrônico de Padronização é uma ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para licitações (com critério de julgamento de menor preço ou maior desconto) e para algumas hipóteses de contratação direta.

O referido Catálogo foi instituído por meio da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, em atendimento ao disposto no inciso II do art. 19, da Lei nº 14.133/2021, e é de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. A não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é uma situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo da contratação (§2º do art. 19 da Lei nº 14.133/2021 e parágrafo único do art. 10 da Portaria SEGES/ME nº 938/2022).

Na presente demanda, vê-se que o objeto (ou parte do objeto) da contratação consta do mencionado catálogo, devendo, o órgão, se assegurar de que a respectiva descrição no ETP e no TR atende às especificações técnicas já padronizadas.

O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021. Trata-se de um instrumento obrigatório e formal que deverá conter as informações elencadas no art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.

No caso, não se localizou o DFD da licitação, ou outro instrumento equivalente, motivo pelo qual se recomenda a respectiva juntada ou a apresentação de justificativa para eventual afastamento.

No caso, foi elaborado o DFD, contudo, s.m.j., o conteúdo apresenta inconsistências (xxxx), motivo pelo qual se recomenda as devidas correções.

Após elaboração do Documento de Formalização da Demanda, deve ser providenciada a designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente, que será responsável pela elaboração dos documentos que compõem a fase interna da licitação: Estudo técnico preliminar, análise de riscos, planilha e análise técnica dos preços pesquisados, termo de referência, minuta de edital e anexos. A Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e a Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, dispõem que a equipe de planejamento, quando designada, tem atribuição para a confecção do ETP e do TR (art. 8º).

Importante assinalar que deve a Administração envidar esforços para que a equipe de planejamento seja composta por servidores que reúnam conhecimentos sobre os aspectos técnicos e de uso do objeto, bem como que dominem os conhecimentos para a realização de um planejamento adequado. Os servidores devem ter ciência da indicação antes da formal designação.

É recomendável que essa designação se dê por meio de portaria, que deverá apontar, no mínimo, o objeto dos serviços, a identificação dos servidores e das funções a serem exercidas e a data de entrada de vigência do ato normativo.

No caso, não foi localizada, nos autos, a portaria de designação da equipe de planejamento (ou a portaria de designação da equipe de planejamento, nos moldes acima indicados ou não foi localizada justificativa para a ausência de designação), motivo pelo qual se recomenda a devida correção instrutória.

A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 18, estabelece que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando à definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, à seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

O dever de bem planejar é de inteira responsabilidade dos órgãos técnicos com competência correspondente às áreas de demanda. O TCU tem alertado que a deficiência no planejamento é causa frequente de fragilidades nas contratações públicas (Acórdãos nºs 2328/2015 e 2339/2016, ambos do Plenário do TCU).

É oportuno alertar para a importância de o órgão se utilizar, desde o documento de formalização da demanda, passando por todos os elementos instrutórios da fase de planejamento da contratação, do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado, em conjunto, pela AGU e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, e disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.

Adiante, serão examinados os principais elementos que compõem o planejamento da contratação, promovendo-se, sempre que necessário, as devidas recomendações de aprimoramento e/ou correções.

O inciso I do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, dispõe sobre a descrição da necessidade da contratação fundamentada no estudo técnico preliminar (ETP), este que, conforme conceituação do inciso XX do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, trata-se do documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.

De acordo com o art. 8º da IN SEGES/ME nº 58/2022, o ETP deverá ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, observado o §1º do art. 3º da mesma IN (§ 1º Os papéis de requisitante e de área técnica poderão ser exercidos pelo mesmo agente público ou unidade, desde que, no exercício dessas atribuições, detenha conhecimento técnico-operacional sobre o objeto demandado, observado o disposto no inciso VI do caput.).

Os elementos do ETP estão previstos no §1º do art. 18, da Lei nº 14.133/2021 e também no art. 9º da IN SEGES/ME nº 58/2022, sendo que, do rol ali referido, são obrigatórios os elementos citados no §2º do art. 18 e no §1º do art. 9º, da Lei e da IN, respectivamente. Quanto aos demais elementos (facultativos), sempre que ausentes, devem ser justificados.

O ETP deve ser elaborado de forma digital (art. 4º da IN SEGES/ME nº 58/2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947/2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da IN referida e conforme disposições da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 16/07/2021 (artigos 6º, 7º e 8º).

No tocante ao inciso XII do §1º do art. 18 da Lei nº 14.133/2021 e inciso XII do art. 9º da IN SEGES/ME nº 58/2022, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.

No presente caso, vê-se que o ETP foi elaborado no formato digital (,conjuntamente, pelos servidores da área técnica e requisitante OU pela equipe de planejamento da contratação), devidamente designados(a). Todavia, no que toca ao conteúdo, e embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi confeccionado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

No presente caso, vê-se que o ETP foi elaborado no formato digital, mas não consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante, conjuntamente, ou a equipe de planejamento da contratação os responsáveis pela elaboração, o que enseja a devida correção. No que concerne ao conteúdo, apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, aparentemente o ETP contém as previsões necessárias, relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133/2021.

No presente caso, vê-se que o ETP foi elaborado no formato digital, mas não consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante, conjuntamente, ou a equipe de planejamento da contratação os responsáveis pela elaboração, o que enseja a devida correção. Ademais, embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi elaborado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

No presente caso, vê-se que o ETP foi confeccionado (,conjuntamente, pelos servidores da área técnica e requisitante OU pela equipe de planejamento da contratação), devidamente designados(a), mas não foi obedecido o formato digital, o que enseja a devida correção. Ademais, embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi elaborado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

No presente caso, vê-se que o ETP não foi elaborado no formato digital, nem consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante, conjuntamente, ou a equipe de planejamento da contratação os responsáveis pela elaboração, o que enseja a devida correção. No que concerne ao conteúdo, apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, aparentemente o ETP contém as previsões necessárias, relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133/2021.

No presente caso, vê-se que o ETP não foi elaborado no formato digital, nem consta que tenham sido os servidores da área técnica e requisitante, conjuntamente, ou a equipe de planejamento da contratação os responsáveis pela elaboração, o que enseja a devida correção. Ademais, embora se trate de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, verifica-se que o ETP não foi elaborado de modo a contemplar (integralmente e/ou corretamente) as exigências legais e normativas aplicáveis, cabendo ressaltar os pontos abaixo especificados que merecem os devidos ajustes e correções: (xxx) (indicar as correções necessárias).

O art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133/2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos, que se consubstancia na identificação, avaliação, tratamento, implementação e monitoramento dos riscos que possam ameaçar o alcance dos objetivos da contratação. No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico dedicado à identificação e avaliação de riscos, que oferece orientações com base nas premissas estabelecidas pela Lei nº14.133/2021. Essas recomendações devem ser incorporadas no planejamento da contratação.

A gestão do risco é instrumentalizada por meio do “Mapa de Riscos” que deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, conforme orientações da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital. Na análise, deve-se evitar termos meramente genéricos e protocolares, sem cuidar das particularidades do caso concreto, sob risco de o propósito do instrumento não ser alcançado.

Deve-se atentar que a detecção de riscos se dividem naqueles próprios do planejamento e os próprios da gestão contratual. Nos primeiros, o mapa de riscos deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, e deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.

A Administração pode se valer das informações geradas no gerenciamento de riscos para, se for o caso, construir a Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133/2021. Nesse sentido, o órgão pode identificar a necessidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XXVII da NLLC) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103 da NLLC), o que, porém, deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação.

No caso em análise, a Administração não elaborou nem se manifestou sobre a análise de riscos, motivo pelo qual se recomenda a correção da instrução do processo.

Nos termos do inc. IV do art. 18 da Lei n° 14.133/2021, na fase de planejamento, a Administração deve elaborar o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação, devendo observar as regras e normas pertinentes em vigor.

Com efeito, a pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

A correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.

Vale destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada de orçamentos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta/preço, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), mas também quanto ao seu teor.

Salienta-se que é de inteira responsabilidade do órgão a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Isto porque os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para apreciar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica, recaindo, portanto, integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação a responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos. A propósito, deve-se atentar que constitui ato de improbidade administrativa o ato de permitir ou facilitar a aquisição de bens por preço superior ao de mercado (inc. V do art. 10 da Lei nº 8.429/1992).

Nesse contexto, impõe-se que o órgão observe o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/2021, sendo que, para compras, devem ser considerados os parâmetros previstos em seu §1º. O órgão também deve observar a Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que regulamenta o §1º do art. 23 referido. Destaca-se da IN nº 65/2021 o seguinte:

No presente caso, apesar de o órgão ter realizado a pesquisa de preços, não atendeu (integralmente e/ou corretamente) as exigências previstas nos normativos acima elencados, conforme se verá adiante:

No presente caso, vê-se que o órgão realizou a pesquisa (xxx) (opção de indicar o que fez de correto). Contudo, deixou de atender (integralmente e/ou corretamente) as exigências previstas nos normativos acima elencados, conforme se verá adiante:

- Não foi confeccionado o relatório da pesquisa com atendimento das exigências do art. 3º da IN SEGES/ME nº 65/2021 (ou o relatório da pesquisa confeccionado não atendeu a todas as exigências do art. 3º da IN SEGES/ME nº 65/2021), motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foram priorizados os parâmetros dos incisos I e II do art. 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021, não havendo justificativa nos autos, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foram observados os limites temporais do art. 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foi observada a metodologia de cálculo, nem o número mínimo de 03 (três) preços, assim como, não houve manifestação sobre a adequação dos preços, na forma prevista no art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Não foi feita a análise crítica dos valores coletados, nos termos do §4º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

- Considerando que o preço foi obtido unicamente com base em sistema oficial de governo (painel de preços ou banco de preços), não foi certificado que o valor estimado não é superior à mediana do item nos sistemas consultados, conforme determina o §6º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021, motivo pelo qual (xxx) (fazer a recomendação corretiva).

A existência de previsão orçamentária para o exercício financeiro em que se realizará uma determinada despesa, é condição prévia a ser observada antes da assunção de quaisquer obrigações financeiras, consoante se vê do inciso II, do art. 167, da Constituição Federal, art. 150 da Lei nº 14.133/2021 e do art. 73 do Decreto-Lei nº 200/1967, devendo, portanto, ser declarada nos autos.

Cabe também alertar que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, deve ser anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Lembre-se, ainda, que conforme art. 105 da Lei nº 14.133/2021, a duração dos contratos será prevista no edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

No caso, não consta dos autos declaração de disponibilidade orçamentária pertinente, contendo indicação das respectivas rubricas, programa e fonte nos termos da legislação, o que deve ser providenciado pelo órgão, como condição de prosseguimento do feito.

O termo de referência (TR), elaborado com base no ETP, deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2022, e, em se tratando de compras, deve conter também as informações do §1º do art. 40 do mesmo diploma legal. Ademais, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25/11/2022, que regulamenta a elaboração do referido documento, estabelece o conteúdo necessário (art. 9º), devendo, a Administração, cuidar para que as exigências dos dispositivos referidos sejam atendidas no caso concreto.

O TR deve ser elaborado no formato digital (art. 4º da IN SEGES/ME nº 81/2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947/2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da IN referida e conforme disposições da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 16/07/2021 (artigos 6º, 7º e 8º).

De acordo com o art. 8º da IN SEGES/ME nº 81/2022, o TR deverá ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação.

Na presente demanda, o instrumento colacionado foi elaborado, no formato digital, (conjuntamente, por servidores da área técnica e requisitante OU pela equipe de planejamento da contratação), a partir do ETP. Além disso, o instrumento reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos normativos referidos, (inclusive, no que toca aos critérios de sustentabilidade ambiental, conforme orientações do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU). Todavia, e embora, de forma geral, o instrumento tenha atendido as cláusulas e condições previstas nos instrumentos normativos acima referidos, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas).

(Na Aquisição de MEDICAMENTOS, INSUMOS HOSPITALARES, MATERIAIS DA ÁREA DA SAÚDE, MATERIAL DE LIMPEZA, HIGIENE E COSMÉTICOS, observar o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU que traz exigências específicas quanto à descrição do objeto, obrigações da contratada, habilitação jurídica, e qualificação técnica - Vide Anexo)

(Na aquisição de ALIMENTOS observar o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU que traz exigências específicas quanto à descrição do objeto, habilitação jurídica - Vide Anexo)

Nos termos da Lei nº 14.133/21, a modalidade pregão é obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns. E, de acordo com o art. 6º, XIII, da NLLC, bens e serviços comuns são "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado".

No caso dos autos, o órgão assessorado adotou a modalidade pregão, mas não consignou no bojo do termo de referência que a contratação envolve bens de natureza comum, devendo corrigir a instrução do feito, de modo a justificar a modalidade adotada, nos termos dos incisos XIII e XLI do art. 6º da Lei nº 14.133/2021.

Registra-se, no particular, que compete ao agente ou setor técnico da Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum, para efeito de utilização da modalidade pregão, sendo atribuição do órgão jurídico apenas analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável (ON/AGU nº 54, de 25 de abril de 2014).

A confecção do edital, como elemento da fase preparatória do processo licitatório, tem amparo no art. 18, V da Lei nº 14.133/2021. Os requisitos a serem observados estão previstos no seu art. 25.

É preciso lembrar que o art. 18, inciso IX, da Lei nº 14.133/2021, exige que a fase preparatória seja instruída com motivação circunstanciada das condições do edital, tais como: 1 - justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto; 2 - justificativa de exigências de qualificação econômico-financeira; 3 - justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço; e 4 - justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio.

A transparência e a clareza na apresentação dessas justificativas não apenas fortalecem a legitimidade das ações administrativas, como contribuem para garantir a prestação de contas do órgão ou entidade. Essa motivação é necessária para a defesa pela AGU do ato e do gestor, perante órgãos de controle ou perante o Poder Judiciário.

No caso dos autos, a minuta de edital juntada ao processo, de forma geral, reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos dispositivos acima referidos. Além disso, verifica-se que o instrumento convocatório foi destinado à (ampla participação de empresas OU exclusiva participação de ME/EPP/Equiparadas OU à participação híbrida de empresas), tendo em vista que o objeto, dividido em itens (OU grupos), foi estimado em valores (superiores OU inferiores OU superiores e inferiores) à R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme disciplina do art. 48, I da LC nº 123/2006 e art. 6º do Decreto nº 8.538/2015.

(Em caso de incorreção quanto à destinação da licitação, exclusiva ou não para ME/EPP (ou ausência de justificativa para o afastamento da exclusividade), inclusive, no que toca a reserva de cotas, podem ser aqui adaptadas as necessárias orientações corretivas)

Quanto ao conteúdo, apesar de a minuta ter sido confeccionada nos moldes recomendados, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas).

(Enquanto as minutas padronizadas não forem atualizadas, cabe observar que a IN SEGES/MGI nº 79, de 12/09/2024 (DOU 13/09/2024 - Seção 1 - p. 32), que alterou a IN nº 73, de 30/09/2022, para estabelecer que, mantida a situação de empate, após a aplicação de todos os critérios de desempate de que trata o caput do art. 28 da IN nº 73/2022 (que faz remissão ao art. 60 da Lei nº 14.133/2021), deve ser prevista, no edital, a realização de sorteio em ato público. Uma sugestão é recomendar a inclusão após o subitem 6.21.2.4 dos seguintes textos/subitens:

(Na Aquisição de MEDICAMENTOS, INSUMOS HOSPITALARES, MATERIAIS DA ÁREA DA SAÚDE, MATERIAL DE LIMPEZA, HIGIENE E COSMÉTICOS, observar o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU que traz exigências específicas quanto à aceitabilidade da proposta e cumprimento das especificações do objeto - Vide Anexo)

(Na aquisição de ALIMENTOS observar o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU que traz exigências específicas quanto à aceitabilidade da proposta e cumprimento das especificações do objeto - Vide Anexo)

A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 95, previu que é obrigatório o uso do instrumento contratual, ressalvada as hipóteses em que pode ser substituído por outro instrumento hábil. Além disso, a mesma lei, em seu art. 92, estabeleceu os requisitos a serem observados na elaboração do instrumento.

No caso dos autos, a minuta do contrato que foi juntada ao processo, de forma geral, reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas nos dispositivos acima referidos. Apesar disso, são necessárias as correções e aprimoramentos abaixo indicados: (xxx) (indicar as medidas corretivas)

Como a facultatividade da não utilização do instrumento contratual somente é possível nos casos taxativos previstos no art. 95 acima transcrito, a substituição deve ser claramente indicada nos autos, acompanhada da respectiva justificativa, para que seja possível avaliar o correto enquadramento.

Vale esclarecer, no que diz respeito à hipótese do inc. II do citado art. 95, que “entrega imediata” é aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, conforme dispõe o inciso X do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021. Para o prazo máximo de 30 dias, deve-se considerar, inclusive, as eventuais prorrogações na entrega do objeto contratual.

Além disso, a entrega dos bens realizada de forma integral é aquela que se perfaz total e por completo na data aprazada. Deste modo, se a compra realizada for para entregas parceladas, a Administração deverá estabelecer cronograma de entregas e necessariamente firmar contrato.

Acrescente-se que, de acordo com o § 1º do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, às hipóteses de substituição do instrumento de contrato aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 da referida Lei, este que elenca as cláusulas essenciais necessárias em todo contrato. Para tanto, deverão ser observadas as disposições inseridas no edital e no termo de referência, a fim de que haja compatibilidade entre os documentos que disciplinam a contratação.

No presente caso, no documento (xxx), o órgão informa que a contratação se enquadra na hipótese de exceção prevista no inciso (xxx) do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, e que, por este motivo, irá substituir o contrato por outro instrumento hábil, não se detectando óbices a esse respeito.

Contudo, considerando que o modelo de instrumento substitutivo não foi anexado, recomenda-se que seja providenciado, devendo, o órgão, cuidar para que sejam inseridas as cláusulas essenciais, costumeiramente existentes no instrumento de contrato (adotando-se o contido na minuta padronizada), tais como aquelas relativas ao: objeto a ser contratado; regime de execução ou forma de fornecimento; preços e condições de pagamento; reajuste; direitos e responsabilidades da contratante e do contratado; e infrações e sanções administrativas; casos omissos e ao foro, sob pena de impossibilidade de aplicação na futura contratação. Vale dizer que tais itens são aqui apontados apenas de forma exemplificativa, devendo sempre haver a ponderação da autoridade competente para cada caso concreto.

Não sendo possível essa inserção no instrumento substitutivo, recomenda-se que as disposições sejam incluídas no termo de referência. Mas nesse caso, entende-se que o órgão deverá colher a assinatura do contratado em um documento no qual ele dê ciência do quanto consta no termo de referência e manifeste sua aquiescência com as obrigações ali contidas (PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU - Nup 00688.000717/2019-98, Seq. 191).

Contudo, embora tenha sido juntado o modelo do instrumento substitutivo, observa-se que dele não constam as cláusulas essenciais costumeiramente existentes no instrumento contratual, como (xxx) (indicar as carências, sobretudo, de regras imprescindíveis à contratação e que, porventura, não constam do edital e termo de referência), devendo, o órgão, adotar medidas corretivas.

Não sendo possível a correção, recomenda-se que as disposições essenciais aqui abordadas sejam inseridas no termo de referência. Mas nesse caso, entende-se que o órgão deverá colher a assinatura do contratado em um documento no qual ele dê ciência do quanto consta no termo de referência e manifeste sua aquiescência com as obrigações ali contidas (PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU - Nup 00688.000717/2019-98, Seq. 191).

II.2.9.9 - Designação de agentes públicos - Agentes de Contratação e Gestores e Fiscais do Contrato

O art. 7º da Lei nº 14.133/2021, trata da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, estabelecendo em seus incisos os requisitos a serem observados. O § 1º do referido artigo, enuncia que a autoridade deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. O art. 8º da lei estabelece que a licitação será conduzida por agente de contratação, designado entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. E o art. 9º também apresenta algumas limitações a serem observadas no caso concreto.

O Decreto nº 11.246/2022, por sua vez, trata das regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, as quais devem ser observadas. O artigo 12 do referido decreto trata de forma mais aprofundada sobre o princípio da segregação de funções, que já estava previsto no artigo 5º e 7º, §1º, da Lei nº 14.133/2021, sendo certo que o administrador deve cuidar para que tais normas sejam observadas ao longo da fase interna e externa da licitação.

Por fim, convém observar que o artigo 29 do Decreto nº 11.246/2022 faz alusão à possibilidade de edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos, as quais, acaso existentes, impõem à Administração o cuidado para que sejam observadas na tramitação processual.

No caso concreto, verifica-se que o pregoeiro e a respectiva equipe e apoio foram designados. Contudo, como não houve manifestação a respeito, orienta-se no sentido de que o órgão consigne que foram atendidas todas as regras elencadas nos dispositivos citados, inclusive, quanto à observância do princípio da segregação de funções, em razão do qual o pregoeiro e sua equipe não podem ser os mesmos agente públicos designados para compor a equipe de planejamento, responsável pela fase interna da licitação.

No caso concreto, verifica-se que o pregoeiro e a respectiva equipe e apoio foram designados. Contudo, nota-se que o ato de designação (xxx) (indicar se houver algum tipo de incorreção detectada), devendo ser providenciada a respectiva correção. No mais, como não houve manifestação a respeito, orienta-se no sentido de que o órgão consigne que foram atendidas todas as regras elencadas nos dispositivos citados, inclusive, quanto à observância do princípio da segregação de funções, em razão do qual o pregoeiro e sua equipe não podem ser os mesmos agente públicos designados para compor a equipe de planejamento, responsável pela fase interna da licitação.

No caso concreto, verifica-se que o pregoeiro e a respectiva equipe e apoio não foram designados, devendo o órgão adotar providências corretivas, zelando para que todas as regras elencadas nos dispositivos citados, inclusive, a observância do princípio da segregação de funções, de modo que pregoeiro e sua equipe não sejam os mesmos agente públicos designados para compor a equipe de planejamento, responsável pela fase interna da licitação.

No caso concreto, verifica-se que o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio foram designados, sem, contudo, ter sido observado o princípio da segregação de funções, haja vista que todos eles constituem a equipe de planejamento designada para atuar na fase interna da licitação. Em face disso, deve, o órgão, adotar providências corretivas, de modo que o pregoeiro e equipe de apoio, atuantes na presente licitação, sejam servidores distintos daqueles que constituem a equipe de planejamento, sem se descuidar do atendimento às demais regras elencadas nos dispositivos citados.

No caso concreto, verifica-se que dentre os designados para funcionar como pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, constam servidores que também fazem parte da equipe de planejamento da contratação, designada para atuar na fase interna da licitação, o que afronta o princípio da segregação de funções. Em face disso, o órgão deve indicar quais servidores atuarão como pregoeiro e equipe de apoio na presente licitação, os quais devem ser distintos daqueles que já exercem papel no planejamento da contratação, sem se descuidar do atendimento às demais regras elencadas nos dispositivos citados.

No que toca aos fiscais e gestores do futuro contrato, não se localizou nos autos a respectiva designação (art. 117 da Lei nº 14.133/2021), motivo pelo qual se recomenda a adoção das providências cabíveis, até a contratação, com base no §3º do art. 8º da Lei nº 14.133/2021 e na forma disciplinada no art. 8º e seguintes do Decreto nº 11.246/2022, devendo-se também observar o princípio da segregação de funções.

É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos, incluído o termo de contrato, no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133/2021.

Enfatiza-se também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no referido Portal (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133/2021. Nesse sentido, o órgão deve estar atento.

III.1 - Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado.

Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pelo prosseguimento do feito, desde que consideradas todas as recomendações feitas ao longo do presente parecer, especialmente aquelas dos itens XXX.

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.

É sempre oportuno alertar para a importância de o órgão demandante observar o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado, em conjunto, pela AGU e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos^[1].

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5

Notas

^{^}https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.

Documento assinado eletronicamente por CATARINA SAMPAIO LOPES, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1706507972 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): CATARINA SAMPAIO LOPES, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 31-10-2024 15:57. Número de Série: 65437255745187764576406211080. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.