ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE POLÍTICAS CULTURAIS

PARECER n. 00394/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 72031.004958/2021-56

INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA CULTURA GABINETE DA MINISTRA GM/MINC

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

Senhor Coordenador-Geral

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO.

I - Prática de atos lesivos contra a Administração Pública, nos termos da denominada "Operação Boca Livre" deflagrada pela Polícia Federal, que teve por objetivo investigar fraudes decorrentes do desvio de recursos públicos federais de projetos culturais aprovados no Ministério da Cultura (MinC), com benefícios de isenção fiscal, fomentados pela Lei nº 8.313/91 (Lei Rouanet).

II - Consulta sobre Prescrição. Responsabilidade de Pessoa Jurídica. Lei nº 12.846/2013 - Lei Anticorrupção. 

III - Referências: Decreto nº 11.129, de 11 de julho de 2022; Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção. LAC).

IV - As regras prescricionais do PAR encontram-se no art. 25 da Lei nº 12.846/2013, que prevê prazo prescricional único de 5 anos a contar da data da ciência da infração.

V - À consideração superior.

Trata-se de retorno do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR), instaurado no âmbito da Corregedoria do Ministério do Turismo, precedido por Investigação Preliminar Sumária para apuração de indícios de cometimento de atos lesivos contra a Administração Pública nos termos da denominada "Operação Boca Livre", deflagrada pela Polícia Federal/PF, com o objetivo de investigar fraudes decorrentes do desvio de recursos públicos federais de projetos culturais aprovados no Ministério da Cultura (MinC), com benefícios de isenção fiscal, fomentados pela Lei nº 8.313/91 (Lei Rouanet). 

Após o Relatório Final nº 6/2024/COREG/GM/MinC (1613622), esta Consultoria Jurídica foi instada a se manifestar e exarou, em 08 de abril de 2024, o Parecer nº 0041/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU ratificando integralmente o entendimento expresso tanto no Termo de Indiciamento, como no Relatório Final, quanto à não ocorrência da prescrição no presente caso:

"(...)

Logo, diante da ausência de regramento sobre a prescrição na legislação específica, como no presente caso que se fundamenta na Lei nº 8.313/1991, deve ser utilizada a Lei nº 9.873/1999 que regula justamente o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta. No caso, conforme se deflui dos autos, trata-se à evidência de infração continuada de forma que o prazo prescricional apenas começa a correr quando cessa a infração, ou seja, quando o último ilícito foi praticado, ou da ciência do fato pela Administração Pública.

Importa ademais repisar, que o artigo 25 da Lei nº 12.846, de 2013, segue a referida linha de entendimento, cuja transcrição é a seguinte:

Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.

Verifica-se, portanto, que o prazo prescricional estatal (Administração Pública Federal direta e indireta) é de 5 (cinco) anos, contados a partir da data da ciência do fato a ser apurado, ou a partir da data da sua cessação, em caso de infração permanente ou continuada.

Nesse contexto, é de se ratificar integralmente o entendimento expresso tanto no Termo de Indiciamento, quanto no Relatório da Comissão Processante, quanto à não ocorrência da prescrição no presente caso".

Após os trâmites regulares e novamente instada quanto aos Editais de Chamamento, esta Consultoria exarou o Parecer nº 00130/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1775619), aprovado pelo Despacho nº 335/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1775680), realizando não somente a verificação dos Editais de Chamamento, mas também o exame da condução do presente PAR a partir da análise de mérito pela CPAR, com avaliação pautada nos aspectos formais e procedimentais abrangidos pela legislação de regência: Constituição Federal de 1988; Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013; Decreto nº 11.129, de 11 de julho de 2022 (que regulamenta a Lei nº 12.846, de 2013), e Instrução Normativa CGU nº 13, de 08 de agosto de 2019.  

Mais uma vez, por meio do Ofício nº 150/2024/COREG/GM/MINC (1911579), a Corregedoria apresenta nova consulta a esta CONJUR quanto aos seguintes questionamentos:

"(...)

Em função disso perguntamos:

- É juridicamente correto utilizar a data de 19/11/2014 (emissão de parecer técnico por servidor não ocupante de cargo de direção identificando de forma clara e expressa a irregularidade que hoje embasa o PAR) como data da ciência da infração, para fins de início da contagem do prazo prescricional do art. 25 da LAC?

- Se a data de 19/11/2014 não for o marco inicial da contagem, seria correto utilizar a data de 13/10/2017, quando a Ministra de Estado (autoridade competente para instaurar o PAR) decidiu o recurso administrativo, reprovando as contas por conta da irregularidade que hoje embasa o PAR?

- Se nenhuma dessas datas for a correta a ser utilizada como marco inicial, seria correto utilizar a data da última prestação de contas apresentada pela Vision Mídia ao Ministério - como aparentemente é o entendimento utilizado pela CGU em diversos PAR da Operação Boca Livre (ver item 6 e subitens)?

- Se nenhuma dessas alternativas for apropriada, pergunta-se: qual deve ser o marco inicial da contagem do prazo prescricional?"

De igual modo, a Corregedoria/GM/MinC reitera os questionamentos formulados no retro mencionado Ofício nº 150/2024/COREG/GM/MINC, por meio do Ofício nº 153/2024/COREG/GM/MINC (1918370), ao tempo em que informa a adoção de providências para a prorrogação do prazo destinado à conclusão dos trabalhos da Comissão Processante.

Nesses termos, vieram os autos à apreciação desta Consultoria Jurídica.

É o breve relatório. Passo a opinar

Advirta-se, preliminarmente, que compete a esta Consultoria Jurídica, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira. 

Esses limites à atividade deste órgão jurídico se justificam em razão do princípio da deferência técnico-administrativa e do disposto no Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, in verbis: 

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

Feitas essas considerações, saliente-se que, em linhas gerais, esta Consultoria Jurídica já se manifestou em diversos processos administrativos de responsabilização - PAR relativos à denominada "Operação Boca Livre", deflagrada pela Polícia Federal/PF para investigar fraudes decorrentes do desvio de recursos públicos federais de projetos culturais aprovados no Ministério da Cultura (MinC), sendo de se relevar o PARECER nº 114/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (Processo Administrativo nº 72031.002065/2021-76), do qual se destacam pontualmente os seguintes esclarecimentos quanto à prescrição:

"I - Das normas gerais e normas especiais sobre prescrição em processos administrativos sancionadores.

A Lei nº 9.873/1999 estabelece regras gerais de prescrição para o exercício de ação punitiva pela administração pública federal, podendo ser afastada por normas especiais estabelecidas em lei para procedimentos sancionatórios específicos.

É o caso da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que dispõe sobre a responsabilidade objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, e estabelece o rito especial do Processo Administrativo de Responsabilização - PAR. Com base em tal legislação, pessoas jurídicas são responsabilizadas objetivamente por atos lesivos ao patrimônio público previstos em seu art. 5º, independentemente de dolo ou culpa, podendo ser sancionadas com multas de até 20% de seu faturamento bruto no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo.

As regras prescricionais do PAR encontram-se no art. 25 da Lei nº 12.846/2013, que prevê prazo prescricional único de 5 anos para quaisquer das infrações do art. 5º da lei. Portanto, tal prescrição não se confunde com aquela prevista no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que se aplica a outras infrações passíveis de ação punitiva administrativa que não possua regras prescricionais específicas.

II - Das infrações administrativas da Lei Rouanet e suas regras de prescrição.

É o caso, por exemplo, do art. 38 da Lei nº 8.313/1990 (Lei Rouanet), segundo o qual a fraude na execução de projetos beneficiados com incentivos fiscais à cultura pode acarretar, ao proponente ou ao patrocinador, multa correspondente a duas vezes o valor da vantagem recebida indevidamente. Conforme o art. 13 da Instrução Normativa Conjunta nº 1/1995/MinC/MF, vigente à época dos fatos, caberia à Secretaria de Receita Federal a aplicação de tal multa, a partir de comunicação realizada pelo Ministério da Cultura. Como tal infração administrativa pressupõe dolo, fraude ou simulação, as condutas nela abrangidas, via de regra, também incidem no art. 40 da mesma lei, que tipifica os crimes de "obtenção fraudulenta dos benefícios da Lei de Incentivo à Cultura", no caput e no § 1º, e de "inexecução dolosa de projeto cultural", no § 2º.

Para estas infrações, claramente aplica-se o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, isto é, um prazo prescricional ordinário de 5 anos, modulável de acordo com a prescrição penal quando há caracterização de crime. Portanto, no caso em exame, em se tratando de crime ao qual o art. 40 da Lei Rouanet comina pena máxima de 6 meses de reclusão, o prazo prescricional para aplicação da penalidade administrativa de multa do art. 38 é – e sempre foi – de 3 anos, com base no art. 109, VI, do Código Penal, combinado com o art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, não havendo qualquer mudança de orientação jurisprudencial nesta seara.

(...)

IV - Das apurações de responsabilidade objetiva por infrações à Lei nº 12.846/2013: regra especial de prescrição.

Contudo, é importante reiterar que não se aplicam às regras gerais de prescrição da ação punitiva da administração previstas na Lei nº 9.873/1999 aos processos administrativos regidos pela Lei nº 12.846/2013, por aplicação do princípio da especialidade. Embora pareça-me claro que as condutas relacionadas diretamente com a execução de projetos culturais não possam ser objeto de apuração de responsabilidade objetiva por meio de PAR no que tange às infrações dos art. 38 e 40 da Lei Rouanet (não apenas por se tratar de condutas de pessoas naturais, mas especialmente pela exigência de dolo específico, não constatado em prestação de contas), o fato é que o processo criminal em curso pela prática de crime de estelionato qualificado (art. 171, § 2º, do Código Penal) deu origem às manifestações da Controladoria-Geral da União que consideraram cabível a instauração de PAR em face das pessoas jurídicas envolvidas nas condutas.

Portanto, em havendo PAR instaurado para apuração específica da responsabilidade objetiva das empresas proponentes e patrocinadoras, o prazo prescricional que rege tais processos é aquele do art. 25 da Lei nº 12.846/2013, prazo quinquenal não passível de qualquer modulação em razão da eventual caracterização das condutas criminais das pessoas físicas envolvidas. (...)".

Nesse norte, no que tange às questões relativas à prescrição, ressalte-se que o presente Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) foi objeto de Notas Técnicas da Controladoria-Geral da União - CGU (Nota técnica nº 668/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG e Nota Técnica nº 2590/2020/COREP - ACESSO RESTRITO/COREP/CRG), das quais se originou a recomendação para a instauração do presente PAR com dados objetivos quanto aos pontos questionados nos autos.

Consoante se extrai da Nota Técnica nº 668/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG, o processo fora autuado a partir de notícia datada de 13/12/2018, constando da referida Nota Técnica as seguintes informações:

"Trata-se de processo autuado a partir de notícia, datada de 13/12/2018, versando sobre a 2ª fase da Operação Boca Livre (1048488). Esta Operação teve por objetivo investigar o desvio de finalidade na utilização de recursos captados com fundamento na Lei Rouanet, desvio este que culminava na dedução de impostos de maneira fraudulenta.  Segundo a notícia, o Ministério Público Federal havia apresentado 27 denúncias em razão de a investigação ter apontado que "recursos deduzidos dos impostos de grandes empresas que se apresentaram como "patrocinadoras", em vez de destinados a finalidades culturais, foram aplicados fraudulentamente pelo grupo Bellini Cultural em eventos corporativos privados próprio e das patrocinadoras, bem como em publicações de obras literárias de cunho meramente institucional". Afirmou-se, ainda, que as "irregularidades eram praticadas com o conhecimento e a concordância das companhias envolvidas".

(...)

4.21. Como último dado a acrescentar neste momento, destaca-se que, pela época dos projetos culturais e aporte dos recursos pelas patrocinadoras, nem todas as situações supostamente irregulares são alcançadas pela Lei Anticorrupção, cuja vigência só teve início em 29/01/2014. Neste sentido, vale dizer que as empresas patrocinadoras que, dentre os Pronac's suspeitos, apresentam pelo menos um cujas irregularidades estariam, em tese, ao alcance da LAC, são:  I - Cipatex Impregnadora de Papéis e Tecidos Ltda. e Cipatex Sintéticos Vinílico Ltda.; II - Açúcar e Álcool Oswaldo Ribeiro de Mendonça Ltda. (Grupo Colorado).; III - (...). Dentre estas, as referidas nos itens II, III, V, VII, VIII, ainda se destacam pelo fato de que, de acordo com consulta realizada no SalicNet, o valor total "doado" por cada uma delas, no âmbito do incentivo fiscal da Lei Rouanet, alcança a cifra dos milhões de reais. Ng.

(...)

4.24. No que se refere ao prazo prescricional, a análise deverá ser feita para cada empresa, considerando os projetos culturais incentivados por cada uma delas, em razão da necessidade de verificação da legislação de regência. Isso porque, em que pese o prazo ser de 5 (cinco) anos, para os casos de não incidência Lei Anticorrupção, será aplicada a Lei nº 9.873/1999, que prevê como marco inicial da contagem a data de prática do ato (ou de sua cessação, no caso de infrações permanentes ou continuadas), admitindo a interrupção da contagem, dentre outros motivos, por ato inequívoco de apuração de fatos e por decisão condenatória recorrível, assentando, ainda, que, quando o fato também constituir crime, será considerado o prazo da lei penal (cf. art. 1, caput e § 2 e art. 2, II e III). Já em se tratando dos atos lesivos previstos na LAC, a prescrição terá sua contagem iniciada no conhecimento pela autoridade competente (ou da sua cessação, no caso de infração permanente ou continuada), interrompendo-se a contagem apenas pela instauração do PAR e/ou pela celebração de Acordo de Leniência (cf. art. 25 e § 9 do art. 16, Lei nº 12.846/2013). Ng.

4.25. Vale registrar que, em que pese a análise individualizada ser a mais segura, não se vislumbra a possibilidade de já ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva da Administração quanto aos casos investigados na Operação Boca Livre, mesmo quanto aos mais antigos, aos quais aproveitaria a regra da aplicação da lei penal, posto que ofertadas diversas denúncias penais relativas aos fatos, inclusive em face de executivos das empresas. Ng.

Diante de tal contexto, repara-se indene de dúvidas que a ciência dos fatos pela autoridade competente para instaurar o devido Processo Administrativo de Responsabilização se deu a partir da notícia datada de 13/12/2018. Vê-se ainda que a reprovação da Prestação de Contas do Pronac em tela restou fundamentada na Lei nº 8.313/1991, porém, o indiciamento nos autos não tratou de ilícitos previstos na referida Lei Rouanet, mas, sim de ilícitos previstos na Lei Anticorrupção. Nesse contexto, diante do afastamento das regras sobre a prescrição na legislação específica (Lei nº 8.313/1991), deve ser utilizada a Lei nº 9.873/1999 que regula justamente o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, ou a própria Lei Anticorrupção.  

Ademais, conforme visto, ficou expresso o entendimento no âmbito da CGU de que para a verificação, em determinados casos, da não incidência da Lei Anticorrupção, deve ser aplicada a Lei nº 9.873/1999 que prevê como marco inicial contagem a data da prática do ato (ou de sua cessação, no caso de infrações permanentes ou continuadas), admitindo a interrupção da contagem, dentre outros motivos, por ato inequívoco de apuração dos fatos e por decisão condenatória recorrível, assentando, ainda, que, quando o fato também constituir crime, será considerado o prazo da Lei Penal (cf. art. 1º, caput e § 2º e art. 2º, II e III).

Assim, outro elemento de informação que é destaque nos autos é a NOTA TÉCNICA Nº 2590/2020/COREP - ACESSO RESTRITO/COREP/CRG, que se refere ao seguinte fato:

II.3 - DOS PRONACS FRAUDADOS

A) PRONAC  PRONAC 137643 – “MÚSICA INSTRUMENTAL” (SEI nº 1556291, 1556292 e 1556293)

(...)

Dt. Situação: 09/10/2018 - Situação: INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.

Providência Tomada: Processo encaminhado ao Tribunal de Contas da União (TCU) para providências quanto à Tomada de Contas Especial (TCE).

Nesse contexto, importa ainda registrar que o referido inciso II, do artigo 2º da Lei nº 9.873, de 1999, estabelece que o prazo prescricional será interrompido "por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato", sendo que, no presente caso, há o registro expresso da instauração de Tomada de Contas Especial em 09/10/2018. Conforme se deflui dos autos, portanto, trata-se à evidência de infração cujo prazo prescricional foi interrompido por ato inequívoco que também importou na apuração dos fatos, configurado na instauração da Tomada de Contas Especial (TCE) em 09 de outubro de 2018.

Assim, seja pela data da notícia registrada na Nota Técnica nº 668/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG, de 13/12/2018, ou pelo ato inequívoco de apuração dos fatos datado de 09/10/2018, conforme consta da Nota Técnica nº 2590/2020/COREP, levando-se em conta que o Ministério do Turismo publicou na Seção 2, do Diário Oficial da União de 13 de outubro de 2022, a PORTARIA DE PESSOAL MTUR nº 577, de 10 de outubro de 2022​, não há que se falar em prescrição no presente caso.

É de repisar, desse modo, os termos do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23/11/1999, que "Estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências", no caso de aplicação subsidiária:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Releve-se, ainda, a interrupção do prazo prescricional nos termos dos incisos I e II do art. 2º, da referida Lei nº 9.873/99:

"I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital" e,

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; Ng.

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal".

Não é demais reforçar que o artigo 25 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, linha de entendimento, cuja transcrição é a seguinte: 

Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. Ng.

Por fim, relembre-se que a Medida Provisória nº 928/2020 promoveu algumas alterações na Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, dentre elas: a) os prazos de todos os processos administrativos de responsabilização de agentes públicos, inclusive empregados regidos pela CLT, e entes privados foram suspensos; e b) a suspensão dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas decorrentes de processos de responsabilização. O que alonga o termo final do prazo prescricional mencionado acima.​

Nessa ordem de ideias, em resposta aos quesitos técnicos formulados no retrocitado Ofício nº 153/2024/COREG/GM/MINC, por questão de coerência, tem-se que:

a) É juridicamente correto utilizar a data de 19/11/2014 (emissão de parecer técnico por servidor não ocupante de cargo de direção identificando de forma clara e expressa a irregularidade que hoje embasa o PAR) como data da ciência da infração, para fins de início da contagem do prazo prescricional do art. 25 da LAC?

Não. No caso específico, a data da ciência da infração é 13/12/2018, data de autuação do processo a partir da notícia versando sobre a 2ª fase da Operação Boca Livre, nos termos da Nota técnica nº 668/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG.

b) Se a data de 19/11/2014 não for o marco inicial da contagem, seria correto utilizar a data de 13/10/2017, quando a Ministra de Estado (autoridade competente para instaurar o PAR) decidiu o recurso administrativo, reprovando as contas por conta da irregularidade que hoje embasa o PAR?

Não. Não seria correta tal utilização por idênticas razões às acima expostas.

c) Se nenhuma dessas datas for a correta a ser utilizada como marco inicial, seria correto utilizar a data da última prestação de contas apresentada pela Vision Mídia ao Ministério - como aparentemente é o entendimento utilizado pela CGU em diversos PAR da Operação Boca Livre (ver item 6 e subitens)?

Não. Conforme visto acima, embora a reprovação da Prestação de Contas do Pronac em tela tenha sido fundamentada na Lei nº 8.313/1991, o indiciamento nos autos, porém, não tratou dos ilícitos previstos na referida Lei Rouanet, mas, sim de ilícitos previstos na Lei Anticorrupção, com data de autuação em 13/12/2018.

d) Se nenhuma dessas alternativas for apropriada, pergunta-se: qual deve ser o marco inicial da contagem do prazo prescricional?". Questão respondida pelas anteriores.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina-se pela ratificação dos dados obtidos a partir do acervo probatório constante dos autos, conforme registrado tanto na Nota Técnica nº 668/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG, quanto na Nota Técnica nº 2590/2020/COREP-ACESSO RESTRITO/COREP/CRG.

São essas as considerações a serem encaminhadas à Corregedoria/GM/MinC, se aprovadas, em atenção aos Ofícios nº 150/2024/COREG/GM/MINC, e nº 153/2024/COREG/GM/MINC, com a recomendação do regular prosseguimento do feito.

À consideração superior.

Brasília 14 de novembro de 2024.

MARIA IZABEL DE CASTRO GAROTTI

Advogada da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031004958202156 e da chave de acesso c355d75d