ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
PARECER n. 00421/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.029618/2024-97
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA CULTURA GABINETE DA MINISTRA GM/MINC
ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS
EMENTA:
I - Protocolo de Intenções a ser celebrado pela União através do Ministério da Cultura, o Estado da Bahia, a Caixa Econômica Federal, o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN)
II - Objeto: empregar ações conjuntas para possibilitar eventual ampliação da unidade da CAIXA Cultural na cidade de Salvador – Bahia, agregação de um novo teatro ao espaço, incluindo o prédio histórico denominado Liceu de Artes e Ofícios da Bahia, o Imóvel denominado Casa Nobre ou Palacete Saldanha, de modo a potencializar e viabilizar programação cultural nas áreas de exposição, teatro, cinema, música, vivências e programa educativo.
III - Possibilidade Jurídica de celebração desde que observada as recomendações.
Trata-se do protocolo de intenções a ser celebrado pela União, por intermédio do Ministério da Cultura, o Estado da Bahia, a Caixa Econômica Federal, o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), cujo objeto é empregar ações conjuntas para possibilitar eventual ampliação da unidade da CAIXA Cultural na cidade de Salvador – Bahia, agregação de um novo teatro ao espaço, incluindo o prédio histórico denominado Liceu de Artes e Ofícios da Bahia, o Imóvel denominado Casa Nobre ou Palacete Saldanha, de modo a potencializar e viabilizar programação cultural nas áreas de exposição, teatro, cinema, música, vivências e programa educativo.
A justificativa para a celebração do protocolo de intenções foi apresentada pelo Gabinete da Ministra, por meio da NOTA TÉCNICA Nº 51/2024 (SEI 2006499).
A minuta do protocolo de intenções foi acostada no documento SEI 2006498.
É o breve relatório.
A presente manifestação limita-se aos aspectos jurídicos do instrumento a ser celebrado e à regularidade processual. Não serão consideradas questões não ventiladas nos autos ou relativas aos aspectos técnicos, administrativos, econômicos e financeiros da proposta, bem como aquelas afetas ao juízo de conveniência e oportunidade, as quais são de responsabilidade da área técnica competente no âmbito deste Ministério.
Nesse sentido, é pertinente citar o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
Em síntese, a presente manifestação tem por escopo assistir e salvaguardar a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados, apontando possíveis riscos, sob o ponto de vista jurídico, e recomendando providências. Entretanto, incumbe à pessoa gestora avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Caso a pessoa gestora opte por não aplicar o parecer emitido pelo órgão jurídico, deverá motivar sua decisão, nos termos do inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), não cabendo às Consultorias Jurídicas fiscalizar o cumprimento das recomendações exaradas em seus pronunciamentos.
É o que ressai do Enunciado nº 5 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Cabe salientar, inicialmente, que o instrumento em análise ostenta natureza jurídica de "protocolo de intenções" para empregar ações conjuntas para possibilitar eventual ampliação da unidade da CAIXA Cultural na cidade de Salvador – Bahia, agregação de um novo teatro ao espaço, incluindo o prédio histórico denominado Liceu de Artes e Ofícios da Bahia, o Imóvel denominado Casa Nobre ou Palacete Saldanha, de modo a potencializar e viabilizar programação cultural nas áreas de exposição, teatro, cinema, música, vivências e programa educativo.
A Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres formulou minuta padrão de Protocolo de Intenções, com atualização recente, em março de 2024, (disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/protocolo-de-intencoes-marco-2024.pdf), na qual conceituou esta espécie de ajuste como sendo:
"(...)
O Protocolo de Intenções se diferencia de convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada pelo simples fato de não existir a possibilidade de transferência de recursos entre os partícipes.
O Protocolo de Intenções se diferencia de Acordos de Cooperação Técnica pelo fato de ser um ajuste genérico, sem obrigações imediatas. Dessa forma, trata-se de um documento sucinto, que não necessariamente exige um plano de trabalho ou um projeto específico para lhe dar causa, sendo visto como um mero consenso entre seus partícipes, a fim de, no futuro, estabelecerem instrumentos específicos acerca de projetos que pretendem firmar, se for o caso.
Deste modo, não se deve confundir o Protocolo de Intenções com o Acordo de Cooperação Técnica, visto que neste último há obrigações e atribuições assumidas pelas partes, caracterizando-se como um instrumento jurídico obrigacional, e não um mero ajuste, consenso entre os partícipes em relação à determinadas matérias."
(grifo nosso)
É relevante observar que nas notas explicativas do modelo da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres não há vedação expressa para a celebração de protocolos de intenções entre entes públicos e outros entes, inclusive entidades particulares. Ao contrário, é admitida expressamente a celebração do protocolo de intenções por órgãos da União, mesmo que destituídos de personalidade jurídica. Veja-se:
Nota Explicativa 2: O Protocolo de Intenções também pode ser celebrado entre órgãos da União, visto que, embora destituídos de personalidade jurídica, celebram o ajuste no exercício legítimo das suas competências institucionais. Neste caso, basta indicar os mencionados órgãos como partícipes do instrumento, sem menção à União.
Considerando as diretrizes do manual de boas práticas consultivas da AGU, especialmente no que tange ao enunciado nº 6, o qual determina a adoção dos modelos de minutas padronizadas de convênios e instrumentos congêneres elaborados pela AGU, é recomendável que o órgão consulente adote o modelo disponibilizado pela Advocacia-Geral da União <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/protocolo-de-intencoes-marco-2024.pdf>, o que ocorreu no presente caso.
Adverte-se que o prazo de vigência deve ser guardar compatibilidade com o necessário à execução do objeto acordado.
Quanto à legislação aplicável, a nova lei de licitações, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, previu, em seu artigo 184, a sua aplicação, no que couber, e na ausência de norma específica, aos convênios e acordos celebrados entre órgãos da Administração Pública, in verbis:
Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.
Verifica-se que a minuta de Protocolo de Intenções incorpora a nova lei de licitações, todavia sugere-se que o preâmbulo adote redação da transcrição a seguir:
Resolvem firmar o presente Protocolo de Intenções doravante denominado PROTOCOLO, em observância, no que couber, às disposições da Lei Federal nº 14.133,de 1º de abril de 2021, mediante as cláusulas seguintes.
Avançando na análise da instrução processual de ajustes desse jaez, mostra-se necessário assinalar que, para a celebração do Protocolo de Intenções, são importantes, ainda, os seguintes requisitos formais: a) justificativa do interesse institucional; b) manifestação de interesse das partes envolvidas; c) minuta do protocolo de intenções.
A justificativa foi veiculada pela NOTA TÉCNICA Nº 51/2024 (SEI 2006499), não se constituindo como atribuição desta Consultoria Jurídica sindicar o seu respectivo conteúdo.
Nessa senda, deve-se certificar se as obrigações estipuladas encontram-se nos respectivos círculos de competências das partes e se os objetivos do ajuste conformam-se com suas missões institucionais. Considerando, contudo, a necessidade de haver reciprocidade, caberá à Administração aferir a compatibilidade das atribuições, assumidas por si mesma e pelo outro partícipe.
Não há nos autos manifestação do outro partícipe demonstrando interesse na assinatura do protocolo de intenções, o que deve ser providenciado.
Por outro lado, é necessária a publicação do Protocolo de Intenções, como medida de transparência e publicidade.
Ante todo o exposto, esta Consultoria Jurídica manifesta-se, abstendo-se de se imiscuir nos aspectos de natureza técnica, administrativa e conveniência e oportunidade inerentes à atuação da pessoa gestora pública, pela viabilidade jurídica quanto à pretensa formalização do Protocolo de Intenções (SEI 2006498), desde que observadas as recomendações consignadas no presente opinativo.
Brasília, 19 de novembro de 2024.
KIZZY COLLARES ANTUNES
Advogada da União
CONSULTORA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400029618202497 e da chave de acesso 0836e511