ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00398/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.026349/2024-15

INTERESSADOS: DIVISÃO DE FORMALIZAÇÃO DIFO/MINC

ASSUNTOS: MINUTA DE EDITAL - MOBILIDADE CULTURAL - PROGRAMA DE INTERCÂMBIO CULTURAL

EMENTA:

I – Direito Administrativo. Seleção pública. Minuta de Edital de Mobilidade Cultural - Programa de Intercâmbio Cultural.  

II - Lei nº 8.313/1991. Decreto n.11.453/2023. Lei n. 14.903/2024. Portaria n. 29/2009.

III - Recomendações. Parecer favorável.

I. RELATÓRIO

Por meio de Despacho ao final da Nota Técnica n. 3/2024 (SEI 1962371), o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural  solicita análise e manifestação sobre minuta de EDITAL DE MOBILIDADE CULTURAL - PROGRAMA DE INTERCÂMBIO CULTURAL, que será lançado conjuntamente pelo Ministério da Cultura e pela Fundação Nacional das Artes - Funarte.

A Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural  - SEFIC/MINC, por meio da referida Nota Técnica,  apresentou o histórico da demanda e emitiu posicionamento técnico favorável quanto à pertinência e conformidade do Edital em questão, sob o ponto de vista técnico.

A SEFIC/MINC informa que executou o Programa de Intercâmbio e Difusão Cultural, entre 2007 e 2015, conforme regulamento constante da Portaria MinC nº 13, de 03 de abril de 2007, que assim dispunha:

Art. 1º - Criar o Programa de Intercâmbio e Difusão Cultural, que tem como objetivo a concessão de passagens aéreas para intercâmbio cultural no Brasil e no Exterior.

Art. 2º - O Programa de Intercâmbio e Difusão Cultural visa  a concessão de apoio para deslocamento de artistas, técnicos e estudiosos da cultura brasileira, a fim de apresentar trabalho próprio em eventos culturais promovidos por terceiros.

Art. 3º - A execução do Programa se efetivará por meio de processos seletivos públicos.

Embora o Programa de Intercâmbio Cultural tenha apresentado bons resultados, identificou-se a necessidade de "ajustar o processo seletivo para priorizar iniciativas que não encontram suporte em outras linhas de apoio, evitando sobreposição com políticas do Ministério da Cultura e suas vinculadas, especialmente com o Programa 'Bolsa Funarte de Mobilidade Artística' da Fundação Nacional das Artes (Funarte). Assim, ambas as instituições uniram esforços para alinhar os editais em duas categorias de seleção, impedindo que um mesmo candidato seja beneficiado em mais de um edital para o mesmo propósito e organizando um único canal de entrada para essa demanda no Ministério da Cultura". 

Além da análise da minuta, a SEFIC/MINC solicita manifestação sobre os questionamentos constantes dos itens 5.10, 5.23 e 5.33 da Nota Técnica n. 3/2024, dos quais trataremos ao final deste Parecer.

Para o que interessa à presente análise, além da Nota Técnica n. 3/2024 (SEI 1962371), instruem os autos a minuta de Edital cuja análise é solicitada (SEI 1984833) e seus  respectivos Anexos (1984935 a 1986021).

Este é o relato do necessário.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A presente análise se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar no 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.

Nesse mister, esta análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Finalmente, cumpre mencionar que as recomendações desta Consultoria são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de correção. Caso a área técnica competente discorde das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria Jurídica, deverá justificar sua opção nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno dos autos a esta CONJUR.

A consulta em tela refere-se a minuta do Edital de Mobilidade Cultural - Programa de Intercâmbio Cultural, que visa a concessão de "apoio financeiro destinado ao custeio de despesas de deslocamento, permanência e participação de agentes culturais e artísticos, para apresentação de trabalho próprio, em eventos, festivais, feiras de negócios e outras atividades culturais e artísticas, no Brasil e no exterior, que promovam o intercâmbio e a difusão",  nas categorias "Ações Artísticas" e "Ações Transversais" (item 1.1 do Edital).

O processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “Edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.

Todo Edital, como ato administrativo, deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e ainda os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (art. 2º da Lei n. 9.784/1999).

O Edital em tela fundamenta-se especificamente no art. 215 da Constituição Federal de 1988, que imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).

O Ministério da Cultura é competente para a edição do certame,  nos termos do art. 21 da Lei n. 14.600, de 19 de junho de 2023, e do art. 1º Decreto n. 11.336, de 1º de janeiro de 2023, que dispõem em igual sentido:

Art. 21. Constituem áreas de competência do Ministério da Cultura:

I - política nacional de cultura e política nacional das artes;

(...)

V - proteção e promoção da diversidade cultural;

VI - desenvolvimento econômico da cultura e da política de economia criativa;

VII - desenvolvimento e implementação de políticas e de ações de acessibilidade cultural; e

(...)

O presente Edital é regido, ainda, no que couber, pela Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Lei Rouanet), pela Lei n. 14.903, de 27 de junho de 2024 (novo Marco de Fomento à Cultura), pelo Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023 (Decreto de Fomento e regulamento da Lei n. 8.313/1991), e pela Portaria/MinC n. 29, de 21 de maio de 2009 (que dispõe sobre a elaboração e gestão de editais de seleção pública no âmbito do Ministério da Cultura).

II. 1. DO MARCO REGULATÓRIO DO FOMENTO À CULTURA 

A recente Lei n. 14.903, de 27 de junho de 2024, estabelece o Marco Regulatório do Fomento à Cultura, no âmbito da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O art. 2º da Lei  estabelece:

Art. 2º A União executará as políticas públicas de fomento cultural por meio do regime próprio de que trata o Capítulo II desta Lei, dos regimes previstos nas Leis nº 8.685, de 20 de julho de 1993, nº 11.437, de 28 de dezembro de 2006, nº 13.018, de 22 de julho de 2014, e nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e na Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, ou de outros regimes estabelecidos em legislação federal específica.

(...)

§ 2º  Cada política pública cultural poderá ser implementada com o uso de mais de um dos regimes jurídicos referidos no caput e no § 1º deste artigo, observados os seguintes requisitos:

I - o regime jurídico aplicável em cada caso, com os respectivos instrumentos, deverá ser especificado pelo gestor público no processo administrativo em que for planejada a celebração de determinado instrumento, de acordo com os objetivos almejados; e

II - a escolha do regime jurídico pelo gestor público deverá ser orientada para o alcance das metas dos planos de cultura referidos no inciso V do § 2º do art. 216-A da Constituição Federal, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.

Pela leitura dos dispositivos recém-transcritos, percebe-se que as políticas públicas de fomento cultural podem ser executadas por meio do regime próprio do novo Marco de Fomento ou de outros regimes estabelecidos em legislação federal específica. O § 2º do dispositivo estabelece, ainda, que cada política pública cultural poderá ser implementada com o uso de mais de um regime jurídico e respectivos instrumentos, desde que o regime aplicável seja especificado pelo gestor público no processo administrativo, de acordo com os objetivos almejados, em cada caso.

O art. 4º da Lei n. 14.903/2024 estabelece os instrumentos de execução próprios do novo regime de fomento à cultura, a saber:

Art. 4º  São instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura:

I - com repasse de recursos pela administração pública:

a) termo de execução cultural;

b) termo de premiação cultural;

c) termo de bolsa cultural;

II - sem repasse de recursos pela administração pública:

a) termo de ocupação cultural;

b) termo de cooperação cultural.

(...)

No caso em análise, todavia, não se trata de nenhum dos instrumentos específicos mencionados no art. 4º da Lei n. 14.903/2024. Com efeito, o fundamento para a seleção pública em questão encontra-se na Lei n. 8.313/1991, cujo art. 3º estabelece como um dos objetivos do Programa Nacional de Apoio à Cultura - Pronac o apoio a atividades culturais e artísticas mediante realização de missões culturais no país e no exterior, nos seguintes termos:

Art. 3° Para cumprimento das finalidades expressas no art. 1° desta lei, os projetos culturais em cujo favor serão captados e canalizados os recursos do Pronac atenderão, pelo menos, um dos seguintes objetivos:

(...)

V - apoio a outras atividades culturais e artísticas, mediante:

a) realização de missões culturais no país e no exterior, inclusive através do fornecimento de passagens;

(...)

A ação encontra fundamento, também, no art. 4º da Lei nº 8.313/1991, especialmente em seus inciso V, que estabelece:

Art. 4° Fica ratificado o Fundo de Promoção Cultural, criado pela Lei n.° 7.505, de 2 de julho de 1986, que passará a denominar-se Fundo Nacional da Cultura (FNC), com o objetivo de captar e destinar recursos para projetos culturais compatíveis com as finalidades do Pronac e de:

(...)

V - favorecer projetos que atendam às necessidades da produção cultural e aos interesses da coletividade, aí considerados os níveis qualitativos e quantitativos de atendimentos às demandas culturais existentes, o caráter multiplicador dos projetos através de seus aspectos sócio-culturais e a priorização de projetos em áreas artísticas e culturais com menos possibilidade de desenvolvimento com recursos próprios.

Vale notar que a atividade cultural mencionada no art. 3º, inciso V/'a' da Lei n. 8.313/1991 (missão cultural) não se confunde com a Bolsa Cultural definida pela Lei n. 14.903/2024, já que o objetivo do Edital em tela não é "promover ações culturais de estudos e pesquisas", que é a finalidade da bolsa cultural mencionada no art. 24 da nova Lei.

Assim, o fundamento legal do presente Edital é a Lei n. 8.313/21991, já que se trata de uma ação cultural específica, não regulada pelo novo Marco de Fomento à Cultura.

Nesses termos, aplica-se o disposto no art. 2º da Lei n. 14.903/2024 (acima transcrito), que permite o uso simultâneo de mais de um regime jurídico para a execução das políticas públicas de fomento cultural, de modo que o fundamento da seleção em tela é a Lei n. 8.313/1991, mas os procedimentos da nova Lei n. 14.903/2024 poderão ser também adotados, no que couber.

Para enquadramento das ações de fomento à cultura, o Novo Marco Regulatório da Cultura assim conceitua  agente cultural e ação cultural  (art. 3º da Lei n. 14.903/2024):

Art. 3º  Para fins desta Lei, consideram-se:

I - ação cultural: qualquer atividade ou projeto apoiado por políticas públicas de fomento cultural;

II - agente cultural: agente atuante na arte ou na cultura, na qualidade de pessoa física, microempresário individual, empresário individual, organização da sociedade civil, sociedade empresária, sociedade simples, sociedade unipessoal ou outro formato de constituição jurídica previsto na legislação;

Em que pese a questão estar evidente no caso em análise, ressalto que incumbe ao órgão técnico responsável pela seleção o enquadramento da ação cultural e dos beneficiários do Edital como agentes culturais, nos termos da Lei n. 14.903/2024.

Os art.  6º a 11 da Lei de Fomento à Cultura tratam do chamamento público.

O art. 6º  dispõe que o chamamento público poderá ser de fluxo contínuo ou de fluxo ordinário, de acordo com as seguintes definições:

I - de fluxo contínuo, nos casos em que for possível a celebração de instrumentos à medida que as propostas são recebidas;

II - de fluxo ordinário, nos casos em que a administração pública optar pela concentração do recebimento, da análise e da seleção de propostas em período determinado.

No caso em análise, o órgão técnico optou por um chamamento de fluxo contínuo, conforme consta do item 10.1 do Edital e também da Nota Técnica n. 3/2024.

O art. 6º, § 3º, da Lei estabelece que a minuta de instrumento anexa ao Edital deverá prever as condições de recebimento de recursos, os encargos (quando couber) e as obrigações decorrentes da celebração do instrumento, vedada a exigência de que o agente cultural realize pagamento de contrapartida financeira ou forneça contrapartida em bens e serviços. 

O art. 7º da Lei estabelece que o chamamento público compreenderá as fases de planejamento, processamento e celebração.

A fase de planejamento (art. 8º) compõe-se das seguintes etapas, que deverão ser observadas pelo órgão técnico na fase interna de elaboração do Edital:

Art. 8º  A fase de planejamento do chamamento público compreenderá as seguintes etapas:

I - preparação e prospecção;

II - proposição técnica da minuta de edital;

III - verificação de adequação formal da minuta de edital;

IV - assinatura e publicação do edital, com minuta de instrumento jurídico em anexo.

§ 1º  Na etapa de preparação e prospecção, a elaboração da minuta de edital deverá ser realizada a partir de diálogo entre a administração pública, a comunidade, os conselhos de cultura e demais atores da sociedade civil, por meio de reuniões técnicas com potenciais interessados em participar do chamamento público, de sessões públicas presenciais, de consultas públicas ou de outras estratégias de participação social, observados procedimentos que assegurem a transparência e a impessoalidade. 

§ 2º  Nos casos em que o edital visar à celebração de termo de execução cultural, os elementos exigidos no teor das propostas deverão permitir a compreensão do objeto da ação cultural e da metodologia, sem obrigatoriedade de o proponente apresentar detalhamento de elementos que possam ser pactuados no momento de elaboração do plano de trabalho, em diálogo técnico entre o agente cultural e a administração pública, na fase de celebração.

§ 3º  Nas hipóteses de uso de minuta padronizada, a verificação de adequação formal do edital e dos instrumentos jurídicos anexos poderá ser realizada pela autoridade responsável pela publicação do edital, sem necessidade de análise individualizada pelo órgão de assessoramento jurídico.

§ 4º  Nos casos em que for necessária a emissão de parecer jurídico, a análise deverá abordar o atendimento às exigências legais e a regularidade da instrução processual, vedada a avaliação de escolhas técnicas quanto à execução da política pública de fomento cultural.

§ 5º  Os editais e as minutas de instrumentos jurídicos deverão ser disponibilizados, preferencialmente, em formatos acessíveis a pessoas com deficiência, tais como audiovisual e audiodescrição. 

§ 6º  Nos casos de agentes culturais integrantes de grupos vulneráveis:

I - o edital poderá prever busca ativa e inscrição de proposta por meio da oralidade, reduzida a termo pelo órgão responsável pelo chamamento público;

II - uma pessoa física deverá ser indicada como responsável legal para o ato da assinatura do instrumento jurídico, se um conjunto de pessoas que atuam como grupo ou coletivo cultural não possuir constituição jurídica, desde que a representação seja formalizada em declaração assinada pelos demais integrantes do grupo ou coletivo.

Chamo atenção especialmente para o disposto no § 1º, que estabelece que "a elaboração da minuta de edital deverá ser realizada a partir de diálogo entre a administração pública, a comunidade, os conselhos de cultura e demais atores da sociedade civil, por meio de reuniões técnicas com potenciais interessados em participar do chamamento público, de sessões públicas presenciais, de consultas públicas ou de outras estratégias de participação social, observados procedimentos que assegurem a transparência e a impessoalidade". Recomendo manifestação da SEFIC sobre esse ponto. 

Por sua vez, a fase de processamento (art. 9º) é composta pelas seguintes etapas:

I - inscrição de propostas, preferencialmente por plataforma eletrônica, com abertura de prazo de, no mínimo, 5 (cinco) dias úteis; (item 10)

II - análise de propostas por comissão de seleção; (item 11)

III - divulgação do resultado provisório, com abertura de prazo para recurso de, no mínimo, 3 (três) dias úteis e, caso apresentado recurso, de 2 (dois) dias úteis para contrarrazões; (itens 11.12 e 12 quanto ao resultado provisório e prazo para recursos – o Edital não prevê prazo para contrarrazões)

IV - recebimento e julgamento de recursos; (item 12)

V - divulgação do resultado final. (item 13)

§ 1º  Na etapa de recebimento de inscrição de propostas, a administração pública poderá utilizar estratégias para ampliar a concorrência e para estimular a qualidade técnica das propostas, tais como:

I - implantação de canal de atendimento de dúvidas;

II - realização de visitas técnicas ou de contatos com potenciais interessados para divulgar o chamamento público, com o respectivo registro no processo administrativo;

III - realização de sessões públicas para prestar esclarecimentos;

IV - promoção de ações formativas, tais como cursos e oficinas de elaboração de propostas, com ampla divulgação e acessíveis a qualquer interessado. 

§ 2º  O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de inscrição de propostas. 

§ 3º  A etapa de análise de propostas poderá contar com o apoio técnico de especialistas:

I - convidados pela administração pública para atuar como membros de comissão de seleção, em caráter voluntário;

II - contratados pela administração pública para atuar como membros da comissão de seleção, por inexigibilidade, por meio de edital de credenciamento ou de configuração como serviço técnico especializado;

III - contratados pela administração pública para emitir pareceres técnicos que subsidiem as decisões da comissão de seleção, por inexigibilidade, por meio de edital de credenciamento ou de configuração como serviço técnico especializado. 

§ 4º  A análise de propostas poderá utilizar critérios quantitativos ou qualitativos adequados à especificidade do fazer cultural, tais como originalidade, inventividade artística, singularidade, promoção de diversidade, coerência da metodologia com os objetivos descritos, potencial de impacto ou outros parâmetros similares, conforme definido no edital. 

§ 5º  As propostas que apresentem quaisquer formas de preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e outras formas de discriminação serão desclassificadas, com fundamento no inciso IV do caput do art. 3º da Constituição Federal, garantidos o contraditório e a ampla defesa.

(item 6.2.4)

A minuta de Edital em análise contempla os requisitos da fase de processamento destacados em cada um dos incisos acima transcritos. As diretrizes constantes dos parágrafos deverão ser observadas pelo órgão responsável pela seleção.

O art. 10 da Lei trata da fase de celebração do chamamento público, que compreenderá as seguintes etapas:

I - habilitação dos agentes culturais contemplados no resultado final; (item 14)

II - convocação de novos agentes culturais para a fase de celebração, em caso de inabilitação de contemplados; (item 15.15)

III - assinatura física ou eletrônica dos instrumentos jurídicos celebrados pela administração pública com os agentes culturais habilitados. (não se aplica)

§ 1º  Os documentos para habilitação poderão ser solicitados após a divulgação do resultado provisório, vedada a sua exigência na etapa de inscrição de propostas.  (item 14)

§ 2º  Os requisitos de habilitação deverão ser compatíveis com a natureza do respectivo instrumento jurídico, sem implicar restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento cultural. (requisito a ser observado pelo órgão técnico)

§ 3º  A comprovação de regularidade fiscal será obrigatória para a celebração de termo de execução cultural.

§ 4º  O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de habilitação.

§ 5º  O edital deverá prever vedação à celebração de instrumentos por agentes culturais diretamente envolvidos na etapa de proposição técnica da minuta de edital referida no inciso II do caput do art. 8º, na etapa de análise de propostas referida no inciso II do caput do art. 9º ou na etapa de julgamento de recursos referida no inciso IV do caput do art. 9º, todos desta Lei.  (item 6.1)

§ 6º  Configurará nepotismo e impedirá a celebração de instrumentos pelo agente cultural quando, na etapa de habilitação, for verificado que ele é cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital e este tiver atuado nas etapas referidas no § 5º deste artigo.   (item 6.1)

§ 7º  O agente cultural que integrar conselho de cultura poderá participar de chamamento público para receber recursos do fomento cultural, salvo quando se enquadrar nas hipóteses previstas no § 5º deste artigo.  

§ 8º  A comprovação de endereço para fins de habilitação poderá ser realizada por meio de apresentação de contas residenciais ou de declaração assinada pelo agente cultural e ser dispensada nos casos de agente cultural que pertencer a comunidade indígena, quilombola, cigana ou circense ou a população nômade, itinerante ou que se encontra em situação de rua.  (item 15.2.2.2)

§ 9º  Nos casos de celebração de termo de execução cultural, a assinatura do instrumento jurídico poderá ser precedida de diálogo técnico entre a administração pública e o agente cultural para definição de plano de trabalho, observado o disposto no art. 13 desta Lei. 

§ 10.  Nos casos de decisão de inabilitação, poderá ser interposto recurso no prazo de 3 (três) dias úteis. (item 15.10)

§ 11.  O agente cultural poderá optar por constituir sociedade de propósito específico para gerenciamento e execução do projeto beneficiado com o fomento.   

A minuta de Edital em análise contempla os requisitos da fase de celebração destacados em cada um dos incisos acima transcritos. 

Quanto aos critérios qualitativos e quantitativos descritos no art. 9º, § 4º, da Lei n. 14.903/2024, observo que a minuta de Edital em análise trata dos critérios de seleção e julgamento em seu item 11. Tratando-se de questão de índole eminentemente técnica, incumbe ao órgão consulente garantir que os critérios de seleção sejam objetivos, transparentes e isonômicos, conforme determina o art. 28, § 1º da Portaria n. 29/2009. 

Nesse sentido, com base nas recomendações dos órgãos de controle, esta Consultoria tem recomendado aos órgãos gestores de editais:

a) criar indicadores que possam ser relacionados a critérios mensuráveis, aos quais se atribuirá pontuação específica, objetivamente quantificável (ou fundamentar tecnicamente a escolha dos critérios indicados);

b) a revisão de conceitos que possam indicar um grau de subjetividade tendente a propiciar decisões arbitrárias por parte da Comissão de Seleção, fragilizando o resultado da seleção.

A SEFIC justificou os critérios adotados nos itens 5.25 a 5.29 da Nota Técnica n. 3/2024.

Por tratar-se de questão de índole técnica, vale lembrar que o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.  Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.

II.2. DO DECRETO DE FOMENTO

O Decreto n. 11.453/2023 (Decreto de Fomento), apesar de anterior à Lei n. 14.903/2024, foi inspirado no anteprojeto que deu origem a esta, e portanto é, em geral, compatível com o disposto nesta, em especial os dispositivos gerais sobre chamamento público, acima mencionados. 

Vale observar, ainda, que o Decreto de Fomento é, atualmente, o regulamento da Lei n. 8.313/1991, que constitui justamente o fundamento do Edital em análise. Assim, o apoio para realização de missão cultural (art. 3º, inciso V, 'a', da Lei Rouanet), deve seguir o disposto no Decreto n. 11.453/2023, no que couber.

Observo que o art. 9º, § 1º, do Decreto de Fomento, determinou a simplificação dos modelos de editais de seleção vigentes, "com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento". Ressalto que incumbe ao órgão técnico a avaliação da complexidade dos termos utilizados no edital, considerando as peculiaridades do público beneficiário.

Nesse sentido, a SEFIC informa que "em cumprimento a essa diretriz, a redação do Edital foi revisada para adotar uma linguagem simples. Além disso, foi solicitada à Assessoria de Comunicação deste Ministério e da Funarte a elaboração conjunta de um manual orientativo para facilitar a compreensão do edital pelos candidatos, considerando as especificidades do público beneficiário" (item 5.36 da Nota Técnica n. 3/2024).

II.3. DA PORTARIA/MINC N. 29/2009

A Portaria/MinC nº 29/2009 dispõe sobre a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e para a concessão de prêmios a iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura. Esta Portaria, apesar de anterior à Lei n. 14.903/2024 e ao Decreto n. 11.453/2023, permanece vigente, devendo ser observada, no que couber, e naquilo que não conflite com o disposto na legislação específica.

O art. 4º da Portaria/MinC nº 29/2009 estabelece que os editais deverão ser elaborados conforme o “Manual de Orientação para Elaboração e Gestão de Editais de Seleção Pública de Projetos e Iniciativas Culturais”, que consta no Anexo da Portaria.  Muito embora não seja necessário mencionar no Edital todas as regras previstas na Portaria, recomenda-se atenção a estas durante todo o processo seletivo.

Quanto à previsão orçamentária, o art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009, dispõe ainda:

Art. 6º O edital de seleção pública deverá trazer expresso o valor total dos recursos previstos para repasse e para os custos administrativos do processo seletivo, bem como a fonte desses recursos.

§ 1º Em caso de recursos orçamentários, indicar-se-á a ação na Lei Orçamentária e o valor empenhado ou estimado para a seleção pública.

§ 2º Em caso de parceria com órgãos ou entidades, indicar-se-á o instrumento legal pelo qual a parceria foi firmada, com o valor do repasse.

Dito isso, verifica-se que o item 3.1 da minuta de Edital informa que os recursos a que se refere o Edital "são originários do Fundo Nacional da Cultura – FNC, na Ação Orçamentárias 20ZF denominada 'Cultura: Promoção e Fomento à Cultura Brasileira', para a concessão de auxílio financeiro, na forma de ajuda de custo".

A SEFIC informa, na Nota Técnica n. 3/2024 (item 5.5), que já foi formalizado o pedido de Descentralização Orçamentária para atender ao Edital em tela. Entretanto, até o presente momento ainda não houve retorno da Subsecretaria Gestão Estratégica. 

Recomendo que o comprovante de disponibilidade orçamentária seja oportunamente juntado aos autos, conforme determina o art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n. 101/2000) segundo o qual, a destinação de recursos a pessoas físicas ou jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. 

Por outro lado, o art. 6º da Portaria determina que, caso o edital pretenda usar recursos do Fundo Nacional de Cultura - FNC, a Comissão do FNC deverá pronunciar-se previamente e submeter o encaminhamento à homologação da Ministra da Cultura. Tal disposição encontra reflexo no art. 6º, parágrafo único, do Decreto n. 11.453/2023, que dispõe:

Parágrafo único.  A gestão de recursos do Fundo Nacional da Cultura observará as diretrizes recomendadas pela Comissão do Fundo Nacional da Cultura, responsável por atividades de formulação e avaliação técnica, cujas regras de organização e funcionamento serão estabelecidas em ato do Ministro de Estado da Cultura.

Assim, como o Edital envolve recursos do FNC, recomenda-se também que seja juntada aos autos a decisão da Comissão do Fundo Nacional de Cultura correspondente ao uso dos recursos necessários à execução do certame. 

​​​Quanto aos custos administrativos (art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009), a Nota Técnica n. 3/2024 informa que "no exercício de 2024 não haverá custos administrativos vinculados ao presente edital. Eventualmente, poderá ser utilizado o Banco de Pareceristas na avaliação das candidaturas inscritas no Programa de Intercâmbio Cultural, conforme previsto no item 11.1 do Edital. Neste caso, será feita as devidas alterações no Edital para inclusão do custo administrativo vinculado a essa análise pelos peritos especialistas."

Vale notar, por fim, que o art. 1º, § 3º, e art. 8º, parágrafo único, do Anexo à Portaria/MinC n. 29/2009 permitem que o equilíbrio na distribuição geográfica seja considerado como critério válido para a distribuição dos recursos:

Art. 1º (...)

§ 3º Para promoção do equilíbrio na distribuição regional dos recursos, recomenda-se, sempre que necessário e indicado ao caso específico, a adoção de ao menos um dos seguintes mecanismos:

(...)

c) definição de um número mínimo de projetos a serem selecionadas em cada região, Estado, ou área geográfica, ou;

(...)

Art. 8º O edital de seleção pública estabelecerá os perfis de proponentes aptos a participarem da seleção pública, podendo também especificar os casos que serão objeto de indeferimento.

Parágrafo único. São considerados critérios válidos para condicionarem a inscrição na seleção pública, além de outros critérios de livre escolha da unidade gestora da seleção pública:

(...)

VII - proponentes de grupos étnicos e raciais específicos;

(...)

Observo, nesse sentido, que o item 3.5 do Edital estabelece a distribuição regional equitativa dos recurso. Sugiro que seja estabelecida uma regra específica de redistribuição de excedentes, para o caso de alguma região não ter todas as vagas preenchidas.

II.4. DA MINUTA DE EDITAL

Quanto à minuta juntada aos autos (SEI  1984833), observo que esta reúne todos os itens essenciais mencionados no art. 3º da Portaria/MinC n. 29/2009, a saber:

Art. 3º Os editais de seleção pública deverão contemplar os seguintes itens:

I - preâmbulo; (presente na minuta)

II - objeto;  (item 1)

III - recursos orçamentários; (item 3)

IV - prazo de vigência; (item 4)

V - condições para participação; (item 5)

VI - valor do apoio/prêmio; (item 7)

VII - prazo e condições para inscrição; (item 10)

VIII - etapa de habilitação; (item 14)

IX - forma e constituição da comissão de seleção; (item 11)

X - avaliação; (item 11)

XI - documentação complementar; (item 15)

XII - obrigações e prestação de contas/relatório; (itens 17 e 18) e

XIII - disposições gerais. (item 19)

Dito isso, passo a tecer comentários pontuais sobre os itens do Edital, na ordem em que aparecem na minuta.

Quanto ao preâmbulo, este deverá indicar o órgão responsável pela iniciativa da seleção pública e as leis e os instrumentos legais aos quais a seleção está subordinada, incluindo a Portaria n. 29/2009, conforme disposto no art. 4º do Anexo desta. O preâmbulo da minuta em análise atende ao dispositivo em questão.

O item 2.3.8 do Edital estabelece a definição de encargo. No entanto, este conceito não aparece novamente no documento. Sugiro que ele não seja mencionado, já que o encargo é um conceito vinculado à Bolsa Cultural, que não é o caso do presente Edital.

O item 6 trata das vedações de inscrição, em consonância com o art. 10, § 6º, da Lei n. 14.903/2024, no art. 19, § 5º do Decreto de Fomento, art. 11 da Portaria/MinC n. 29/2009, e outras situações consideradas pelo órgão técnico como incompatíveis com o recebimento do recurso.

A minuta de Edital trata da questão da incidência tributária nos itens 7.2.1 e 7.2.2. Por sua vez, a Nota Técnica n. 3/2024, em seu item 5.15 informa que será retido o imposto de renda sobre os valores pagos a pessoas físicas. A esse respeito, ressalto que deve ser observado o exposto no Parecer nº 455/2010-CONJUR/MinC (NUP 01400.023413/2009-69), até que este venha a ser revisto. 

No item 7.2.1 deve ser substituída a menção à Medida Provisória pela Lei que a substituiu, ou seja, a Lei nº 14.848, de 1º de maio de 2024.

Quanto à documentação exigida no certame, observo que, de acordo com o art. 1º, § 4º, do Anexo à Portaria n. 29/2009, as exigências documentais, sem prejuízo da segurança jurídica, devem ser postergadas para fases posteriores da seleção pública e, se possível, somente incidindo sobre os proponentes já selecionados, na forma de documentação complementar, com vistas a facilitar e aumentar as inscrições.

Por outro lado, o art. 19, § 2º, do Decreto de Fomento, e art. 10, § 2º, da Lei n. 14.903/2024 determinam que os requisitos de habilitação sejam compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não impliquem restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.

​No caso do presente Edital, a documentação referente às ações afirmativas consta o item 8, a documentação da fase de seleção consta do item 10 e a referente à habilitação consta do item 15. Assim, cabe ao órgão técnico avaliar a documentação exigida nos itens acima mencionados, confirmando que esta é compatível com a natureza do instrumento. 

No item 8.5, sugiro que não seja mencionada a Instrução Normativa MINC nº 5, de 10 de agosto de 2023, já que ela não se aplica ao presente Edital (embora possa servir à argumentação técnica, por analogia).

O item 9.2.5 menciona um Termo de Compromisso que não consta como anexo do Edital. Recomendo que o documento seja juntado e que contenha todas as obrigações derivadas da participação no certame.

Quanto ao item 15.1, observo que o art. 2º, § 2º, do Anexo à Portaria MINC n. 29/2009, que exigia a publicação de alguns atos no Diário Oficial, foi recentemente revogado. Assim, recomendo a revisão desse aspecto e verificação da necessidade de publicação do resultado na imprensa oficial.

O item 18 estabelece os requisitos do Relatório, cujo modelo foi encartado como Anexo VI. A obrigatoriedade de comprovação do objeto proposto deriva do disposto no art. 4°, §§ 3° e 7°, da Lei n. 8.313/1991, que determinam que os projetos aprovados com recursos do FNC "serão acompanhados e avaliados tecnicamente pelas entidades supervisionadas, cabendo a execução financeira à SEC/PR" (atual MinC) e que, ao término do projeto, a SEC/PR (MinC) "efetuará uma avaliação final de forma a verificar a fiel aplicação dos recursos, observando as normas e procedimentos a serem definidos no regulamento desta lei, bem como a legislação em vigor".

Sobre o Relatório, recomendo que a nomenclatura do documento seja uniformizada ao longo do Edital (alguns itens falam em "Relatório de Execução" e outros em "Relatório de Participação").

O item 18.4 do Edital estabelece como sanções para o descumprimento da obrigação de comprovação de participação no evento: a devolução do valor do apoio recebido, devidamente atualizado desde a data do recebimento, acrescido de juros legais na forma da legislação aplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional; e impedimento de seleção em outros certames promovidos pelo Ministério da Cultura pelo prazo de até cinco anos. Tais consequências são coerentes com o dever legal do MinC de garantir a correta aplicação dos recursos sob sua gestão.

Quanto à competência para assinatura do Edital, recomendo que seja observado o disposto na Portaria/MinC n. 18/2023. Caso não haja delegação expressa nesta, o ato deverá ser assinado pela Ministra de Estado da Cultura. Por sua vez, a Presidente da Funarte poderá assinar o Edital  por suas próprias competências, como titular da autarquia.

Os Anexos do Edital em análise são os seguintes:

Anexo I - Formulário de Inscrição;

Anexo II - Declaração étnico-racial para participantes negros e indígenas;

Anexo III - Declaração de pessoa com deficiência (PCD);

Anexo IV - Formulário de interposição de recurso;

Anexo V - Declaração para representação de grupo ou coletivo cultural; e 

Anexo VI - Relatório do Participação .

Quanto aos Anexos, observo o que se segue:

a) Os Anexos I e VI são documentos de conteúdo técnico/operacional, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar.

b) Os Anexos II, III, IV e V são documentos com alguma repercussão jurídica, e não há o que se opor à redação proposta.

c) Deve ser providenciado o Anexo que contenha o Termo de Compromisso mencionado no Edital, com todas as obrigações assumidas pelos candidatos ao inscreverem-se no certame.

Por fim, antes da publicação do Edital, recomenda-se verificar a operacionalidade  dos links e e-mails mencionados no chamamento, bem como a revisão geral das minutas de Edital e Anexos, especialmente das remissões internas. 

II.5. DA AÇÃO AFIRMATIVA

De acordo com o item 8 da minuta de Edital em análise, serão reservadas cotas para pessoas negras, indígenas e com deficiência (PCD).  O item 11.7.2, por sua vez, estabelece critérios de bonificação para propostas desenvolvidos por mulheres ou por grupos com composição de maioria de mulheres (cis ou trans). Configura-se, assim, seleção com conteúdo de ação afirmativa.

A este respeito, vale notar que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

(...)

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O princípio da igualdade que inspira os dispositivos recém-transcritos é novamente contemplado no art. 5º, não somente em seu caput, como também em diversos de seus incisos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

(...)

Com base nos dispositivos constitucionais transcritos, infere-se a prevalência, na Carta Magna, da concepção de igualdade material (ou substancial) em detrimento da igualdade meramente formal. Assim, é possível concluir que a Constituição não só autoriza a ação afirmativa, como determina a sua instituição, como forma de alcançar a almejada igualdade substancial. Nas palavras da Ministra Carmem Lúcia Rocha [1]:

Somente a ação afirmativa, vale dizer, atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a Constituição brasileira garante como direito fundamental de todos.

Confere-se, assim, com amparo no princípio da isonomia, tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que nos ensina o ex-Ministro Joaquim Barbosa [2]:

Essa, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante na busca da concretização da igualdade substancial.

O art. 4º, § 4º, da Lei n. 14.903/2024 estabelece:

§ 4º  As ações afirmativas e reparatórias de direitos poderão ser realizadas por meio do lançamento de editais específicos, de linhas exclusivas em editais, da previsão de cotas, da definição de bônus de pontuação, da adequação de procedimentos relativos à execução de instrumento ou prestação de contas, entre outros mecanismos similares direcionados a territórios, povos, comunidades, grupos ou populações específicos.

Por sua vez, os art. 3º, incisos II, VI e VIII, e art. 5º do Decreto n. 11.453/2023 reforçam os fundamentos dos aspectos afirmativos dos mecanismos de fomento cultural, nos seguintes termos:

Art. 3º Os mecanismos de fomento cultural contribuirão para:

(...)

II - estimular a expressão cultural dos diferentes grupos e comunidades que compõem a sociedade brasileira;

(...)

VI - fomentar atividades culturais afirmativas para a promoção da cidadania cultural, da acessibilidade às atividades artísticas e da diversidade cultural;

(...)

VIII - fomentar o desenvolvimento de atividades artísticas e culturais pelos povos indígenas e pelas comunidades tradicionais brasileiras;

(...)

Art. 5º  As ações afirmativas e reparatórias de direitos poderão ser realizadas por meio de editais específicos, de linhas exclusivas em editais, da previsão de cotas, da definição de bônus de pontuação, da adequação de procedimentos relativos à execução de instrumento ou prestação de contas, entre outros mecanismos similares destinados especificamente a determinados territórios, povos, comunidades, grupos ou populações.

Observo que a SEFIC justifica as ações afirmativas no seguinte trecho da sua Nota Técnica n. 3/2024:

4.8. Deste modo, para induzir a democratização do acesso e inclusão social por meio da cultura, serão adotados critérios diferenciados de pontuação (bonificação) para propostas que tenham como protagonistas ou lideranças mulheres (cis e trans), idosos, jovens, bem como as propostas direcionadas a beneficiar pessoas de localidades periféricas ou destas originadas.

4.9. Em alinhamento com o objeto do edital e as finalidades do FNC, as ações afirmativas têm como objetivo mitigar o processo de exclusão e oferecer oportunidades a pessoas socialmente invisibilizadas ou preteridas. O Edital, por meio da implantação de políticas de cotas,  pretende ser uma ferramenta de estímulo à participação e ao protagonismo de agentes culturais e equipes compostas de forma representativa por pessoas negras, pessoas indígenas e pessoas com deficiência. Registra-se que a política de cotas consiste na reserva de um percentual mínimo de vagas a grupos específicos, sendo aplicáveis também aos procedimentos públicos de seleção de que trata a Lei Complementar 195, de 2022.

4.10. Importante destacar que a realização das ações afirmativas para as pessoas com deficiência (PCD) encontra amparo também na Lei nº 13.146, de 2015, que procedimentos públicos de seleção prevejam medidas que contemplem e garantam o protagonismo de agentes culturais com deficiência. Todavia, a adoção de ações afirmativas para as PCD não exime a área técnica de promover medidas de acessibilidade ao procedimento de seleção pública. Deste modo, em observância ao disposto ao Estatuto da Pessoa com Deficiência tenciona-se publicar o presente edital em formato acessível permitindo a comunicação com as pessoas com deficiência.

4.11. Registra-se que a adoção de procedimentos de cotas e definição de bônus - está alinhada ao previsto no art. 5º do Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023: 

(...)

5.18. Conforme destacado no item 4.10 desta Nota Técnica a política de cotas tem como objetivo garantir a reserva de um percentual mínimo de vagas a grupos específicos, sendo aplicáveis também aos procedimentos públicos de seleção de que trata a Lei Complementar 195, de 2022, visando assim mitigar o processo de exclusão e oferecer oportunidades a pessoas socialmente invisibilizadas ou preteridas. Ademais, a realização de ações afirmativas na execução de políticas públicas é uma orientação do Governo Federal, que tem como objetivo eliminar as desigualdades e segregações, ou seja, busca-se uma composição diversificada, sem discriminação por raças, etnias, religião, gênero, de modo a promover a inclusão de grupos historicamente minorizados. No âmbito do Ministério da Cultura temos a INSTRUÇÃO NORMATIVA MINC Nº 5, DE 10 DE AGOSTO DE 2023 que dispõe sobre as regras e procedimentos para implementação das ações afirmativas e medidas de acessibilidade de que trata o Decreto nº 11.525, de 11 de maio de 2023, que regulamenta a Lei Complementar nº 195, de 8 de julho de 2022 (Lei Paulo Gustavo - LPG). Apesar desse normativo ser voltado para as ações realizadas no contexto da LPG, esta pode ser usada como parâmetro na execução de outras políticas públicas do MinC. 

(...)

5.20. Especificamente no que se refere às cotas para pessoas com deficiência verifica-se que 8,9% da população brasileira possui algum grau de deficiência, segundo pesquisa realizada no ano de 2022 pelo Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania (SNDPD/MDHC) e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). De acordo com a pesquisa, as pessoas com deficiência estão menos inseridas no mercado de trabalho, nas escolas – e, por consequência, têm acesso a renda mais dificultado. Assim, as cotas para pessoas com deficiência, bem como os demais segmentos, tem também como objetivo a promoção e inclusão destas pessoas no meio artístico cultural nacional e internacional. Para a definição do percentual de 10% utilizou-se o parâmetro definido no artigo 93 da Lei 8213 de 1991 e Decreto nº 9.508 de 24 de setembro de 2018.

Portanto, a ação afirmativa estabelecida pelo Edital está em sintonia com a legislação vigente e foi justificada pelo órgão competente.

II.6. ANO ELEITORAL

Tendo em vista que o Edital será lançado em ano eleitoral, e considerando a vedação de distribuição gratuita de bens, valores e benefícios (Lei n. 9.504/1997, art. 73, § 10), que se estende por todo o ano, recomendo atenção ao exposto no Parecer n. 00275/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (NUP 01400.019066/2024-17) e na Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, que dispõe:

I - A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões (com a ressalva do disposto no item II abaixo), não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral;

II - Na doação/cessão com encargo, pode haver o afastamento da vedação contida no § 10 do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, desde que, diante da verificação dos elementos inerentes ao caso concreto: a) não se constate prejuízo à isonomia na disputa do pleito eleitoral; b) esteja presente o interesse público; e c) seja a contraprestação efetiva; e

III - Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.

Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997.

II.7. QUESTIONAMENTOS ESPECÍFICOS

Além da análise da minuta de Edital e Anexos, a SEFIC/MINC solicita manifestação sobre os questionamentos específicos, constantes dos itens 5.10, 5.23 e 5.33 da Nota Técnica n. 3/2024, a saber:

a) Item 5.10 da Nota Técnica n. 3/2024

A SEFIC questiona o alcance das vedações previstas nos itens 6.1.1.3 (para pessoa física) e 6.1.2.1 (para pessoa jurídica), do Edital, considerando todos os níveis e esferas de poder (municipal, estadual e federal). Questiona, ainda, a possibilidade de restringir a vedação apenas a membros do Poder Executivo em âmbito federal.

Observo que as vedações mencionadas derivam do disposto no art. 11 da Portaria MINC n. 29/2009, que, como visto, permanece válida e vigente no âmbito desta Pasta.

Sobre o alcance das vedações de participação previstas na Lei n. 14.903/2024, recomendo a leitura do Parecer n. 00360/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (NUP 01400.023575/2024-36), que poderá eventualmente subsidiar a regulamentação da nova Lei e a revisão da Portaria MINC n. 29/2009.

b) Item 5.23 da Nota Técnica n. 3/2024

Em relação à Comissão de Avaliação e Seleção, a SEFIC questiona qual procedimento deverá ser adotado no que se refere à divulgação dos nomes de seus membros, caso se opte por instituir uma comissão permanente, em razão do caráter de fluxo contínuo do Edital, tendo em vista o disposto no item 13.2 do Edital:

13.2. A homologação do resultado será acompanhada da publicação dos nomes dos membros da Comissão de Avaliação e Seleção, nos termos da Portaria MinC nº 29/2009.

Observo que essa regra reflete o disposto no art. 23 da Portaria MINC n. 29/2009, que estabelece:

Art. 23. A indicação dos membros da comissão de seleção será realizada previamente à fase de seleção, mas a publicação desse ato será feita com a da lista de selecionados.

Todavia, no caso de um edital de fluxo contínuo, como o que ora se apresenta, esse dispositivo não tem aplicabilidade prática, especialmente se a Comissão de Seleção for uma só do início ao fim.

Neste caso, aplica-se o disposto no art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 11.453/2023, e no art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 14.903/2024, que permitem que, no caso de chamamento público de fluxo contínuo, os procedimentos sejam adaptados de acordo com o cronograma e com a sistemática de celebração dos instrumentos.

Portanto, a SEFIC deve avaliar o procedimento que melhor resguarde o interesse público no caso em tela e adaptar o Edital nesse sentido.

c) Item 5.33 da Nota Técnica n. 3/2024

Por fim, a SEFIC apresenta questionamento quanto ao item 15 do Edital, que trata da documentação obrigatória para habilitação dos beneficiários do Programa de Intercâmbio Cultural. Entre os documentos a serem apresentados, no caso de crianças e adolescentes, encontra-se a autorização do representante legal, com assinatura registrada em cartório, conforme previsto na Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), nos seguintes termos:

15.2.1.1. No caso de crianças e adolescentes, deverá ser apresentada cópia de sua certidão de nascimento (caso não possua cédula de identidade) e documento de autorização emitido pelo representante legal, com assinatura registrada em cartório;

Observo, ainda, o que dispõe o item 5.3.1 do Edital:

5.3.1. No caso da candidatura individual de menores com idade abaixo de 16 anos, no momento da inscrição deverá ser indicada a necessidade de acompanhante adulto, devidamente autorizado pelo responsável legal, nos termos do artigo 83 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/1990. Em candidaturas de grupos não será admitida a solicitação de acompanhante, devendo tal função ser desempenhada por um dos seus integrantes.

Dito isso, a SEFIC questiona: (i) se a exigência de "assinatura registrada em cartório" no edital pode ser substituída por assinatura eletrônica, e (ii) em caso positivo, qual seria a classificação da assinatura, conforme níveis previstos na legislação - simples, avançada e qualificada.

Observo o que dispõe o ECA sobre viagens de crianças ou adolescentes menores de 16 anos:

Art. 83.  Nenhuma criança ou adolescente menor de 16 (dezesseis) anos poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.812, de 2019)

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança ou do adolescente menor de 16 (dezesseis) anos, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana; (Redação dada pela Lei nº 13.812, de 2019)

b) a criança ou o adolescente menor de 16 (dezesseis) anos estiver acompanhado: (Redação dada pela Lei nº 13.812, de 2019)

1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Constata-se, portanto, que a autorização para viagem de menor desacompanhado é, em regra, concedida pela autoridade judiciária. A autorização de um dos pais, com firma reconhecida, é exigida apenas na hipótese do art. 84, inciso II, quando se tratar de viagem ao exterior, se a criança ou adolescente "viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida". Portanto, recomendo que o texto do Edital seja ajustado à sistemática do ECA referente à autorização de viagens de menores.

Quanto ao reconhecimento de firma, observo o que dispõe a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, que racionaliza atos e procedimentos administrativos mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou exigências desnecessárias ou superpostas, cujo custo econômico ou social, tanto para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude:

Art. 3º Na relação dos órgãos e entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com o cidadão, é dispensada a exigência de:

I - reconhecimento de firma, devendo o agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando o documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio documento;

(...)

VI - apresentação de autorização com firma reconhecida para viagem de menor se os pais estiverem presentes no embarque.

Tendo em vista que a Lei n. 13.726/2018 é posterior ao ECA, e partindo do princípio de que o reconhecimento de firma não é necessário, a primeira conclusão que se tira é: a própria SEFIC pode atestar a autenticidade da assinatura do responsável legal do menor.

No entanto, caso a autorização (quando necessária, nos termos do ECA) seja feita com assinatura eletrônica, a SEFIC questiona qual seria a classificação da assinatura, conforme níveis previstos na legislação (simples,  avançada e  qualificada).

A esse respeito, observo que o art. 5º da Lei 14.063/2020 indica em que situações cada tipo de assinatura é necessária, nos seguintes termos:

Art. 5º No âmbito de suas competências, ato do titular do Poder ou do órgão constitucionalmente autônomo de cada ente federativo estabelecerá o nível mínimo exigido para a assinatura eletrônica em documentos e em interações com o ente público.  (Regulamento)

§ 1º O ato de que trata o caput deste artigo observará o seguinte:

I - a assinatura eletrônica simples poderá ser admitida nas interações com ente público de menor impacto e que não envolvam informações protegidas por grau de sigilo;

II - a assinatura eletrônica avançada poderá ser admitida, inclusive:

a) nas hipóteses de que trata o inciso I deste parágrafo;

b) (VETADO);

c) no registro de atos perante as juntas comerciais;

III - a assinatura eletrônica qualificada será admitida em qualquer interação eletrônica com ente público, independentemente de cadastramento prévio, inclusive nas hipóteses mencionadas nos incisos I e II deste parágrafo.

§ 2º É obrigatório o uso de assinatura eletrônica qualificada:

I - nos atos assinados por chefes de Poder, por Ministros de Estado ou por titulares de Poder ou de órgão constitucionalmente autônomo de ente federativo;

II - (VETADO);

III - nas emissões de notas fiscais eletrônicas, com exceção daquelas cujos emitentes sejam pessoas físicas ou Microempreendedores Individuais (MEIs), situações em que o uso torna-se facultativo;

IV - nos atos de transferência e de registro de bens imóveis, ressalvado o disposto na alínea “c” do inciso II do § 1º deste artigo;

V – (VETADO);

VI - nas demais hipóteses previstas em lei.

Verifica-se, portanto, que a autorização para viagem de menor não configura uma das hipóteses em que a assinatura avançada ou a qualificada são exigíveis. Nesse sentido,  a assinatura eletrônica simples pode ser admitida na autorização de viagem de menor, mas também as outras modalidades, a critério do interessado.

III. CONCLUSÃO

Isso posto, respeitado o juízo de conveniência e oportunidade apreciado exclusivamente pelo gestor público, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do feito, desde que observadas as recomendações constantes do presente Parecer, em especial nos itens 35, 37, 41, 53, 55, 58, 62-78, 97 e 102, sem prejuízo de outras recomendações que possam vir da Procuradoria Federal junto à Funarte.

Destaca-se que, em sendo atendidas as recomendações, o feito não requer o retorno dos autos, conforme Enunciado nº 05, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, segundo o qual “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.

Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural,  para as providências cabíveis.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Coordenadora-Geral

Notas

[1] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96.

[2] GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In Revista de Informação Legislativa, ano 38, n 151, p. 129, 2001.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400026349202415 e da chave de acesso e50215e7