ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
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GABINETE
PARECER n. 00365/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.025926/2024-43
INTERESSADOS: DIVISÃO DE PROTOCOLO/DIPRO/MINC.
ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS
EMENTA: I – Ato administrativo. Tombamento. Processo nº 1374-T-96; II – Aprovação por unanimidade pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural – CCPC; e II - Minuta de portaria da Ministra da Cultura que homologa o tombamento. Regularidade formal.
Trata-se de processo encaminhado a esta Consultoria Jurídica com vistas à homologação de tombamento do "Conjunto Histórico, Arquitetônico e Paisagístico das fortificações do Complexo de Santa Cruz, Praia de Fora e Imbuhy, situadas no município de Niterói, estado do Rio de Janeiro, que constituem a paisagem da entrada da Baía de Guanabara", nos termos do Processo de Tombamento nº 1374-T-96, com indicação de inscrição no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Livro do Tombo Histórico; e Livro do Tombo de Belas Artes.
A recomendação de tombamento do bem se deu com base no Decreto-Lei nº 25/1937, e da Lei nº 6.292/1975, bem como em decorrência da decisão proferida pelos membros do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural em sua 105ª reunião, realizada nos dias 3 e 4 de setembro de 2024 (SEI 1954794), conforme Processo Administrativo n.º 01458.001631/2012-82, que tramitou perante o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN.
Desta feita, por meio do Ofício nº 4973/2024/GAB PRESI/PRESI-IPHAN (SEI 1954791), o Presidente do IPHAN informa que todas as tratativas a respeito do processo foram esgotadas no âmbito da autarquia, e que, tendo em vista que a instrução processual foi concluída, a homologação do tombamento poderá ser realizada a qualquer tempo.
Para tanto, encaminha a Minuta de Portaria (SEI 1954792), a ser subscrita pela Ministra de Estado da Cultura, com o objetivo de homologar, para os efeitos do Decreto-Lei n.º 25, de 30 de novembro de 1937, o tombamento do Conjunto Histórico, Arquitetônico e Paisagístico das fortificações do Complexo de Santa Cruz, Praia de Fora e Imbuhy, situadas no município de Niterói, estado do Rio de Janeiro, que constituem a paisagem da entrada da Baía de Guanabara, a que se refere o Processo n.º 1374-T-96.
É o breve relatório. Passo à análise jurídica solicitada.
A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar no 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos dos Enunciados de Boa Prática Consultiva AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Ademais destaco que a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa, e por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica. Ou seja, o presente opinativo apresenta natureza não vinculante.
Fixadas tais premissas, observo que o presente feito versa sobre a análise do ato de homologação de tombamento do Conjunto Histórico, Arquitetônico e Paisagístico das fortificações do Complexo de Santa Cruz, Praia de Fora e Imbuhy, situadas no município de Niterói, estado do Rio de Janeiro, que constituem a paisagem da entrada da Baía de Guanabara, nos termos do Processo de Tombamento n.º 1374-T-96, com indicação de inscrição no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Livro do Tombo Histórico; e Livro do Tombo de Belas Artes, consoante decisão proferida pelos membros do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural em sua 105ª reunião, realizada nos dias 3 e 4 de setembro de 2024 (SEI 1954794).
Vale notar que o tombamento constitui-se num dos instrumentos de proteção do patrimônio cultural brasileiro, conforme previsão expressa no art. 216, § 1º da Constituição Federal.
Tal como todos os atos administrativos que limitem ou afetem direitos ou interesses, ou ainda imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, deve o ato de tombamento ser devidamente fundamentado. Essa fundamentação normalmente envolve a produção de um conjunto de atos instrutórios, que irão subsidiar a Autoridade administrativa na tomada de decisão.
O tombamento administrativo de bens móveis e imóveis cuja conservação seja de interesse público é regulado pelo Decreto-Lei no 25, de 30 de novembro de 1937, cujo art. 4º menciona quatro Livros do Tombo específicos, sob gestão do IPHAN (antigo SPHAN):
Art. 4o O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1o desta lei, a saber:
1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2o do citado art. 1o.
2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;
3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.
§ 1o Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.
§ 2o Os bens, que se incluem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.
A Portaria SPHAN 11/1986, por sua vez, estabelece o rito procedimental de tombamento, que envolve produção da instrução técnica no âmbito do IPHAN com o objetivo de demonstrar a pertinência ou cabimento do tombamento pretendido.
Nessa sistemática procedimental, o papel da Procuradoria Federal junto ao IPHAN ordinariamente consiste em, após finalizada a fase instrutória anterior à notificação dos interessados, examinar a legalidade sobre o que até então houver sido produzido.
Conforme anexos juntados ao presente parecer, em 05 de novembro de 2021, a Procuradoria-Federal junto ao IPHAN, por meio do PARECER n. 00477/2021/PROC/PFIPHAN/PGF/AGU, fez diversas recomendações ao caso.
Em 12 de maio de 2023, a partir da NOTA n. 00266/2023/PFIPHAN/PGF/AGU, foram sugeridas outras providências a serem adotadas pela Autarquia.
Em 24 de agosto de 2023, foi emitido o PARECER n. 00597/2023/PFIPHAN/PGF/AGU, a partir de apresentação de impugnação do Chefe do Gabinete do Comandante do Exércit, no dia 02 de agosto de 2023, através do Ofício nº 480-A3.1/A3/GabCmtEx - EB: 64536.022013/2023-79 (4608720 e 4608735), ao tombamento provisório do Conjunto Arquitetônico, Histórico e Paisagístico formado pelas fortificações do complexo de Santa Cruz, Praia de Fora e Imbuhy, incluindo morros e praias que constituem a paisagem da entrada da baía de Guanabara.
Após análise pelo IPHAN, o processo foi submetido ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, para apreciação e decisão (art. 18 a 21 da Portaria SPHAN 11/1986).
Com efeito, o tombamento de que tratam os autos foi aprovado na 105ª Reunião do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, conforme Anexo Ata da 105ª reunião (SEI 1954794).
Após a aprovação do tombamento, por unanimidade, os autos foram encaminhamentos novamente à Procuradoria Federal junto ao IPHAN, em razão do disposto nos artigos 20 e 21 da Portaria-IPHAN nº 11, de 11 de setembro de 1986[1].
Por meio da NOTA JURÍDICA n. 00526/2024/PFIPHAN/PGF/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 03893/2024/PFIPHAN/PGF/AGU, a PFE/IPHAN entendeu que o processo de tombamento estaria em condições de ser encaminhado à Ministra de Estado da Cultura, para os fins do art. 21 da Portaria-IPHAN nº 11, de 11 de setembro de 1986.
Isso porque, de acordo com o art. 1º, da Lei nº 6.292, de 15 de dezembro de 1975, após parecer do Conselho Consultivo, o tombamento dependerá, ainda, de homologação da Ministra de Estado da Cultura, motivo pelo qual os autos vieram a esta Consultoria Jurídica para análise de legalidade.
Quanto ao mérito do tombamento, o assunto se reveste de cunho eminentemente técnico, o que afasta a competência desta Consultoria Jurídica sobre o caso, sendo de se ressaltar que a Procuradoria Federal/PF - órgão executor da PGF junto ao IPHAN - já se manifestou no feito, conforme mencionado acima e que, de acordo com o Parecer do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, o tombamento foi aprovado (SEI 1954794) na 105ª Reunião do Conselho.
Assim, eventuais nuances técnicas e jurídicas acerca do tombamento realizado presumem-se devidamente apreciadas pelo IPHAN e pela Procuradoria Federal junto à autarquia, conforme informações contidas no Ofício nº 4973/2024/GAB PRESI/PRESI-IPHAN (SEI 1954791).
Com relação à forma para expedição do ato administrativo, de acordo com a definição encartada pelo Manual de Redação da Presidência da República, 3a ed., Brasília: 2018, p. 147, a portaria é o "instrumento pelo qual Ministros ou outras autoridades expedem instruções sobre a organização e o funcionamento de serviço, sobre questões de pessoal e outros atos de sua competência”.
Nesse mesmo sentido, explica Hely Lopes Meirelles que Portarias são atos ordinatórios que visam a disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes (LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 32a ed. São Paulo: Malheiros, fls. 183/184).
Este é o caso dos autos, onde se busca, como afirmado, homologar o tombamento de sítio arqueológico com fundamento no Decreto-Lei no 25/1937, e da Lei no 6.292/1975.
Portanto, verificada a adequabilidade do instrumento (Portaria) à finalidade que se pretende (tombamento), (i) compete verificar a competência do agente, (ii) a existência de justificativa/fundamentação do propósito pelo administrador, (iii) além do cumprimento dos requisitos de validade e do respeito ao princípio da legalidade. Neste sentido, explica José dos Santos Carvalho Filho:
“Todos esses atos servem para que a Administração organize sua atividade e seus órgãos (...) Relevante é primeiramente entende-los como instrumentos de organização da Administração. Depois, é verificar se, em cada caso, foi competente o agente que os praticou; se estão presentes os requisitos de validade; e qual é o propósito do Administrador. E, sobretudo, se observam o princípio da legalidade.” (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, fls. 124)
Quanto à competência do agente para a prática do ato de tombamento, são desnecessárias maiores considerações eis que não há questionamentos ou dúvidas quanto à competência da Ministra da Cultura para homologar o ato, nos termos da Lei no 6.292/1975, que dispõe:
Art. 1o O tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), previsto no Decreto-lei no 25, de 30 de novembro de 1937, dependerá de homologação do Ministro de Estado da Educação de Cultura, após parecer do respectivo Conselho Consultivo. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao caso de cancelamento a que se refere o § 2o do artigo 19 do Decreto-lei no 25, de 30 de novembro 1937.
Quanto aos demais aspectos, observo que estes foram atestados pelo Anexo Parecer (SEI 1954793), de lavra da área técnica competente, o qual foi aprovado nos termos do Anexo Ata da 105ª reunião (SEI 1954794).
No que se refere à redação da Minuta em análise (SEI 1954792), também não se verificam quaisquer máculas.
A minuta ora analisada reveste-se de constitucionalidade de legalidade, tendo sido apresentada em consonância com as regras previstas na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, e no Decreto nº 12.002, de 2024, que estabelecem normas para a elaboração, redação, alteração e consolidação dos atos normativos.
Além disso, foi redigida conforme as normas de hierarquia superior que regem a matéria (a Constituição Federal, o Decreto-Lei nº 25, de 1937, a Lei nº 6.292, de 1975 e a Portaria SPHAN nº 11, de 1986).
Quanto ao texto proposto, sugiro apenas, em nome da técnica legislativa, a substituição, no preâmbulo, da expressão “no uso das atribuições conferidas pelo inciso II do art. 87 da Constituição Federal” por “no uso das atribuições previstas no art. 87, inciso I, da Constituição Federal”, por se tratar de competência mais adequada ao ato administrativo de homologação de tombamento em sentido estrito.
Portanto, conclui-se que o presente processo encontra-se devidamente instruído, podendo ser encaminhado à Ministra de Estado da Cultura para homologação, eis que não apresenta vícios constitucionais ou legais, quer do ponto de vista formal quer sob o enfoque material, estando, portanto, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio notadamente no que se refere ao artigo 1o da Lei nº 6.292/1975.
Ante o exposto, sugiro o encaminhamento dos autos ao Gabinete da Ministra de Estado da Cultura, com sugestão de homologação do ato, conforme efetivado pelo IPHAN, por intermédio da Minuta de Portaria acostada aos autos, observado o disposto no parágrafo 33 deste parecer.
Ressalvo que a presente análise possui caráter jurídico-formal, e não tem a pretensão de invadir a questão de mérito, que consiste na valoração da relevância cultural do referido bem, seja porque carece este órgão de expertise técnica para tanto, seja porque tal análise não se encontra no âmbito da nossa competência institucional.
Brasília, 16 de outubro de 2024.
FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA
Estagiária de Pós-Graduação
LORENA DE FÁTIMA SOUSAARAÚJO NARCIZO
Procuradora da Fazenda Nacional
Consultora Jurídica Substituta junto ao Ministério da Cultura
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400025926202443 e da chave de acesso 2f6e84bf
Notas