ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
PARECER n. 00375/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.024666/2024-99
INTERESSADOS: DIRETORIA DE POLÍTICAS PARA OS TRABALHADORES DA CULTURA DTRAC/MINC
ASSUNTOS: CONSULTA. VALE-CULTURA.
EMENTA: Programa de Cultura do Trabalhador. Enquadramento (ou não) de OSCs, pessoas jurídicas sem fins lucrativos e entes federados na condição de beneficiários do Programa. Impossibilidade de concessão do vale-cultura a estagiários e bolsistas. Análise jurídica.
1. A Nota Técnica nº 26/2024/DTRAC/SECFC/GM/MinC (1937382) sugeriu o encaminhamento dos autos a esse Consultivo, para emissão de Parecer acerca da viabilidade jurídica do enquadramento de Organizações da Sociedade Civil – OSCs, servidores estatutários, bolsistas e estagiários na condição de beneficiários do Programa de Cultura do Trabalhador.
2. Os autos foram instruídos com a Nota Técnica nº 26/2024/DTRAC/SECFC/GM/MinC (1937382).
3. É o relatório. Passo à análise.
II - ANÁLISE JURÍDICA
4. O art. 131 da Constituição Federal dispõe sobre a Advocacia-Geral da União - AGU, responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. E os incisos I e V do art. 11 da Lei Complementar n.º 73, de 1993 (Lei Orgânica da AGU), estabelecem a competência das Consultorias Jurídicas para assistir a autoridade assessorada no controle interno da constitucionalidade e legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados.[1]
5. Destaco que, nos termos do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU[2], este controle interno a ser exercido pelas Consultorias Jurídicas não deve se manifestar quanto aos aspectos relativos à conveniência e à oportunidade dos atos administrativos (reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente), tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira.
6. Além disso, as manifestações jurídicas de membros lotados em órgãos consultivos da AGU devem seguir a orientação da Boa Prática Consultiva Fundamental nº 1, lançada pela Consultoria-Geral da União – CGU no âmbito do Projeto Parecer Nota 10:
Boa Prática Consultiva Fundamental nº 1.
As iniciativas têm como objetivo aperfeiçoar a atividade consultiva a partir da adoção de uma linguagem simples, precisa, concisa e direta nas manifestações jurídicas, de modo a facilitar sua compreensão pelos gestores públicos – destinatários imediatos que não necessariamente possuem formação jurídica. (grifamos)
7. Superadas essas premissas, passa-se à resposta aos questionamentos formulados no âmbito da NT 1937382.
I – Sobre a viabilidade jurídica do enquadramento de Organizações da Sociedade Civil – OSC, ONGs, entidades sem fins lucrativos e filantrópicas como empresas beneficiárias do Programa de Cultura do Trabalhador:
8. O questionamento acima citado já foi objeto de manifestação prévia desta Conjur que, por meio do Parecer nº 810/2013/CONJUR-MinC/CGU/AGU, esclareceu o que segue abaixo:
8. O vale-cultura será confeccionado e comercializado por empresas operadoras, assim denominadas aquelas pessoas jurídicas cadastradas e autorizadas no Ministério da Cultura, desde que tenham qualificação técnica, assim como capacidade operacional que assegure a contratação por empresas beneficiárias e a habilitação de empresas recebedoras em todo o território nacional.
9. Ou seja, o vale-cultura será disponibilizado aos trabalhadores (usuários) pelos empregadores (empresas beneficiárias) para ser utilizado nos estabelecimentos credenciados (empresas recebedoras), estes habilitados pelas empresas operadoras, desde que comprovem exercício de atividade econômica admitida, para fins do vale- cultura, prevista em ato do Ministério da Cultura.
10. Todavia, como a lei se refere ao empregador como "empresa beneficiária", é necessário avaliar se a opção pelo uso do termo "empresa" nesse conceito restringe a abrangência do programa pela natureza jurídica do empregador.
11. Assim dispõe a Lei 12.761, de 2012:
Art. 52 Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...)
II - empresa beneficiária: pessoa jurídica optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a distribuir o vale-cultura a seus trabalhadores com vínculo empregatício; (Redação dada pela Medida Provisória nº 620, de 2013)
12. Ao denominar o empregador elegível ao programa como empresa, o legislador reproduziu o mesmo equívoco presente na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, vejamos:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
13. Ocorre que "empresa" é um termo equívoco para tal finalidade, pois melhor se enquadraria para definir a atividade empresarial, não a pessoa jurídica sujeita de direitos, nesse sentido:
"Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa)" (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. I: direito de empresa. 12 ed. rev. e atual. SP: Saraiva, 2008, p. 19)
14. Mesmo o Código Civil, em seu art. art. 44, define como pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. Prefere, pois, o termo "sociedade" ao termo "empresa", por ser juridicamente mais apropriado, embora em certas passagens chegue a flertar com a atecnia ao utilizá-lo indevidamente. Mas não utilizava originariamente o termo "empresa" para definir a sociedade empresária dentre as pessoas jurídicas de direito privado. Apenas em 2011, com o advento da "empresa individual", instituída pela Lei 12.441, o legislador passa a utilizar deliberadamente o termo, ao descartar por incongruência óbvia e insuperável a única opção que provavelmente vislumbrava à época, ou seja, uma incompossível "sociedade individual", conquanto pudesse preferir "empresário individual". Nesse sentido:
"A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada 'empresa', os seus sócios são chamados 'empresários'. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mas a própria sociedade." (COELHO, Fábio Ulhoa. op. Cit., p. 63)
15. A atecnia na utilização do termo "empresa" no Direito do Trabalho (CLT, art. 29) foi amiúde abordada e enfrentada. Vejamos:
"O enunciado do caput celetista é, tecnicamente, falho (...). Na verdade, empregador não é a empresa - ente que não configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento. A eleição do termo empresa, pela CLT, para designar a figura do empregador apenas denuncia, mais uma vez a forte influência institucionalista e da teoria da relação de trabalho que se fez presente no contexto histórico de elaboração desse diploma justrabalhista." (DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7a Ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 391)
16. A solução para a questão, no Direito do Trabalho, foi abstrair o termo "empresa" e enfrentá-lo como irrelevante para a caracterização da relação de emprego. Vejamos:
"Não cabe aqui dar o conceito de empresa. Pertence ao direito comercial e não há uniformidade de conclusões. Para o direito do trabalho é irrelevante, uma vez que o conceito de empregador é reflexo. Será empregador o ente que tiver empregado. Chega-se à identificação do empregador através da presença dF empregados. (NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Iniciação do direito do trabalho. 27 ed. rev. e atual. São Paulo: LT r, 2001, p. 195)
17. Pois as técnicas hermenêuticas indicam a necessidade do abrandamento do sentido literal das palavras, investigando-lhes o contexto. A saber:
"Não basta obter o significado gramatical e etimológico; releva, ainda, verificar se determinada palavra foi empregada em acepção geral ou especial, ampla ou estrita; se não se apresenta às vezes exprimindo conceito diverso do habitual." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19Ê edição. Rio de Janeiro, 2003, p. 88.)
18. Penso que a mesma solução deve ser adotada para o vale-cultura. A norma do inciso II do art. 52 da Lei 12.761, de 2012, padece de atecnia, seja ao definir empregador como empresa, seja ao adjetivá-la como beneficiária, porquanto quem efetivamente se beneficia do programa é o trabalhador, preferencialmente o de baixa renda.
19. E a interpretação que privilegie a maior abrangência do programa de cultura do trabalhador está conforme a Constituição, cujo art. 215 determina caber ao Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional.
20. O art. 1º da Lei 12.761, de 2012, institui o programa de cultura para todos os trabalhadores, sem distinção. Portanto, não seria justificável a restrição do programa apenas aos trabalhadores de sociedades empresárias, negando o benefício àqueles que trabalhem para outros empregadores, pessoas jurídicas, independentemente de sua natureza jurídica, regime tributário ou finalidade lucrativa.
21. O interesse público no maior alcance possível do escopo do Programa de Cultura do Trabalhador, independentemente da natureza jurídica ou regime tributário do empregador, resultou. até na nova redação do art. 52 da Lei 12.761, de 2012, conferida pela Medida Provisória nº 620, de 2013, eliminando quaisquer dúvidas interpretativas do Programa.
22. Por fim, mesmo que, por hipótese, coincidissem os sentidos jurídico e corriqueiro do termo "empresa", o fato é que o entendimento acima exposto ainda prevaleceria, porque, na hipótese, o conceito de "empresa beneficiária" foi dado pela própria lei. O comando da norma é induvidoso ao definir o conceito de empresa beneficiária "para os efeitos desta lei". Criou, assim, um conceito próprio, circunscrito ao programa de cultura do trabalhador.
23. O conceito expresso na lei não distingue natureza jurídica ou regime tributário, mas impõe apenas três parâmetros claros para enquadrar a empresa como beneficiária: (i) que seja pessoa jurídica; (ii) que mantenha vínculo empregatício com trabalhadores e (iii) que seja inscrita no programa de cultura do trabalhador. E para a caracterização do vínculo formal de emprego basta que haja o empregado, que "é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados". (NASCIMENTO. Amauri Mascaro. op. cit., p. 163)
24. Trata-se de interpretação autêntica, derivada da própria. lei, logo, obrigatória, ainda que fosse acoimada de imprópria em outro contexto ou regime jurídico. Vejamos:
"Denomina-se autêntica a interpretação, quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. (...) Opera-se a exegese autêntica, em regra, por meio de disposição geral, e, ainda que defeituosa, injusta, em desacordo com o verdadeiro espírito do texto primitivo, prevalece enquanto não a revoga o Poder Legislativo; é obrigatória, deve ser observada por autoridades e particulares". (MAXIMILIANO, Carlos.,op. Cit., pags. 71-72)
CONCLUSÃO
25. Abstraindo-se o sentido vulgar atribuído à expressão "empresa beneficiária" deve ser admitido como elegível ao programa de cultura do trabalhador todo aquele que se enquadre no descritivo do conceito, ou seja, nos termos expressos do inciso II do art. 5º da Lei 12.761, de 2012, toda "pessoa jurídica optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a distribuir o vale-cultura a seus trabalhadores com vínculo empregatício".
26. Ora, o programa é de cultura, mas para o trabalhador e pressupõe a existência de vínculo empregatício com pessoa jurídica. Havendo trabalhador, havendo vínculo empregatício formal com pessoa jurídica, há razões suficientes de interesse social para garantir-lhe o exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura, preconizados como escopo específico da Lei 12.761, de 2012 e do art. 215 da Constituição. (grifamos)
9. Desta forma, percebe-se que o entendimento desta Consultoria Jurídica sobre a matéria já foi anteriormente pacificado no sentido de que o conceito previsto no art. 5º da Lei nº 12.761, de 2013, não distingue natureza jurídica ou regime tributário, mas impõe apenas três parâmetros para enquadrar uma empresa como beneficiária no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador: (i) que seja pessoa jurídica; (ii) que mantenha vínculo empregatício com trabalhadores e (iii) que seja inscrita no programa de cultura do trabalhador.
10. O art. 10 da Lei nº 12.761, de 2012, trata das deduções passíveis de serem feitas no âmbito do Programa Cultura do Trabalhador pela empresa beneficiária, quais sejam: (i) o valor dispendido a título de aquisição do vale cultura poderia ser deduzido do IRPJ, até o limite de 1% do imposto devido; (ii) a empresa beneficiária pode deduzir o valor dispendido a título de aquisição do vale-cultura como despesa operacional para fins de apuração do IRPJ devido; e (iii) caso proceda dessa forma, a empresa beneficiária deve adicionar o valor deduzido como despesa operacional para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. Além deste benefício não ter sido prorrogado (pois tinha vigência até o ano calendário de 2016), cumpre destacar que ele não se aplicaria às entidades sem fins lucrativos, que não são tributadas com base no lucro real, pois sujeitam-se a regime diferenciado de incidência tributária.
11. Além disso, nos termos do p. 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, o valor correspondente ao vale-cultura não integra o salário de contribuição, para fins de tributação.
12. Assim, do ponto de vista jurídico, não há óbices que impeçam a qualificação de OSCs, ONGs e/ou entidades sem fins lucrativos ou entidades filantrópicas como empresas beneficiárias, para fins de enquadramento no Programa de Cultura do Trabalhador. A única ressalva que deve ser feita é a de que as entidades sem fins lucrativos, por não serem tributadas com base no lucro real, não poderiam usufruir dos benefícios previstos no art. 10 da Lei nº 12.761, de 2012, caso eles venham a ser renovados - ou seja, elas somente podem, quando for o caso, utilizar a regra prevista no p. 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991.
II – Sobre a inviabilidade jurídica do enquadramento de entes estatais (Estados e Municípios) como empresas beneficiárias do Programa de Cultura do Trabalhador:
13. O questionamento acima citado também já foi objeto de manifestação prévia desta Conjur que, por meio do Parecer nº 136/2016/CONJUR-MinC/CGU/AGU, esclareceu que o vale-cultura somente pode ser concedido a empregados celetistas, e que por essa razão não abrange o funcionalismo estatutário:
3. Conforme previsto no art. 4º da Lei nº 12.761/2012, o vale-cultura é "disponibilizado aos usuários pelas empresas beneficiárias para ser utilizado nas empresas recebedoras", sendo que o art. 5º da lei define como "usuário" o "trabalhador com vínculo empregatício com a empresa beneficiária", e como "empresa beneficiária" toda "pessoa jurídica optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a distribuir o vale-cultura a seus trabalhadores com vínculo empregatício".
4. Logo, o vale-cultura somente pode ser concedido aos funcionários de pessoas jurídicas que optem pela adesão ao programa, o que naturalmente não inclui a União, uma vez que esta não pode sequer exercer tal opção, seja por ausência de autorização legal, seja pela ausência mesma do interesse no benefício fiscal decorrente do programa, concedido pela própria União. Ademais, não havendo qualquer benefício direto à União na concessão do vale-cultura a seus servidores, o seu valor traduzir-se-ia em simples vantagem remuneratória, integrando-se aos vencimentos, o que exige previsão legal específica, conforme art. 37, X, da Constituição Federal. Por fim, destaque-se que os conceitos de "usuário" e "empresa beneficiária" adotados pela Lei nº 12.761/2012 conduzem à interpretação de que o vale-cultura somente é cabível a empregados celetistas, não abrangendo portanto o funcionalismo estatutário, até mesmo como corolário das circunstâncias acima descritas. (grifamos)
II – Sobre a inviabilidade jurídica da concessão do vale-cultura a estagiários e bolsistas:
14. Conforme afirmado acima, o vale-cultura somente pode ser concedido a empregos celetistas.
15. O estágio de estudantes é regido pela Lei nº 11.788, de 2008, merecendo destaques os seguintes artigos desta Lei: (i) nos termos de seu art. 1º, o estágio é considerado ato educativo escolar supervisionado; e (ii) nos termos de seu art. 3º, o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza.
16. Desta forma, é vedada a concessão do vale-cultura a estagiários e bolsistas.
III – CONCLUSÃO
17. Os questionamentos contidos no bojo da Nota Técnica nº 26/2024/DTRAC/SECFC/GM/MinC (1937382) foram devidamente respondidos, nos termos da fundamentação contida nos itens 8 a 16 do presente Parecer.
18. Ao Apoio Administrativo, solicito a juntada ao processo SEI de cópia do Parecer nº 810/2013/CONJUR-MinC/CGU/AGU, e do Parecer nº 136/2016/CONJUR-MinC/CGU/AGU, para conhecimento da área técnica.
Brasília, 29 de outubro de 2024.
LARISSA FERNANDES NOGUEIRA DA GAMA
ADVOGADA DA UNIÃO
Coordenadora-Geral de Políticas Culturais Substituta
[1] Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
(...)
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;
[2] A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400024666202499 e da chave de acesso 49c87fa2