ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM BRASÍLIA

PARECER n. 00239/2024/CGEN-BSB/SCGP/CGU/AGU

NUP: 00688.001980/2024-61

INTERESSADO: SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA - SCGP

ASSUNTO: MINUTA DE PARECER - ACRÉSCIMO E SUPRESSÃO CONTRATUAL - LEI N. 8.666/1993 - FORMATAÇÃO SEGUNDO A INICIATIVA "PARECER NOTA 10"

EMENTA: PARECER COM RESTRIÇÃO DE ACESSO ATÉ A PUBLICAÇÃO DO TERMO ADITIVO (ART. 7º, §3º, LEI Nº 12.527/2011). CONTRATO ADMINISTRATIVO. LEI N. 8.666/1993. TERMO ADITIVO PARA ACRÉSCIMO E/OU SUPRESSÃO CONTRATUAL. PELA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PROSSEGUIMENTO DO TERMO ADITIVO, DESDE QUE ATENDIDAS AS RECOMENDAÇÕES PREVISTAS NOS ITENS A, B E C.

INTRODUÇÃO

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério XX, por meio do Despacho XX (XX), encaminhou os autos do procedimento em epígrafe, disponíveis via link de acesso externo ao SEI, cujo objeto é (DESCREVER OBJETO), pelo rito da Lei nº 8.666/1993, para atender às necessidades do Ministério XX.

A manifestação da Advocacia-Geral da União tem como referência os parâmetros de controle prévio de legalidade indicados no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, e será apresentada com linguagem simples e compreensível, de forma clara e objetiva.

Os elementos indispensáveis à formalização do aditivo e aqueles considerados relevantes pela AGU serão apreciados juridicamente com exposição dos pressupostos de fato, pressupostos de direito específicos e pressupostos de direito gerais.

Os pressupostos de fato serão expostos com a indicação dos documentos apresentados no processo administrativo, sendo que eventual não localização será objeto de expressa indicação na manifestação para saneamento.

Os pressupostos de direito específicos da formalização do aditivo serão expostos durante o parecer, em caso de não atendimento dos requisitos normativos, situação em que o advogado apresentará recomendações jurídicas para o prosseguimento do processo. Em qualquer situação, o advogado poderá fazer sugestões para seu aperfeiçoamento. As recomendações jurídicas e as sugestões de aperfeiçoamento não vinculam a decisão do gestor, que poderá prosseguir com a formalização do aditivo motivadamente (art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784/1999).

Os pressupostos de direito gerais, que representam os entendimentos da Consultoria-Geral da União sobre questões jurídicas transversais envolvendo a formalização do aditivo, estão expostos após a assinatura do advogado, nas Notas Jurídicas Complementares.

A padronização de modelos de documentos constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 29, caput, da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5/2017, e no Enunciado BPC nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.

Assim, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que o órgão assessorado: i) certifique se utilizou o modelo padronizado; ii) indique qual modelo foi adotado; iii) justifique a eventual não utilização do modelo padronizado e iv) destaque e justifique as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo.

O parecer analisará os itens que já foram padronizados pela AGU nos modelos de aditivo e outros caso o órgão indique, de forma clara, a alteração na redação “padrão”. O mesmo raciocínio se aplica aos casos em que os modelos oferecem ao gestor opções fixas de escolha.

A profundidade da análise de cada tópico dependerá das circunstâncias do caso concreto e da percepção do advogado parecerista. Quanto maior a discricionariedade ou o aspecto técnico do tema, menor o espaço para opiniões jurídicas conclusivas.

ANÁLISE JURÍDICA

1. Limites e instâncias de governança

Para atividades de custeio, deve a Administração Pública comprovar que foi obtida autorização para celebração/alteração do contrato prevista no art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019. A PORTARIA ME Nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019.

Tal providência encontra-se atendida no Documento. ____.

O requisito não foi atendido, pelo que se recomenda seja providenciado, com a devida comprovação nos autos.

1.1. Avaliação de conformidade legal

O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017, demanda a realização de avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação, o que pode ser efetivado via listas de verificação, de modo que sua juntada aos autos é fundamental para a adequada instrução e análise do processo.

Recomenda-se o mesmo procedimento quando da celebração de termos aditivos, adotando o modelo de lista de verificação para termo aditivo disponibilizado pela Advocacia-Geral da União em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/listas-de-verificacao.

O requisito foi atendido no documento _____

O requisito não foi atendido, razão pela qual recomendamos sua observância.

2 – Alterações qualitativas e quantitativas

A alteração dos contratos administrativos encontra fundamento legal no art. 58, inc. I, e no art. 65, ambos da Lei nº 8.666/93, respectivamente:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

(...)

Registre-se que as supressões e os acréscimos introduzidos nos contratos administrativos devem ter os seus valores calculados individualmente, em estrita observância aos limites impostos pelo art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, vedada a compensação entre acréscimos e supressões. Veja-se, nesse sentido, a seguinte Orientação Normativa da AGU:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 50, DE 25 DE ABRIL DE 2014

I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO.

Nesse ponto, faz-se necessário que a Administração se manifeste expressamente sobre o caráter superveniente dos fatos ensejadores das alterações, com a indicação da fundamentação legal que entende pertinente, inclusive quanto à natureza da alteração (se quantitativa ou qualitativa), precisando estar expresso nos autos as justificativas para a alteração contratual.

No presente caso, a Administração apresentou as justificativas para as alterações contratuais por meio do documento_______.

No presente caso, a Administração não apresentou as justificativas para as alterações contratuais, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre as questões aqui levantadas.

3 – Alterações contratuais e projeto básico 

As modificações contratuais previstas na Lei de Licitações não se revelam instrumentos adequados para o saneamento de vícios e falhas encontrados nos projetos básicos das obras e serviços contratados, porquanto a Lei exige a apresentação de projeto básico completo previamente à instauração dos certames licitatórios, conforme prescrito no art. 7º, §2º, inc. I, e §6º, da Lei nº 8.666/93.

Portanto, recomenda-se que a área técnica avalie se houve eventual falha nos documentos da fase de planejamento da presente licitação que possa ter ensejado a necessidade de alteração contratual, adotando-se as medidas administrativas pertinentes em caso afirmativo.

No presente processo, o Órgão consulente abordou essa questão no documento ________

No presente processo, o Órgão Consulente não abordou essa questão, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre a mesma.

4. Acréscimo de itens/serviços novos (incluir este tópico em caso de acréscimo de itens/serviços novos)

Verifica-se que o acréscimo compreende a inclusão de itens e de serviços novos, cumprindo à Administração certificar-se de que os novos serviços são compostos por insumos que não constam da planilha de preços contratada, pois caso constem será necessária a correspondência entre os valores, não podendo o mesmo insumo ser orçado em valor superior ao constante da planilha originária.

Caso os novos serviços sejam compostos por insumos que não constem da planilha de preços contratada, recomenda-se que a Administração instrua os autos com a composição dos custos unitários menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI, nos termos do art. 3º do Decreto nº 7.983/2013.

Em caso de inviabilidade na definição dos custos mediante a consulta ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI, recomenda-se que o estimativo do custo dos acréscimos adote os procedimentos previstos no art. 6º do Decreto nº 7.983/2013.

Vale registrar que a disciplina do modo de realização da pesquisa de mercado se encontra no art. 5º da Instrução Normativa n. 73, de 5 de agosto de 2020, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

Já no caso de serviços compostos por insumos que não constem da planilha de preços contratada, recomenda-se que as planilhas orçamentárias com os custos dos insumos dos serviços acrescidos adotem o mesmo percentual de desconto obtido na licitação, abstendo-se de inserir o preço “cheio” das tabelas de referência, sob pena de anular as vantagens obtidas pela Administração no processo licitatório.

Sobre o tema, a Administração abordou as questões acima e apresentou as justificativas para o acréscimo dos itens/serviços novos por meio do documento ______.

No presente caso, a Administração não abordou as questões acima e não apresentou as justificativas para o acréscimo dos itens/serviços novos, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre as questões aqui levantadas.

5. Manutenção do desconto global – Manutenção do equilíbrio econômico e financeiro – Vantajosidade

Da leitura do artigo 14 do Decreto nº 7.983/2013 (“A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”), infere-se que o escopo da norma não é regular a celebração inicial do contrato, mas sim os termos aditivos às contratações de obras públicas, para que destes não resulte a redução do desconto global alcançado na licitação. Trata-se de norma que visa impedir os efeitos do jogo de planilhas, que faz com que as contratações inicialmente orçadas em um determinado valor sejam superfaturadas através da inclusão de novos itens.

Verifica-se que a regra é que dos termos aditivos firmados ao contrato administrativo não haja alteração do percentual de desconto global obtido na contratação. Todavia, caso venha a ocorrer a redução desse desconto, a jurisprudência do TCU impõe que seja inserida uma parcela compensatória em favor da Administração, para que haja o restabelecimento do percentual original.

A regra, portanto, é que a parcela compensatória já seja inserida no próprio Termo Aditivo, com o fim de evitar a redução do desconto e manter as condições iniciais da contratação.

Com fundamento no art. 14 do Decreto nº 7.983/13 acima mencionado, a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação deverá ser mantida na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços.

Além do mais, quanto ao objeto das alterações, deve-se ter especial atenção à vantajosidade. Isso porque não importa se ao final a contratação obteve um valor menor do que o inicialmente pactuado. O que deve restar comprovada é a vantajosidade em relação à inclusão de itens ou serviços, de maneira que reste patente que em eventual licitação com projeto já alterado, a Administração não obteria preço mais vantajoso.

No caso dos autos, consta justificativa acerca da manutenção do desconto global e o Termo Aditivo possui cláusula sobre a questão.

Além disso, há manifestação acerca da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e da vantajosidade do aditamento.

No caso dos autos, não consta justificativa acerca da manutenção do desconto global e o Termo Aditivo não possui cláusula sobre a questão, razão pela qual é preciso adotar as providências cabíveis.

Outrossim, não houve manifestação acerca da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e da vantajosidade do aditamento.

6. Alterações contratuais e desvirtuamento do objeto

A questão relativa à deficiência do projeto básico torna-se ainda mais relevante nas hipóteses que envolvem o risco de desvirtuamento do objeto contratado. Necessário alertar, a propósito, que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera ilegal a revisão do projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado. Nesse sentido, confira-se o Verbete 261 da Corte de Contas:

Súmula 261 – Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

No caso dos autos, o consulente atestou expressamente que as modificações sugeridas não representarão desnaturação do objeto contratual (Documento n. _____).

No caso dos autos, o consulente não atestou expressamente que as modificações sugeridas não representarão desnaturação do objeto contratual, o que demanda manifestação da área técnica.

7 – Alterações contratuais e “jogo de planilha”

O “jogo de planilha” é um mecanismo vedado pela legislação de regência que consiste na apresentação de um preço global aceitável pelas normas editalícias, contendo, no entanto, preços unitários excessivos em determinados itens da proposta e preços irrelevantes em outros, induzindo, por conseguinte, à prática de modificações contratuais com acréscimos dos itens em sobrepreço.

Nesse aspecto, deve-se exercer permanente vigilância sobre os preços dos itens acrescidos pelos aditivos, em ordem a eliminar a prática de sobrepreço nas modificações contratuais.

No presente processo, o Órgão consulente abordou essa questão no documento ________

No presente processo, o Órgão Consulente não abordou essa questão, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre a mesma.

8 – Empreitada por preço global e celebração de aditivos – Subestimativa e superestimativas relevantes (inserir este tópico no caso de o regime de execução ser empreitada por preço global)

Nos regimes de empreitada por preço global, como é o caso, e empreitada integral recomenda-se haja a elaboração da matriz de riscos com a identificação dos itens relevantes e dos correspondentes graus de riscos. Saliente-se que tal recomendação decorre do entendimento do Tribunal de Contas da União nesse sentido (Acórdão TCU 1977/2013-Plenário).

A partir dessa matriz, o Projeto Básico deverá contemplar obrigatoriamente os índices de “subestimativas ou superestimativas relevantes” a fim de garantir segurança jurídica de eventual necessidade de aditivos para correção de Projeto, como orienta o Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 1977/2013-Plenário: “...recomendação à jurisdicionada, para que, doravante, inclua nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser 'subestimativas ou superestimativas relevantes'”. Necessário mencionar que o cálculo desses índices é obrigatório, como consta no Item 72 do julgado.

Tais parâmetros consistem em um percentual destinado a aferir se eventual necessidade de modificação no projeto básico já estaria inclusa nos riscos do empreendimento ou se poderia fundamentar uma alteração do projeto e de seu valor mediante termo aditivo. No caso, apenas se a modificação no projeto gerar uma alteração de custo superior ao percentual referencial supracitado é que seria possível a alteração do valor contratual por Termo Aditivo, já que somente neste caso a subestimativa/superestimativa seria considerada "relevante" e superior aos riscos ordinários. Tudo isso sem prejuízo da análise técnica acerca dos demais requisitos necessários para que possa haver alteração ulterior do projeto básico, nos termos do art. 65, II da Lei nº 8.666/93.

Portanto, a Administração deve justificar, motivadamente, se as subestimativas pertinentes aos serviços contratados estão cobertas pela Taxa de Risco incluída no BDI. Caso se confirme a cobertura dos serviços subestimados pela Taxa de Risco, tais valores deverão ser excluídos da proposta de termo de aditivo.

Igualmente a Administração deve observar se os acréscimos decorrentes de alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto observam o limite máximo de tolerância de erros de 10% do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, conforme previsto no art. 13, inciso II, do Decreto n. 7.983/13.

No presente processo, o Órgão consulente abordou essa questão no documento ________

No presente processo, o Órgão Consulente não abordou essa questão, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre a mesma.

9 – Impossibilidade de eficácia retroativa do aditivo

O art. 60 da Lei n. 8.666/1993 veda o contrato verbal, o que abrange, logicamente, os termos aditivos, razão pela qual deverá haver prévia formalização dos aditivos contratuais para os acréscimos e supressões dos termos da avença.

Não é possível, pois, conferir retroatividade ao Termo Aditivo, de forma que os seus efeitos surgirão apenas a partir da sua celebração. Por isso, não é permitida a prestação de novos serviços antes da assinatura do respectivo Termo Aditivo, muito menos o pagamento de serviços dele decorrentes com fundamento nesse instrumento jurídico.

Portanto, compete ao setor técnico a emissão de pronunciamento no sentido de atestar nos autos que os serviços objeto do Termo Aditivo ao contrato somente serão prestados após o regular processamento do instrumento de aditamento (assinatura, publicação e emissão da respectiva ordem de serviço, etc), conforme planilha orçamentária e cronograma atualizados e prospectivos que constem como anexo ao termo aditivo.

No presente processo, o Órgão consulente abordou essa questão no documento ________

No presente processo, o Órgão Consulente não abordou essa questão, razão pela qual é preciso manifestação técnica sobre a mesma.

10 – Ciência da contratada

Constata-se que a contratada está ciente acerca da alteração contratual pretendida (Documento _____).

Não consta nos autos ciência da contratada acerca da alteração contratual pretendida, o que deve ser providenciado.

Não consta nos autos ciência da contratada acerca da alteração contratual pretendida, o que deve ser providenciado, principalmente considerando que supressão contratual em percentual acima de 25% não pode ser estabelecida unilateralmente pela Administração, mas depende de concordância da contratada, nos termos do art. 65, §2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993. (Inserir este parágrafo caso se tratar de supressão contratual acima de 25%)

11 – Previsão de recursos orçamentários (em caso de aumento do valor contratual)

O art. 16, inciso II, da Lei Complementar n. 101, de 2000, exige a previsão orçamentária para as despesas que assegure o pagamento das obrigações a serem assumidas.

Já o art. 7º, §2º, inciso III da Lei n. 8.666/1993 prescreve:

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

É patente, portanto, a obrigação de certificação prévia da existência de recursos orçamentários no exercício financeiro em que se realizará a despesa, condição a ser observada antes da assunção de quaisquer obrigações financeiras.

Tal providência encontra-se atendida no documento _______.

O requisito não foi atendido, pelo que se recomenda seja providenciado, com a devida comprovação nos autos.

12 – Manutenção das condições de habilitação

O art. 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, prescreve:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Tal providência encontra-se atendida no documento ____.

O requisito não foi atendido, pelo que se recomenda seja providenciado, com a devida comprovação nos autos.

13 – Atualização/complementação da garantia

A garantia deverá cobrir a vigência do contrato e estar atualizada de acordo com o valor da contratação, conforme prevê o art. 56 Lei nº 8.666/93. Portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser atualizada nos casos de alteração do valor do contrato.

A minuta do termo aditivo contém cláusula de atualização da garantia, devendo a Administração fiscalizar e exigir seu cumprimento.

A minuta do termo aditivo não contém cláusula de atualização da garantia, devendo a Administração providenciar sua inclusão, e fiscalizar e exigir seu cumprimento.

14 -Autorização expressa da autoridade competente

Os autos devem ser instruídos com a prévia autorização da autoridade competente para a celebração do aditivo, externando a concordância com a conveniência e oportunidade do ato segundo as justificativas apresentadas e a instrução processual realizada, atentando-se também, em sendo o caso, para o cumprimento do disposto no Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, abordado em tópico específico deste parecer.

Tal providência encontra-se atendida no documento ____.

O requisito não foi atendido, pelo que se recomenda seja providenciado, com a devida comprovação nos autos.

15 – Anotação/Registro/Termo de Responsabilidade Técnica (ART/RRT/TRT) 

A elaboração de projetos de natureza técnica relativos a serviços de engenharia, arquitetura ou de técnica industrial exige, conforme determinam a Lei n. 6.496, de 7 de dezembro de 1977, a Lei n. 12.378, de 31 de dezembro de 2010, e a Lei n. 13.639, de 26 de março de 2018, a emissão de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, atualmente regulamentada pela Resolução CONFEA Nº 1.137/2023, de Registro de Responsabilidade Técnica - RRT, regulamentado pela Resolução CAU nº 91/2014, ou de Termo de Responsabilidade Técnica – TRT, regulamentado Resolução CFT nº 101/2020, independentemente de o profissional pertencer aos quadros da Administração Pública ou ser contratado por esta.

A obrigatoriedade da anotação/registro de responsabilidade técnica é estabelecida como meio de resguardar a Administração e de apuração de eventual responsabilidade profissional/funcional daquele que der causa a irregularidades.

Para tanto, o Decreto n. 7.983/2013 (art. 10) exige a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias do projeto básico elaborado na fase interna da licitação, como também de todas as alterações promovidas.

Além disso, a Súmula TCU n. 260 amplia ainda mais o leque de responsabilidade quando afirma:

É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

Ainda que as modificações nas planilhas orçamentárias sejam elaboradas pela empresa contratada para a execução do projeto, deverá haver profissional habilitado pertencente aos quadros da Administração, ou por ela contratado, para a verificação, correção e/ou adaptação, visto que tanto as alterações qualitativas como quantitativas são impostas pelo Poder Público, ao qual, em regra, o contratado está obrigado a aceitar, mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (LLC art. 58, I). Por isso, ainda que provocada pela parte adversa, o juízo de valor acerca da necessidade de modificação e de como se procederá essa modificação deve ser proveniente da Administração contratante por meio dos seus agentes públicos ou credenciados.

No caso dos autos, a comprovação da responsabilidade técnica (ART/RRT/TRT) consta no documento ______.

Não se localizou nos autos o documento de comprovação da responsabilidade técnica (ART/RRT/TRT), o que deve ser providenciado pela área técnica e juntado aos autos.

16 – Minuta do termo aditivo

Além de verificar a compatibilidade da minuta do Termo Aditivo com a Minuta de Termo Aditivo de Acréscimo ou Supressão da Câmara Nacional de Modelos de Licitação e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, é recomendável verificar a existência:

a) de cláusula que expressamente preveja os percentuais de acréscimo e supressão, e os respectivos valores, bem como a informação global e consolidada referente ao total dos acréscimos e supressões já efetuados até o momento, observados os limites legais;

b) de cláusula que deixe expressamente previsto o valor percentual do desconto original e o valor percentual do desconto decorrente do Termo Aditivo para fins de manutenção do desconto global;

c) de menção expressa de que as novas planilhas orçamentárias e o novo cronograma físico-financeiro constam como anexo do Termo Aditivo;

d) de cláusula de atualização da garantia, se for o caso.

Dito isso, consta dos autos que foi utilizada a minuta padronizada de termo aditivo disponibilizada pela Advocacia-Geral da União (Documento ___).

Sem embargo disso, quanto ao conteúdo das alterações destacadas ou das partes editáveis da minuta, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber: (...)

CONCLUSÃO

Este órgão consultivo conclui pela viabilidade jurídica da celebração do termo aditivo, desde que atendidas as recomendações mencionadas nos itens X, Y e Z.

Além disso, apresentam-se as sugestões de aperfeiçoamento mencionadas nos itens X, Y e Z.

As recomendações jurídicas e as sugestões de aperfeiçoamento não vinculam a decisão do gestor, que poderá prosseguir com a contratação motivadamente (inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999).

O gestor pode entrar em contato com o Advogado para tratar deste parecer pelo e-mail abaixo informado, em dias úteis, das 8h às 18h.

Local, data.

Advogado(a) da União

E-mail

ANEXO - NOTAS JURÍDICAS COMPLEMENTARES

Nota Jurídica Complementar 1– Limites e instâncias de governança

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, passou a estabelecer limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos Órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, na forma do artigo 3º:

Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

Dessa forma, caso o objeto do contrato seja classificado como atividade de custeio, o Órgão Consulente deve adotar as providências necessárias para colher a aprovação da autoridade competente, nos termos do supracitado Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019.

Nota Jurídica Complementar 2 – Alterações qualitativas e quantitativas

A alteração dos contratos administrativos encontra fundamento legal no art. 58, inc. I, e no art. 65, ambos da Lei nº 8.666/93, respectivamente:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

(...)

Quanto às alterações unilaterais possíveis, usualmente a doutrina as classifica em qualitativas ou quantitativas, que assim podem ser distinguidas:

Nas alterações quantitativas modifica-se a dimensão do objeto, isto é, o objeto que inicialmente era previsto em determinada quantidade, será adquirido em maior ou menor quantia.

Por outro lado, a alteração qualitativa não implica alteração do objeto inicialmente contratado, nem na sua natureza nem na sua dimensão, mas implica mudanças no projeto ou especificações, de modo a viabilizar a entrega do mesmo objeto contratual.

As alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrente de situações de fato vislumbradas após a contratação. Conquanto não se modifique o objeto contratual, em natureza ou dimensão, é de ressaltar que a implementação de alterações qualitativas requerem, em regra, mudanças no valor original do contrato. As alterações quantitativas não modificam as especificações do projeto, mas apenas acrescem ou diminuem o montante contratual em virtude das variações relacionadas à dimensão do objeto.

Observa-se ainda que os §§1º e 2º do artigo 65 da Lei 8.666/93 trazem limites às supressões e aos acréscimos contratuais, que são claramente aplicáveis às modificações quantitativas, por expressa previsão do art. 65, I, "b" da Lei 8.666 ("nos limites permitidos por esta lei"). No que se refere às modificações qualitativas (que também poderão implicar supressão ou aumento no valor total do ajuste), por sua vez, entende-se que também são plenamente aplicáveis aquelas prescrições, tanto porque dispõem regras que evitam o abuso por parte da Administração Pública, quanto pela previsão do §2º do art. 65 acima mencionado. Esse também é o entendimento do TCU, esposado, por exemplo, por meio do Acórdão 554/2005-Plenário e Acórdão 1826/2016-Plenário, respectivamente:

Acórdão 554/2005 Plenário

Observe os limites de alterações contratuais, em cumprimento ao que dispõe o art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, na forma preconizada pela Decisão 215/1999 Plenário, proferida em caráter normativo, particularmente no que se refere às modificações quantitativas e qualitativas, inclusive em relação às licitações instauradas e contratações regidas pela legislação anterior à vigência da Lei nº 8.666/1993, por força do disposto no art. 121 do citado diploma legal.

Observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo de aditamento contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:

• ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação o momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações;

• ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1826/2016-Plenário

Enunciado

Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

Excepcionalmente, contudo, admite-se alteração qualitativa que supere o limite estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, desde que sejam obedecidos os requisitos delineados na sempre citada e ainda hígida Decisão n° 215/99 TCU-Plenário, quais sejam: (Observação para o parecerista: inserir este parágrafo apenas se for o caso em concreto de aumento acima do limite legal)

· Não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

· Não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

· Decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

· Não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

· Ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

· Demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 50, DE 25 DE ABRIL DE 2014

I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO.

Acerca dos limites legais para alterações contratuais quantitativas, convém apontar a seguinte orientação que consta no PARECER n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. TERMO ADITIVO PARA ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DO OBJETO. BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DOS LIMITES LEGAIS. CRITÉRIO DE JULGAMENTO DA LICITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO. JOGO DE PLANILHAS.

I. A base de cálculo para incidência dos limites para alteração do objeto contratual, previstos no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666, de 1993, relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

II. Em contratos derivados de licitação em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração, pois, nesse caso, o objeto é independente e a reunião em uma mesma licitação decorre de mera conveniência administrativa.

III. Na hipótese de o contrato derivar de licitação com critério de julgamento o menor preço global e adjudicação global, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens.

IV. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, o edital de licitação e o contrato devem trazer medidas para evitar o chamado "jogo de planilhas", nos termos do Decreto n. 7.893/2013, especialmente, a elaboração de um projeto básico completo e definitivo, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e a manutenção do percentual de desconto.

V. É vedada a compensação entre acréscimos e supressões contratuais, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50.

Segundo o mencionado Parecer, a base de cálculo do limite legal para acréscimo contratual vai depender do critério de julgamento adotado e do tipo de adjudicação empregado. Se a licitação for por grupo ou lote de itens, com adjudicação por preço global do grupo ou lote, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens. Na hipótese de o critério de julgamento ter sido por menor preço do item, com adjudicação por item, o limite legal recai sobre o valor do item. Atente-se que a normal legal é sempre atendida (valor inicial atualizado do contrato). A diferença é que na adjudicação por item, como cada item gera um contrato, o valor do item é o valor do próprio contrato, enquanto na adjudicação por preço global de grupo ou lote de itens, o valor de cada item é apenas parte do valor total do contrato.

Tendo em vista que este Órgão Jurídico não tem competência técnica para afirmar a correção ou imperfeição dos cálculos apresentados, recomenda-se à Administração que ateste a observância dos limites legais de acréscimo/supressão e sua base de cálculo, bem como para que aplique de forma isolada os limites percentuais previstos em lei aos valores correspondentes às supressões e aos acréscimos introduzidos no contrato administrativo, sem a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, conforme disposto na ON AGU nº 50/14.

O Tribunal de Contas da União também tem entendido pela obrigatoriedade de apresentação de justificativas técnicas para a celebração de aditivos contratuais, bem como de indicação da superveniência das circunstâncias ensejadoras da alteração contratual, conforme se verifica abaixo:

É vedada a alteração contratual de projeto em fase de obras sem a devida justificativa técnica, em atenção ao disposto no art. 65, caput, da Lei nº 8.666/1993, e ao que estabelece o subitem 8.1.3 da Decisão nº 767/2002 – TCU – Plenário.

(TCU, Acórdão nº 2.346/2007, Plenário)

[...] 9.3.10. observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:

9.3.10.1. ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

(TCU, Acórdão nº 554/2005 – Plenário)

Observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual e antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

(TCU, Decisão nº 1054/2001 - Plenário)

Faz-se necessário que a Administração se manifeste expressamente sobre o caráter superveniente dos fatos ensejadores das alterações, com a indicação da fundamentação legal que entende pertinente, inclusive quanto à natureza da alteração (se quantitativa ou qualitativa), precisando estar expresso nos autos as justificativas para a alteração contratual.

Nota Jurídica Complementar 3 – Alterações contratuais e projeto básico

As modificações contratuais previstas na Lei de Licitações não se revelam instrumentos adequados para o saneamento de vícios e falhas encontrados nos projetos básicos das obras e serviços contratados, porquanto a Lei exige a apresentação de projeto básico completo previamente à instauração dos certames licitatórios. Confira-se, a propósito, o art. 7º, §2º, inc. I, e §6º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

(...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

(...)

§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Sobre o tema, convém transcrever o magistério de Marçal Justen Filho:

Nenhuma licitação para obras e serviços pode fazer-se sem projeto básico (ou equivalente, quando o objeto não envolver atividade de engenharia). Mas é insuficiente a mera elaboração do projeto básico. Faz-se necessária sua aprovação, por ato formal e motivado da autoridade competente, a qual deverá avaliá-lo e verificar sua adequação às exigências legais e ao interesse público. A autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidade e de conveniência adotado. Será competente para aprovar o projeto básico a autoridade competente para determinar a contratação da obra ou do serviço a que tal projeto se refere. (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo, Dialética, 10ª edição).

Impende registrar, a propósito, que o Tribunal de Contas da União tem adotado posicionamento contrário ao emprego das alterações unilaterais como sucedâneo de expedientes reformuladores de projetos básicos deficientes. Nesse sentido, cabe destacar os seguintes julgados:

A definição dos objetos a serem licitados deve ser de forma precisa e completa, tanto nos projetos básicos quanto nos instrumentos convocatórios, a fim de que seja fornecido aos licitantes e órgãos de controle todo o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar o objeto da licitação, conforme preveem os arts. 6º, inc. IX, e 40, inc. I, ambos da Lei nº 8.666/93, de modo a garantir a contratação do objeto mais adequado às necessidades da entidade, em termos qualitativos e quantitativos, bem como a homogeneização, a objetividade e a igualdade de tratamento às propostas. (TCU, Decisão nº 695/1996, Plenário, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, DOU de 11.11.1996.)

(...) realize a licitação de obras somente quando os projetos básicos e executivos forem suficientemente detalhados, compreendam a totalidade dos serviços e sejam adequados à obra que se visa construir, evitando a necessidade de revisões generalizadas desses projetos e a execução de serviços com características e especificações diferentes daqueles previstos na licitação para contratação de construtora. (TCU, Acórdão nº 1.127/2005, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira, DOU de 22.08.2005.)

(...) a existência de um projeto básico nos moldes preconizados no inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, não é exigência meramente formal para que se proceda à licitação de obras, nos termos do inciso I do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993. Na verdade trata-se de exigência calcada no fato de que é o projeto básico quem define o que está sendo licitado. Portanto, tão somente a existência de imprecisão relevante no projeto básico poderá ensejar não apenas a infringência aos princípios da isonomia e da obtenção da melhor proposta, mas também à posterior necessidade de ajustes que implicarão em substanciais alterações de custo, para mais ou para menos. É com estes problemas que nos deparamos no caso em questão. (TCU, Acórdão nº 1.187/2004, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira, DOU de 26.08.2004.)

Ademais, há decisões do Tribunal de Contas da União determinando a responsabilização dos projetistas responsáveis pelas falhas nos projetos básicos. Veja-se:

Outro ponto a destacar refere-se ao fato de que o Tribunal já decidiu sobre a possibilidade de responsabilização do projetista, em razão da confecção de projetos deficientes (Decisão nº 767/2002 - Plenário, e Acórdãos nºs 583/2003, 938/2003 e 2.084/2004, do Plenário). (TCU, Acórdão nº 1.033/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 06.06.2008.)

Portanto, a área técnica deve avaliar se houve eventual falha nos documentos da fase de planejamento da presente licitação que possa ter ensejado a necessidade de alteração contratual, adotando-se as medidas administrativas pertinentes em caso afirmativo.

Nota Jurídica Complementar 4 - Acréscimos de itens/serviços novos (incluir este tópico em caso de acréscimo de itens/serviços novos)

Art. 3º O custo global de referência de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços e obras de infraestrutura de transporte, será obtido a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

Parágrafo único. O Sinapi deverá ser mantido pela Caixa Econômica Federal - CEF, segundo definições técnicas de engenharia da CEF e de pesquisa de preço realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Art. 6º Em caso de inviabilidade da definição dos custos conforme o disposto nos arts. 3º, 4º e 5º, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

Vale registrar que a disciplina do modo de realização da pesquisa de mercado se encontra na Instrução Normativa n. 73, de 5 de agosto de 2020, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, que dispõe:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:

a) descrição do objeto, valor unitário e total;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

c) endereço e telefone de contato; e

d) data de emissão.

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

Nota Jurídica Complementar 5 - Manutenção do desconto global – Manutenção do equilíbrio econômico e financeiro – Vantajosidade

Com o fim de esclarecer a regra de manutenção do desconto, o Ministro do TCU Valmir Campelo exemplifica:

O TCU tem prestigiado dois procedimentos para avaliação dos prejuízos decorrentes do jogo de planilhas: o método do balanço e o método do desconto.

(...)

Já o método do desconto nasceu no Acórdão nº 177/2004-Plenário, de competente relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Nesse procedimento, o desconto percentual é que deve ser mantido. No exemplo da tabela A, o desconto inicial era de 11,82%. Depois das alterações contratuais, houve um sobrepreço de 29,98%. Se o preço de referência após aditivos foi de R$ 200.800,00, então, ao valor final contratado deveria ser aplicado um redutor de R$ 11,82% deste valor. O limite para o preço contratado, pois, seria: R$ 200.800,00 - 11,82% = R$ 177.065,44. Como depois das modificações o valor da avença foi de R$ 261.000,00, o débito será: R$ 261.000,00 - R$177.065,44 = R$ 83.934,56.

(...)

As Leis de Diretrizes Orçamentárias anuais, contudo, têm privilegiado explicitamente o método do desconto. Em consequência, a tendência jurisprudencial mais recente do TCU tem sido seguir o método do desconto. (CAMPELO, Valmir. Obras públicas: comentários à jurisprudência do TCU. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 362/363.)

No âmbito do Tribunal de Contas da União a imperatividade desta regra da manutenção do desconto é jurisprudência assentada:

Acórdão 2654/2012-TCU-Plenário

Ministro Relator: Valmir Campelo

Trecho do Acórdão:

9.4.1. a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária, nos termos do art. 125, § 5º, inciso I, da Lei nº 12.465/2011;

9.4.2. eventuais termos aditivos e reprogramações do empreendimento não podem extrapolar os limites previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993;

Acórdão nº 1599/2010-TCU-Plenário

Ministro Relator: Marcos Bemquerer

Trecho do Acórdão:

9.2.1.2. calcular os descontos globais antes e depois do aditivo, para, em caso de diminuição desse percentual, ser inserida no contrato parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 65, §6º, da Lei nº 8.666/1993 (por interpretação extensiva) e aos arts. 112, §§6º, da Lei nº 12.017/2009 – LDO 2010 e 109, §6º da Lei nº 11.768/2008 – LDO 2009.

Verifica-se, assim, que a regra é que dos termos aditivos firmados ao contrato administrativo não haja alteração do percentual de desconto global obtido na contratação. Todavia, caso venha a ocorrer a redução desse desconto, a jurisprudência do TCU impõe que seja inserida uma parcela compensatória em favor da Administração, para que haja o restabelecimento do percentual original.

De se destacar, ademais, que a regra da inclusão de parcela compensatória, com o fim de reestabelecer o desconto global obtido com a contratação, busca assegurar o cumprimento da norma exposta no art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993, de acordo com a qual o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser mantido nas alterações contratuais.

A diminuição do desconto global da proposta da licitante vencedora, por meio de termos aditivos, é causa de quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois as condições ofertadas para a Administração na proposta da contratada – leia-se: desconto global – serão alteradas.

O art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, assegura às partes contratantes a manutenção das condições econômico-financeiras da proposta de preços durante toda a vigência contratual. Ou seja, ao contratar com a empresa vencedora, a Administração tinha em seu favor o benefício do desconto obtido no certame licitatório, o qual consiste em uma cláusula econômico-financeira do contrato que foi determinante para o resultado da licitação e o posterior contrato. Se o desconto global ofertado pela empresa fosse inferior, o valor da proposta de preços seria superior e provavelmente o resultado da licitação seria outro.

Logo, deve-se ter em mente que a cobrança da parcela compensatória do desconto perdido com a celebração de termos aditivos não é uma faculdade do gestor público, mas sim uma obrigação que está positivada no ordenamento pátrio e que reiteradamente vem sendo reconhecida pelo Tribunal de Contas da União.

A regra, portanto, é que a parcela compensatória já seja inserida no próprio Termo Aditivo, com o fim de evitar a redução do desconto e manter as condições iniciais da contratação.

A esse respeito, convém apontar as orientações presentes no PARECER n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU (Processo n. 8001.004855/2018-49):

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. ACRÉSCIMOS DO OBJETO. COMPROVAÇÃO DE VANTAJOSIDADE. REALIZAÇÃO DE PESQUISA DEPREÇOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 13.979/20. LEI Nº 14.133/21.

1. Não é obrigatória a adoção do procedimento de pesquisa de preços, para fins de análise de vantajosidade, quando da realização de acréscimos do objeto, nos termos das normas regentes (e.g. art. 65, I e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. O contratado está obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem, observados os limites estabelecidos em face do valor inicial atualizado do contrato.

3. A necessidade de nova pesquisa de preços deve ser decidida tecnicamente pelo assessorado (sempre sujeito à comprovação da vantajosidade e compatibilidade dos preços), com base no contexto econômico (e.g. crises humanitárias, econômicas, hídricas etc.), no tipo de produto adquirido (e.g. tecnologias ultrapassadas têm tendência de queda nos preços), nos índices inflacionários ou deflacionários do período, insuficiência de outras fontes de informações, entre outros aspectos.

Assim, segundo a orientação consignada no PARECER n. 00021/2022/DECOR/CGU/AGU, a Administração Consulente deverá avaliar a necessidade, justificadamente, de realização de pesquisa de preços, podendo adotar outras alternativas, desde que comprove fundamentadamente a presença da vantajosidade e compatibilidade dos preços com o praticado no mercado.

Os preços desses serviços serão inicialmente calculados com base no custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação. Em seguida, subtrai-se desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação.

Esse procedimento com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, está previsto no Acórdão 2440/2014 – Plenário:

9.3.2.6. estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;

Nota Jurídica Complementar 6 – Alterações contratuais e desvirtuamento do objeto

Súmula 261 – Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Vale destacar, por oportuno, trecho do julgado do Tribunal de Contas da União que, ao examinar a alteração do contrato com inclusão de itens novos, fixou algumas balizas a serem observadas pela Administração Pública:

AC 1755/2004-Plenário

Portanto, fixadas as possíveis situações de alteração contratual e o modo correto de a Administração proceder ao ajuste, a atuação do gestor passa necessariamente, sob pena de responsabilização perante o TCU, pela adoção das seguintes medidas:

a) exigir que o projeto básico, com os elementos descritivos a ele pertinentes, seja tecnicamente adequado e atualizado, no momento da realização da licitação de obras públicas, conforme prescrevem os arts. 6º, inciso IX, e 7º, ambos da Lei 8.666/93, evitando-se alterações contratuais que o desnaturem ou que sejam motivadas por erros grosseiros, omissões, insuficiências ou obsolescência do projeto básico, o qual deve permitir a correta aferição dos quantitativos de serviços necessários à execução integral da obra;

b) ainda que a licitação seja para contratação de obra no regime de empreitada por preço global, o edital deverá expressamente adotar critério de aceitabilidade de preços unitário e global, como determina o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93;

c) havendo necessidade de celebração de aditivos contratuais, certificar-se de que a alteração contratual não se destina a suprimir a vantagem econômica inicialmente obtida pela Administração (“jogo de planilha”), devendo a revisão ser coerente com o projeto básico;

d) na eventualidade de ter sido celebrado termo aditivo que evidencie a prática do “jogo de planilha”, deverá ser exigida a restauração do desconto percentual ofertado inicialmente pela licitante vencedora, a fim de manter as condições efetivas da proposta e preservar a vantagem do contrato e, se for o caso, anulado o termo aditivo modificador das condições originais;

e) afastada essa hipótese, sendo a alteração tecnicamente justificável, por corresponder a um avanço qualitativo ou quantitativo genuíno em relação ao projeto da obra (art. 65, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93), e efetuada exclusivamente para atender ao interesse público e não para propiciar ganhos indevidos, tudo amplamente comprovado, se o termo aditivo vier a reduzir ou suprimir o desconto originalmente concedido sobre o orçamento-base, essa circunstância acarretará a presunção de possível desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ser completa e cabalmente confirmada ou refutada pela Administração, oferecendo-se ampla oportunidade de manifestação da empresa contratada;

f) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos os quantitativos de serviços já previstos, os preços unitários devem limitar-se, no máximo, pelo valor de mercado. Caso o valor do contrato seja inferior ao de mercado, prevalece o da avença, consoante prescreve o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93; e

g) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos novos itens de serviços, não previstos no contrato original, os preços unitários devem ser deduzidos dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, nas suas composições de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior.

(destacou-se)

Outrossim, em julgado mais recente, a Corte de Contas proferiu Acórdão em que não reconheceu a legitimidade da inclusão de serviços extracontratuais por meio de Termo Aditivo, por entender que esses não estavam tecnicamente justificados, o que representaria prejuízo para a Administração e afronta aos princípios norteadores do procedimento licitatório. É o que consta do Informativo de Licitações e Contratos nº 311, de 16 de novembro de 2016:

(...)

1.Não cabe à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decorrência de decisão que integra o gerenciamento privado da contratada. O pagamento por serviços não previstos no projeto licitado tem o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes fossem mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame.

Recursos de reconsideração interpostos por gestores e empregados da Codevasf e empresas por ela contratadas questionaram o Acórdão 3.024/2013 Plenário (retificado, por inexatidão material, pelos Acórdãos 233/2014 e 1.070/2014 Plenário e mantido, no mérito, pelo Acórdão 1.085/2015 Plenário), mediante o qual o TCU julgou tomada de contas especial instaurada em decorrência de pagamentos realizados indevidamente no âmbito do contrato firmado para execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. Dentre outros fatores, o débito apurado decorrera do pagamento de serviços extracontratuais, mediante o 9º Termo Aditivo, executados sem comprovação de que seriam tecnicamente necessários e de que teriam sido executados no interesse da administração. Segundo o relator, nos recursos, os responsáveis “basicamente reiteraram os argumentos de que, durante a execução, teria surgido a necessidade de alteração contratual para incluir serviços não previstos originalmente no contrato”. Ademais, registrou, a substituição de alguns serviços (substituição da geomembrana e metodologia de escavação em rocha) “foi executada por iniciativa da contratada”. No mérito, ponderou o relator que, por um lado, “não caberia à administração arcar com custos adicionais decorrentes de falhas ou substituição de produtos previstos na proposta apresentada, em decisão que integrava o gerenciamento privado da contratada”. E, por outro, “o pagamento por serviços não previstos no projeto apresentado, como vencedora da licitação, teria o potencial de afetar a validade do próprio procedimento licitatório, ante a possibilidade de que, com a troca por serviços mais onerosos, propostas de outras licitantes poderiam ser mais vantajosas, o que alteraria o resultado do certame”. Na mesma linha, prosseguiu, “foram refutados os argumentos dos recorrentes quanto à metodologia de escavação em rocha, que já haviam sido apresentados e analisados na deliberação original”. Nesse aspecto, anotou, “deve prevalecer a premissa de que o projeto licitado, que não foi questionado durante o certame, estava adequado aos interesses da administração e assim deveria ser executado. Em regra, não cabe à contratada substituir a solução prevista por outra mais onerosa, que lhe asseguraria ganhos de produtividade. Também nesse caso, a substituição teria potencial impacto na validade da licitação como mecanismo para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa”. No caso concreto, “não foi afastada a conclusão do relatório que fundamentou a deliberação recorrida, pela qual a alteração no método construtivo no trecho CP-300 contrariou o previsto projeto executivo da obra e foi feita por conta e risco da contratada para assegurar sua produtividade (...)”. Assim, concluiu o relator, “o pagamento pelos serviços extracontratuais previstos no 9º TA não pode ser considerado devido”, mostrando-se improcedente o argumento de que serviços adicionais, uma vez prestados, deveriam ser pagos para não ficar configurado enriquecimento sem causa da administração, pois essa possibilidade “equivaleria a invalidar o procedimento licitatório e o contrato firmado, justificando-se cada pagamento pelos serviços realizados na execução, independentemente dos projetos apresentados pela contratada na licitação”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, no mérito, negar provimento aos recursos.

Acórdão 2910/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministra Ana Arraes.

(destacou-se)

De se ver, portanto, que em nenhuma hipótese as alterações qualitativas poderão ensejar modificação na natureza do objeto licitado. O limite para a alteração contratual é a própria essência do objeto. Esse óbice se justifica em razão da obrigatoriedade da licitação para contratação de bens, obras ou serviços, uma vez que a possibilidade de alteração do objeto constituiria em burla ao dever de licitar. Jorge Ulisses Jacoby colaciona decisões do TCU no mesmo sentido:

Contrato - alteração - do objeto - ilegalidade

Nota: o TCU considerou irregular a assinatura de Termo Aditivo cujo objeto, pelas suas características não guarda semelhança com o do contrato original, reclamando, na realidade nova licitação.

Fonte: TCU. Processo n. 014.681/95-1. Decisão n. 063/1997 - Plenário.

Contrato - projeto executivo - alteração - do objeto - nova licitação

TCU orientou: "... Atentar para que toda alteração de projeto executivo de obra seja devidamente justificada, com todos os elementos técnicos necessários, detalhados suficientemente para avaliação e aprovação pela autoridade competente, da mesma forma em que são analisados os elementos do projeto básico, previstos no art. 6º, inc. IX da Lei 8.666/93;

Atentar para que eventuais alterações de projeto executivo de obra observem as condições especiais previstas no art. 65, da Lei 8.666/93, e para que, havendo alterações de projeto que impliquem em modificação na natureza ou dimensão do objeto contratado, elas devem ensejar a realização de novo procedimento licitatório..."Fonte: TCU. Processo nº TC-015.875./2003-6. Acórdão 219/2004 - Plenário.

(grifos nossos)

Nota Jurídica Complementar 7 – Alterações contratuais e “jogo de planilha”

Conforme salientado, a deficiência do projeto básico configura uma gravíssima irregularidade do procedimento licitatório, trazendo repercussões negativas durante toda a fase de execução do contrato administrativo, pois provoca a ocorrência de sucessivas modificações dos ajustes, muitas das quais contendo o chamado “jogo de planilha”.

De acordo com o magistério de Marçal Justen Filho, "a melhor solução para eliminar o ’jogo de planilha’ reside em tornar mais confiáveis os projetos da Administração Pública. Enquanto tal não se passar, a licitação continuará a ser uma disputa entre os licitantes para descobrir os pontos falhos do projeto e adotar soluções que permitam ampliar o ganho durante a execução”. (JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 16ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 863).

Alerte-se que o Tribunal de Contas da União tem adotado firme posicionamento contra a prática do “jogo de planilha”, tendo inclusive editado a Súmula nº 259, obrigando a fixação de valores máximos aos preços unitários e global como critérios de aceitabilidade das propostas para as contratações de obras e serviços de engenharia:

Súm. 259 - Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.

Ademais, a Corte de Contas, no julgamento do Acórdão n° 1.650/2006, elencou os pressupostos indicativos da ocorrência do “jogo de planilha”. Confira-se o trecho abaixo:

Em terceiro lugar, estão presentes (...) todos os pressupostos usualmente considerados necessários por este Tribunal para se caracterizar a ocorrência do “jogo de planilha”: licitação processada sem a definição e o emprego de critérios efetivos de aceitabilidade de preços unitários; adjudicação pelo menor preço global; existência, no orçamento contratado, de serviços com sobrepreço e de outros com subpreço, que se compensam na análise da compatibilidade do preço global; alterações quantitativas posteriores, por meio de aditivos, em decorrência de deficiências ou insuficiências do projeto básico, que privilegiam serviços com sobrepreço em detrimento dos com subpreço.

TCU, Acórdão n° 1.650/2006, Plenário, Rel. Valmir Campelo, DOU de 15.09.2006

(destacou-se).

Nesse aspecto, deve-se exercer permanente vigilância sobre os preços dos itens acrescidos pelos aditivos, em ordem a eliminar a prática de sobrepreço nas modificações contratuais.

Nota Jurídica Complementar 8 - Empreitada por preço global e celebração de aditivos – Subestimativa e superestimativas relevantes (inserir este tópico no caso de o regime de execução ser empreitada por preço global)

O regime de empreitada por preço global é o modo de contratação do serviço ou obra de engenharia no qual a execução do contrato, ainda que dividido em etapas, se dá com a entrega de todos os itens e características que compõem o seu objeto, que estão incluídos detalhadamente no preço total da avença, cujo principal efeito é a transferência dos riscos do valor total do empreendimento à empresa contratada, que é obrigada a incluir em sua proposta todos os valores e itens necessários à execução global do ajuste. A empreitada por preço global deve ser escolhida nas situações em que seja plenamente possível a definição precisa de todos os componentes da obra/serviço, cuja margem de incerteza seja mínima. Caso exista falha significativa do projeto básico, a empresa licitante deverá obrigatoriamente provocar a comissão licitatória ou o pregoeiro para que justifique, esclareça ou corrija a falha alegada, vez que a participação na licitação pressupõe a concordância com todos os termos ali fixados, e que o projeto básico não pode permitir grande margem de subjetividade entre os licitantes, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Demais disso, são passíveis de nulidade as licitações e os contratos decorrentes de projetos com imperfeições que impeçam a perfeita caracterização da obra/serviço, nos termos do art. 7º, §6º da Lei n. 8.666/93 (nesse sentido: TCU, Ac n. 353/2007-Plenário). Admite-se, porém, certa liberdade de apreciação para os licitantes, quanto aos modos e técnicas que serão utilizados na execução do contrato, quando o ordenamento jurídico permite que seus custos unitários sejam diferentes daqueles projetados pela Administração.

Esse regime demanda um alto nível de precisão do projeto, bem como um considerável nível de previsibilidade do que pode ocorrer durante a fase de execução do projeto. A Orientação Técnica n. 04/2011 do Instituto Brasileiro de Engenharia de Custos prevê uma margem de erro aceitável de 5% (cinco por cento) na estimativa de custos de um orçamento detalhado (projeto executivo) e de dez a quinze por cento para o anteprojeto. O Decreto 7.983, de 2013, por outro lado, admite modificação dos valores contratuais por alegação de falha no projeto e seus demais componentes apenas quando não superior a 10% do valor total do contrato (art. 13, II).

A correta definição do regime de empreitada é essencial para a execução do contrato porque dele decorrem efeitos financeiros e jurídicos que vão influenciar a viabilidade da celebração de futuros aditivos, como explica o Min. Augusto Scherman:

80. Todavia, no caso do regime de empreitada por preço global, bem como no regime de empreitada integral, impõem-se restrições mais fortes à celebração de aditivos por mera subestimativa de quantitativos. Em síntese, deve-se demonstrar que a subestimativa não se refere a álea ordinária ou empresarial, presente em qualquer negócio. Trata-se do risco que todo empreendedor corre por desenvolver atividade econômica no mercado, e que, pelo simples fato desse risco ser previsível, deve ser suportado exclusivamente pelo particular.

(TCU, Acórdão n. 3396/2012-Plenário)

Portanto, é necessário que o processo seja instruído com a indicação do percentual da margem de variação de preço aceitável para cada uma das etapas em que se divide o empreendimento, com a indicação das situações onde haverá, ou não, a possibilidade de alteração do projeto e, consequentemente, a celebração de termo aditivo.

Sobre o tema, convém mencionar o seguinte trecho do Acórdão TCU n. 1977/2013-Plenário:

67. Portanto, trataremos a seguir de alterações contratuais referentes a erros e omissões relevantes para o orçamento global da obra, pois, nesses casos, outras considerações se fazem necessárias, pois os riscos que envolvem os contratos administrativos são divididos, doutrinariamente, em álea ordinária e álea extraordinária. Esta, por sua vez, divide-se em álea administrativa e álea econômica.

68. A álea ordinária corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e que devem ser suportados pelo contratado, como é o caso das pequenas variações de quantitativos, não ensejando qualquer cobertura por parte do contratante, nos casos em que o contrato é celebrado no regime de preço global. A jurisprudência é pacífica ao atribuir o ônus das áleas ordinárias ao contratado [Por exemplo, o Acórdão nº 2005/0066286-7 de Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, 17 de Abril de 2008 RECURSO ESPECIAL Nº 744.446 - DF (2005/0066286-7)RELATOR:MINISTRO HUMBERTO MARTINS]. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando a contratada em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram propostas coerentes com os ditames do mercado e, talvez por terem quantificado criteriosamente todos os serviços previstos no projeto, considerando-os em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente.

69. A álea administrativa corresponde aos atos da administração, não como parte da relação contratual, mas sim como ente no exercício de seu poder extroverso (nos dizeres de Marçal Justen Filho), de imperium. A tais situações se aplica a teoria do fato da administração, o que acarreta integral indenização pelo contratante, uma vez que, por ato da Administração, houve desequilíbrio na equação econômico-financeira gerando indevido ônus ao contratado, o qual não deve ser por ele suportado.

70. A álea econômica corresponde a fatos globalmente considerados, conjunturais, naturais, cuja etiologia acaba por ser desconhecida, tais como as crises econômicas, desastres naturais e oscilações de câmbio. A tais situações se aplica a teoria da imprevisão, ensejando a partilha entre o contratante e o contratado dos prejuízos decorrentes de tais fatos. São situações às quais os contraentes não hajam dado causa e que provocam profundo desequilíbrio da equação econômico-financeira, acabando por tornar extremamente onerosa a execução do contrato para uma das partes.

71. Dessa forma, as grandes variações dos quantitativos, decorrentes de erros ou omissões nos orçamentos que não pudessem ser detectados pelas licitantes, podem ser considerados como álea extraordinária, enquadrando-se na teoria da imprevisão.

(...)

75. Pelo exposto, pode se concluir que a admissibilidade da celebração de aditivos em obras contratadas pelo regime de preço global, sob o argumento de quantitativos subestimados ou omissões é situação excepcionalíssima, aplicável apenas quando não fosse possível ao licitante identificar a discrepância no quantitativo do serviço com os elementos existentes no projeto básico. (…)(g.n.)

Nesse ponto convém notar que a inclusão dos riscos do empreendimento é parte obrigatória da remuneração da empresa contratada, nos termos do art. 9º do Decreto n. 7.983, de 2013, que traz a composição do BDI:

Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

Ora, a Taxa de Risco compreende os “riscos de construção”, os “riscos normais de projetos de engenharia”, bem como os “riscos de erros de projetos de engenharia”, conforme se extrai do Acórdão TCU n. 2622/2013-Plenário. Portanto, não é compreensível que a Administração venha a remunerar esses riscos e ao mesmo tempo assumir o ônus de quaisquer quantitativos subestimados por meio da celebração de aditivos, tal como seria no regime de empreitada por preço unitário. Daí a taxa de risco fixada pela Administração por ocasião da elaboração do BDI é um importante fator a ser levado em consideração no cálculo das superestimavas e subestimavas relevantes.

Além disso, a Orientação Técnica n. 04/2011 do Instituto Brasileiro de Engenharia de Custos, seguindo padrões internacionais (ICEC - International Cost Engineering Council), indica uma margem de erro de um orçamento de referência de aproximadamente 5% (cinco por cento) para um Projeto Básico quando caracterizada uma situação de utilização de empreitada por preço global, ou seja: quando todas as informações necessárias para a confecção de uma planilha orçamentária detalhada estão disponíveis. Assim, esse parâmetro pode ser utilizado pela Administração como critério médio que pode variar conforme o risco de cada etapa do projeto. Em todo caso, porém, compete exclusivamente à área técnica a definição dos respectivos percentuais de subestimavas e superestimavas relevantes.

Recomenda-se, portanto, que a Administração justifique, motivadamente, se as subestimativas pertinentes aos serviços contratados estão cobertas pela Taxa de Risco incluída no BDI. Caso se confirme a cobertura dos serviços subestimados pela Taxa de Risco, tais valores deverão ser excluídos da proposta de termo de aditivo.

Recomenda-se também que a Administração observe se os acréscimos decorrentes de alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto observam o limite máximo de tolerância de erros de 10% do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, conforme previsto no art. 13, inciso II, do Decreto n. 7.983/13.

Nota Jurídica Complementar 9 – Impossibilidade de eficácia retroativa do aditivo

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

(grifo nosso)

Segundo o TCU, alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configuram contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado após a assinatura do contrato, o que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever (Acórdão nº 1227/12 – TCU-Plenário). Assim, é nulo qualquer ajuste verbal entre a Administração e o contratado para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto.

Frise-se que a hipótese suscitada acima foi objeto do Acórdão nº 2603/2021-TCU-Plenário, o qual, dentre outras providências, foi expresso em promover a oitiva do Ministério de Desenvolvimento Regional (MDR), sobre a eventual celebração de termos aditivos "com efeito retroativo às suas formalizações”, bem como objeto do Acórdão nº 266/2024-TCU-Plenário, recomendando-se sua observância:

(...)

9.1.4. ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei 14.133/2021, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica.

(...)

9.3. recomendar à Consultoria Jurídica junto ao MIDR, com fundamento no art. 250, III, do RITCU e no art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, que, ao se deparar com termos aditivos que contenham planilhas orçamentárias, cuja análise fuja a sua competência ou expertise, inclua, em tópico específico, com observância aos Acórdãos TCU-Plenário 748/2011, 1.944/2014 e 1.485/2019, alerta quanto à necessidade de atualização dos valores ali contidos, para que, na prática, não se dê efeitos retroativos ao Termo Aditivo, em observância ao parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei 14.133/2021, considerando o lapso temporal entre a elaboração da planilha e a sua assinatura;

Nota Jurídica Complementar 10 - Manutenção das condições exigidas para a habilitação/qualificação

O art. 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, prescreve:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Tratando-se de obrigação da contratada, a manutenção das condições de habilitação deve ser objeto de constante fiscalização durante a execução contratual. Dessa forma, por ocasião da formalização de termo aditivo, deve-se analisar se tal obrigação está sendo cumprida.

Ademais, é importante conferir a manutenção das condições de habilitação tendo em vista possibilitar à Administração averiguar se a contratada ainda se mantém apta à realização do contrato com as alterações implementadas, a fim de que tenha elementos para avaliar o transcorrer da execução contratual.

Na hipótese de ser identificada alguma pendência nos critérios de habilitação da contratada, a Administração deverá avaliar sua gravidade em termos de repercussão no contrato e para fins de continuidade da sua execução.

É possível que haja pendência de menor gravidade que não impeça a formalização do aditivo e a continuidade da execução contratual (o contrato de escopo somente se extingue, em regra, pela execução do seu objeto), embora dê ensejo à aplicação de sanção administrativa e à exigência de seu saneamento. Por outro lado, pode ser identificada pendência de maior gravidade que impeça a continuidade contratual.

Caberá à Administração renovar as certidões de regularidade antes da celebração do Termo Aditivo e avaliar a existência e gravidade das eventuais pendências para, fundamentadamente, adotar a decisão que melhor atenda ao interesse público, continuando a execução do contrato ou promovendo sua extinção, conforme a ocorrência.

À consideração superior.

Brasília, 30 de outubro de 2024.

EDMUNDO BELARMINO RIBEIRO DOS ANJOS

Advogado da União

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