ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00377/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 72031.015011/2022-51

INTERESSADOS: COORDENAÇÃO DE ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO (COAEX/MINC)

ASSUNTOS: CONVÊNIO

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Convênio. Aceite do processo licitatório.

II. Instrumento regido pela Portaria Interministerial n. 424/2016.

III. Impossibilidade de aplicação do regime simplificado previsto na Portaria Conjunta nº 28/2024.

IV. Calamidade pública. Possibilidade de dispensa do aceite prévio na forma do art. 42, § 2º, e do art. 54, § 4-D, da Portaria Interministerial n. 424/2016.

 

 

 

RELATÓRIO

Tratam os autos do Convênio n. 936730/2022 celebrado em 29/12/2022 entre o então Ministério do Turismo e o Município de  Porto Alegre/RS, tendo por objeto a "AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS MUSICAIS para formação cultural para cadeia produtiva do carnaval, na cidade de PORTO ALEGRE" (SEI 1021998).

O Convênio estabelece o valor total de R$ 239.465,25, sendo R$ 236.940,00, relativos ao repasse do Concedente, e R$ 2.525,25 relativos à contrapartida do Convenente.

O prazo final de vigência do Convênio encontra-se atualmente fixado em 31/12/2026, tendo em vista a prorrogação de ofício efetuada conforme doc. SEI 1773567.

De acordo com a Nota Técnica nº 129/2024 (SEI 1922087), da Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural - SEFIC/MINC (que atualmente acompanha a execução do Convênio),​ a Convenente relata dificuldades para conclusão dos procedimentos licitatórios, e informa que  avançou parcialmente na execução do convênio, sem a prévia aprovação do processo licitatório por parte do concedente.

Por meio do Ofício nº 81/2024 - GS/SMCEC (SEI 1922702), o Convenente solicitou o que se segue:

Com isto, questionamos a viabilidade da União antecipar o recurso ao Município para pagar este débito R$ 58.685,69, ainda pendente, o qual está sendo cobrado pelos fornecedores. E também solicitamos o ressarcimento ao Município para a conta vinculada, do valor pago antecipadamente a empresa que também estava com acordo extrajudicial no valor R$ 120.098,30 (anexo documento).

Caso não seja viável, o Município então realizaria o pagamento e somente após a conclusão do plano de trabalho e aceite do Ministério, possa ser ressarcido pela União (autorizado por este Gestor, o ressarcimento posterior).

O pagamento da antecipação seria de conta própria do Município de Porto Alegre e, com isto, fora da conta vinculada (TGOV). Todos os comprovantes e documentos que comprovem o pagamento ao fornecedor do PE 486, suas devidas NFs, podem ser inseridos na TransfereGov, mantendo a rastreabilidade do valor e comprovação da quitação.

A SEFIC relata que, em caso similar, a Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, órgão ao qual a Secretaria era vinculada à época, ao ser questionada sobre a execução de despesas previamente ao aceite, respondeu através do Parecer n. 00464/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (SEI 0985853), o seguinte:

15. Considerando-se que existe um convênio em andamento NÃO existe óbice para realização do respectivo “aceite”, que deverá analisar a regularidade do procedimento licitatório proposto e os termos celebrados no respectivo convênio, TODAVIA, eventuais contratações do Convenente realizadas anteriormente a realização do “aceite”, por não estarem albergadas pela legislação de regência, NÃO devem ser objeto de análise, pois estará fulminada de irregularidade, pois só podem ser objeto de análise ações futuras, que ainda não foram realizadas, sob pena de violação de várias disposições normativas.

16. As despesas realizadas pelo Convenente antes do “aceite” não devem ser custeadas com recursos do convênio, pois NÃO foram observadas as regras cogentes que tratam da matéria, devendo ser suportadas individualmente pelo Convenente. Vale frisar que, as despesas do convênio devem ser quitadas com recursos da avença que deverão estar depositadas na conta corrente criada especificamente para esse fim – medida essencial para habilitar uma eventual e posterior prestação de contas.

Recentemente, a SEFIC formalizou uma nova consulta a esta Consultoria, a respeito do Convênio nº 942694/2023 (processo 01400.007044/2023-15), referente a um caso semelhante ao atual, porém regido pela Portaria Conjunta nº 33/2023. Em resposta a essa consulta, a CONJUR/MinC emitiu o Parecer nº 00307/2024 - CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1929132), no qual informa sobre a possibilidade de aditivar os instrumentos formalizados entre 22 de dezembro de 2023 e a data de entrada em vigor da Portaria Conjunta nº 28/2024. Isso permitiria que esses instrumentos se adequassem à legislação mais recente, que dispensa a exigência do aceite do processo licitatório em convênios formalizados com valor global de até R$ 1,5 milhão (regime simplificado).

Diante do exposto, a SEFIC questiona sobre a a possibilidade de aplicação da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024 a convênios regidos por outras normas, neste caso, a Portaria Interministerial nº 424/2016.

Ademais, no que se refere ao Convênio objeto dos autos, que envolve um município afetado pelas enchentes no estado do Rio Grande do Sul em maio deste ano, a SEFIC questiona se existe algum tratamento diferenciado que possa ser aplicado, a fim de não prejudicar a parceria.

Este é o relato do necessário.

ANÁLISE JURÍDICA

Preliminarmente, cumpre salientar que a presente manifestação se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, sob o prisma estritamente jurídico, não competindo a esta Consultoria Jurídica adentrar a conveniência e a oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério, nem analisar os aspectos de natureza eminentemente técnica ou administrativa.

Como dito, a consulta em tela diz respeito: (i) à possibilidade de aplicação da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28, de 21 de maio de 2024 a convênios regidos por outras normas (neste caso, a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016); e sobre (ii) a existência de regra excepcional que permita atender ao pleito do Convenente, considerando que o Convênio objeto dos autos envolve um município afetado pelas enchentes no estado do Rio Grande do Sul em maio deste ano.

I - Sobre a possibilidade de aplicação da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28, de 21 de maio de 2024 a convênios regidos por outras normas

Inicialmente, observo que o art. 2º, inciso I, alínea 'a', da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023, determina que não se aplicam as exigências dessa norma às transferências de recursos operacionalizadas por meio de instrumentos celebrados anteriormente à sua entrada em vigor (ou seja, 1º de setembro de 2023), devendo ser observadas, nesse caso, as normas vigentes à época da celebração.

Portanto, o Convênio objeto dos autos, considerando a sua data de celebração, é regido pelo Portaria Interministerial MGI/MF/CGU nº 424, de 30 de dezembro de 2016.

Observo, ainda, que posteriormente à edição da Portaria Conjunta n. 33/2023, a Lei nº 14.770, de 22 de dezembro de 2023, estabeleceu um novo regime para a execução de convênios de baixo valor, denominado "regime simplificado". A referida Lei inseriu na Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos), o art. 184-A, que dispõe:

Art. 184-A. À celebração, à execução, ao acompanhamento e à prestação de contas dos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres em que for parte a União, com valor global de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), aplicar-se-á o seguinte regime simplificado:   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

I - o plano de trabalho aprovado conterá parâmetros objetivos para caracterizar o cumprimento do objeto;   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

II - a minuta dos instrumentos deverá ser simplificada;   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

III - (VETADO);   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

IV - a verificação da execução do objeto ocorrerá mediante visita de constatação da compatibilidade com o plano de trabalho.   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

§ 1º O acompanhamento pela concedente ou mandatária será realizado pela verificação dos boletins de medição e fotos georreferenciadas registradas pela empresa executora e pelo convenente do Transferegov e por vistorias in loco, realizadas considerando o marco de execução de 100% (cem por cento) do cronograma físico, podendo ocorrer outras vistorias, quando necessárias.   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

§ 2º Não haverá análise nem aceite de termo de referência, anteprojeto, projeto, orçamento, resultado do processo licitatório ou outro documento necessário para o início da execução do objeto, e caberá à concedente ou mandatária verificar o cumprimento do objeto pactuado ao final da execução do instrumento.   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

§ 3º (VETADO).   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

§ 4º O regime simplificado de que trata este artigo aplica-se aos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres celebrados após a publicação desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023)

Embora a previsão legal remonte a 22/12/2023, somente em 21/05/2024 o regime simplificado foi efetivamente regulamentado pela Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024.

O art. 2º, parágrafo único, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024 estabelece:

Parágrafo único. O disposto nesta Portaria Conjunta pode ser aplicado aos convênios e contratos de repasse com valor global inferior ou igual ao previsto no art. 184-A da Lei nº 14.133, de 2021, celebrados entre o dia 22 de dezembro de 2023 e a data de entrada em vigor desta Portaria, naquilo que beneficiar a consecução do objeto do instrumento e a análise de prestação de contas, mediante termo aditivo.

Portanto, de acordo com o dispositivo recém transcrito, a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024 (que trata do regime simplificado) pode ser aplicada aos convênios com valor global inferior ou igual a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), naquilo que beneficiar a consecução do objeto do instrumento e a análise de prestação de contas, mediante termo aditivo, mas apenas no caso de Convênios celebrados entre o dia 22/12/2023 (data em que a Lei n. 14.133/2021 foi alterada) e a data de entrada em vigor da Portaria (22/05/2024).

Ocorre que o Convênio objeto dos autos, apesar de ter valor global inferior a R$ 1.500.000,00, foi celebrado em 29/12/2022, ou seja, em data anterior à instituição do novo regime simplificado pela Lei n. 14.770/2023. Assim, diferentemente do Convênio objeto do Parecer nº 00307/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1929132), o Convênio em tela não pode ser alterado para ter suas regras de execução adequadas ao regime da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024. E isso responde ao primeiro questionamento apresentado pela SEFIC no âmbito da Nota Técnica nº 129/2024 (SEI 1922087).

II - Sobre a possibilidade de liberação de recursos sem o prévio aceite do processo licitatório

Conforme mencionado acima, o Convenente, por meio do Ofício nº 81/2024 - GS/SMCEC (SEI 1922702), solicitou o repasse de recursos para a conta vinculada ao Convênio, e caso essa transferência não seja viável, solicitou autorização para antecipar o pagamento às empresas (com seus próprios recursos), com futuro ressarcimento quando os recursos forem liberados.

Portanto, o segundo questionamento diz respeito à possibilidade de liberação dos recursos  correspondentes a despesas já efetuadas, sem o prévio aceite do processo licitatório, ou, alternativamente, a possibilidade de antecipação dos pagamentos pelo Município, condicionado a futuro ressarcimento com recursos do Convênio, considerando a excepcionalidade causada pelas enchentes no estado do Rio Grande do Sul em maio deste ano.

O aceite do procedimento licitatório é um dos requisito para a liberação dos recursos do Convênio, indicado pela Portaria Interministerial n. 424/2016 nos seguintes dispositivos (entre outros):

Art. 40-A. A liquidação dos empenhos referentes aos convênios e contratos de repasse somente poderá ser realizada após o cumprimento de todas as exigências para a liberação dos recursos, observando-se o seguinte:

I - para os empenhos referentes à primeira parcela ou parcela única, a liquidação deverá ocorrer somente após o atendimento das seguintes condições:

a) a resolução de eventual condição suspensiva;

b) a conclusão da análise técnica;

c) o aceite do processo licitatório; e

(...)

Art. 41. A liberação de recursos obedecerá ao cronograma de desembolso previsto no instrumento e deverá ocorrer da seguinte forma:

(...)

II - a liberação da primeira parcela ou parcela única ficará condicionada à conclusão da análise técnica e ao aceite do processo licitatório pelo concedente ou mandatária; e (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)

(...)

Art. 50-A. Quando o objeto envolver a aquisição de equipamentos ou a execução de custeio, em casos devidamente justificados pelo convenente e aceitos pelo concedente, poderá ser aceito:

(...)

Parágrafo único. Nos casos de que trata o caput:

I - somente serão aceitas as despesas que ocorrerem durante o período de vigência do instrumento de transferência voluntária; e

II - a liberação dos recursos está condicionada à conclusão da análise técnica e ao aceite do processo licitatório pelo concedente ou mandatária, em atenção ao disposto no inciso II do caput do art. 41.  (Incluído pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)

A exigência de aceite do processo licitatório reflete-se no Convênio em tela (1021998), na seguinte cláusula:

CLÁUSULA  SÉTIMA–  DA LIBERAÇÃO DOS RECURSOS

Os recursos financeiros relativos ao repasse do CONCEDENTE e à contrapartida do CONVENENTE serão depositados e geridos na conta específica vinculada ao presente Convênio, aberta em nome do CONVENENTE exclusivamente em instituição financeira oficial, federal ou estadual.

(...)

Subcláusula Terceira. A liberação da parcela única ficará condicionada a(o):

a) cumprimento das condições suspensivas constantes neste instrumento; e

b) conclusão da análise técnica e aceite do processo licitatório pelo CONCEDENTE.

Vale dizer que o aceite do processo licitatório é um ato de competência do Concedente, que deve se dar de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 6º, inciso II, alínea 'd' da Portaria Interministerial n. 424/2016, que determina os requisitos a serem analisados para a verificação de realização do procedimento licitatório pelo Convenente, nos seguintes termos:

Art. 6º São competências e responsabilidades do concedente:

(...)

II - operacionalizar a execução dos projetos e atividades, mediante:

(...)

d) verificação de realização do procedimento licitatório pelo convenente, atendo-se à documentação no que tange: à contemporaneidade do certame, aos preços do licitante vencedor e sua compatibilidade com os preços de referência, ao respectivo enquadramento do objeto ajustado com o efetivamente licitado e ao fornecimento pelo convenente de declaração expressa firmada por representante legal do órgão ou entidade convenente, ou registro no SICONV que a substitua, atestando o atendimento às disposições legais aplicáveis;

A necessidade de que o aceite se dê previamente à realização da despesa já foi tratada no Parecer n. 00464/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (SEI 0985853), que concluiu o seguinte:

14. Nessa perspectiva, é correto concluir que o processo de contratação a ser desenvolvido pelo Convenente só pode ser iniciado após a área técnica do Concedente realizar o respectivo “aceite”, sob pena de consumação de grave irregularidade administrativa, uma vez que eventual contratação, no âmbito de convênios federais, a ser suportada por recursos da União, obrigatoriamente necessita observar os normativos de regência.

15. Considerando-se que existe um convênio em andamento NÃO existe óbice para realização do respectivo “aceite”, que deverá analisar a regularidade do procedimento licitatório proposto e os termos celebrados no respectivo convênio, TODAVIA, eventuais contratações do Convenente realizadas anteriormente a realização do “aceite”, por não estarem albergadas pela legislação de regência, NÃO devem ser objeto de análise, pois estará fulminada de irregularidade, pois só podem ser objeto de análise ações futuras, que ainda não foram realizadas, sob pena de violação de várias disposições normativas.

16. As despesas realizadas pelo Convenente antes do “aceite” não devem ser custeadas com recursos do convênio, pois NÃO foram observadas as regras cogentes que tratam da matéria, devendo ser suportadas individualmente pelo Convenente. Vale frisar que, as despesas do convênio devem ser quitadas com recursos da avença que deverão estar depositadas na conta corrente criada especificamente para esse fim – medida essencial para habilitar uma eventual e posterior prestação de contas.

17. Nessa perspectiva, em regra, o procedimento denominado de “aceite” deve ser realizado antes de qualquer celebração contratual.

No caso dos autos, no entanto, o órgão consulente agrega uma situação excepcional, que não foi tratada no Parecer n. 00464/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, a saber, a calamidade enfrentada pelo Município em função das enchentes no Estado do Rio Grande do Sul em maio de 2024.

Com efeito, o Convenente informa em seu Ofício nº 81/2024 - GS/SMCEC (SEI 1922702) o que se segue:

Ainda, o Município de Porto Alegre teve um agravante neste ano, que foi a enchente no mês de maio de 2024, que gerou uma série de transtornos para empresas que perderam grande parte dos seus negócios e ficaram impossibilitados de realizar suas atividades e ao Município coube a competência em atender emergencialmente as famílias desabrigadas a partir de toda a situação calamitosa.

Por sua vez, seria de extrema importância a antecipação do recurso da União ao Município para reestabelecer as empresas que aguardam por demasiado tempo pelo pagamento e paralisaram por meses até o restabelecimento pós retomada da reconstrução da cidade. Dito isso, a transferência de repasse da União seria de extrema relevância quitar a empresas que já prestaram o serviço e aguardam sua estabilização neste momento tão crítico e atípico.

Assim, solicitamos a possibilidade excepcional da transferência do recurso da União ao Município de Porto Alegre, dada a situação acima exposta até a cidade retomar gradualmente suas atividades.

Dito isso, observo que a Portaria Interministerial n. 424/2016 estabelece exceção à regra do aceite prévio em caso de calamidade, nos seguintes dispositivos:

(Art. 42)

§ 2º As disposições previstas no inciso II do caput e no inciso III do art. 41 poderão ser excepcionalizadas pelo concedente em caso de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos estados, Distrito Federal e municípios em que se localiza o objeto.  (Incluído pela Portaria Interministerial nº 134, de 30 de março de 2020)

(Art. 54)

§ 4-D. Na hipótese de decretação de calamidade pelos estados, Distrito Federal e municípios, a excepcionalização de que trata o § 2º do art. 42 e o § 4º-A deste artigo, fica condicionada ao reconhecimento da calamidade pelo órgão federal competente.  (Incluído pela Portaria Interministerial nº 134, de 30 de março de 2020)

Vale observar que o art. 41, inciso II (mencionado no art. 42, § 2º, acima transcrito) trata justamente do condicionamento da liberação dos recursos à conclusão da análise técnica e ao aceite do processo licitatório pelo concedente. Ou seja, a exceção diz respeito à possibilidade de o Concedente liberar os recursos sem análise técnica e sem aceite prévio do processo licitatório.

Desse modo, uma vez reconhecida a calamidade pública pela Assembleia Legislativa Municipal e pelo órgão federal competente, na forma do art. 42, § 2º, e do art. 54, § 4º-D, da Portaria Interministerial n. 424/2016, a exigência prevista no art. 41, inciso II, poderá ser excepcionalizada pelo Concedente. Ou seja, o aceite prévio do procedimento licitatório pode ser dispensado no caso de calamidade devidamente reconhecida pelos órgãos competentes. E esta é, portanto, a resposta ao segundo questionamento da SEFIC.

Ressalto, por fim, que a exceção estabelecida pelo art. 42, § 2º, da Portaria Interministerial n. 424/2016 não está atrelada ao combate aos efeitos da calamidade e nem à duração desta, diferentemente das exceções criadas pelo art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 101/2000). 

CONCLUSÃO

Isso posto,  em reposta aos questionamentos da Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, e ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, conclui-se que:

a) o Convênio em tela não pode ser alterado para ter suas regras de execução adequadas ao regime da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 28/2024, tendo em vista o disposto no art. 2º, parágrafo único, desta;

b) uma vez reconhecida a calamidade pública pela Assembleia Legislativa Municipal e pelo órgão federal competente, na forma do art. 42, § 2º, e do art. 54, § 4º-D, da Portaria Interministerial n. 424/2016, pode ser dispensado o aceite prévio do procedimento licitatório previsto no art. 41, inciso II, da mesma Portaria.

Com essas observações, submeto os autos à consideração superior, sugerindo o encaminhamento ao órgão consulente, para ciência e providências cabíveis.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Coordenadora-Geral

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