ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00428/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.028418/2024-17

INTERESSADOS: CORREGEDORIA COREG/GM/MINC

ASSUNTOS: TERMO DE COLABORAÇÃO

EMENTA: Direito Administrativo. Termo de Colaboração.

Comitê de Cultura do Estado do Mato Grosso do Sul. Programa Nacional dos Comitês de Cultura - PNCC.  Portaria MinC nº 64, de 28 de setembro de 2023.

Denúncia anônima. Possível descumprimento do princípio constitucional da impessoalidade e de normas referentes ao período eleitoral.

Constituição Federal, art. 37, § 1º. Lei n. 13.019/2014. Decreto n. 8.726/2016.

Possibilidade de rescisão do instrumento. Direito à ampla defesa e ao contraditório.

Por meio do Ofício nº 567/2024/CGCOC/DAG/SCC/GM/MinC (SEI 2001805), a Diretora de Articulação e Governança - DAG/SCC solicita orientações quanto às medidas a serem adotadas em relação ao Comitê de Cultura do Mato Grosso do Sul, diante da não observância de orientações e normativas referentes ao período eleitoral.

A questão se originou a partir de denúncia anônima recebida pelo Ministério da Cultura, sobre possível promoção político partidária por meio da divulgação de eventos institucionais, conforme relato constante do Ofício 83/2024/COREG/GM/MinC (1992518) e da Nota Técnica nº 2/2024/COREG/MinC (1990104).

As postagens foram feitas em rede social do Comitê de Cultura do Mato Grosso do Sul, que é gerido pela "Associação Flor e Espinho", Organização da Sociedade Civil (OSC) com a qual a Secretaria dos Comitês de Cultura (SCC/MINC) celebrou o Termo de Colaboração 950739/2023 (SEI 1538154 - NUP 01400.025035/2023-14). 

No âmbito da Investigação Preliminar Sumária (IPS) instaurada a partir da denúncia recebida, a Corregedoria/MINC concluiu, em suma, pelo arquivamento do IPS por ausência de autoria, falta de competência para apuração e ausência de materialidade, e sugeriu o encaminhamento à SCC/MINC, para as providências que entender necessárias, conforme NOTA TÉCNICA Nº 2/2024/COREG/MinC (1990104).

Na sequência, por meio do Ofício nº 567/2024/CGCOC/DAG/SCC/GM/MinC (2001805), a SCC/MINC encaminhou os autos a esta Consultoria Jurídica.

O órgão consulente esclarece que promoveu, no dia 11/07/2024, uma Oficina sobre Condutas Vedadas no Período Eleitoral, destinada a todos os Comitês de Cultura, com a participação desta Conjur e da Corregedoria. A oficina teve por finalidade elucidar as principais vedações previstas em ano eleitoral e orientar sobre as melhores práticas a serem adotadas pelos Comitês de Cultura integrantes do Programa Nacional dos Comitês de Cultura (PNCC), visando garantir o cumprimento das normas legais vigentes.

Na ocasião, salientou-se que as publicações dos Comitês de Cultura, especialmente no período eleitoral, deveriam ter caráter exclusivamente educativo, informativo ou de orientação social, sendo vedada a inclusão de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Informou-se também que estavam proibidos o uso de logomarcas de Prefeituras e partidos, bem como quaisquer ações que pudessem promover pessoalmente servidores públicos, candidatos, pré-candidatos, partidos, ou coletivos concorrentes, de modo a não demonstrar preferências político-partidárias. Adicionalmente, durante a oficina, destacou-se que grande parte dos recursos recebidos pelos Comitês de Cultura é destinada à comunicação, motivo pelo qual os profissionais e organizações sociais envolvidas deveriam atentar-se rigorosamente às normas eleitorais e legais, evitando quaisquer práticas que coloquem em risco o PNCC.

Além da realização da oficina, a SCC/MINC informa que foi encaminhado a todos os Comitês de Cultura o Ofício-Circular nº 46/2024/CGCOC/DAG/SCC/GM/MinC (1849152) com orientações específicas para o período eleitoral destinadas às Organizações da Sociedade Civil parceiras, juntamente com a Cartilha "Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições" (da Advocacia-Geral da União), ressaltando-se a importância dos itens 5.1.1; 5.1.2; 5.1.8; 5.2; 5.2.2 e 5.2.3 desta.

Diante de uma possível não observância da legislação eleitoral por parte do Comitê de Cultura do Mato Grosso do Sul, e considerando as conclusões da Corregedoria, a DAG/SSC solicita a esta Consultoria Jurídica orientação sobre a ação corretiva ou punitiva mais adequada a ser adotada, de modo a assegurar o pleno cumprimento das normas estabelecidas no Termo de Colaboração firmado entre o MinC e a Associação Flor e Espinho, assim como da integridade do Programa Nacional dos Comitês de Cultura (PNCC).

Este é o relato do necessário.

ANÁLISE JURÍDICA

A presente análise se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.

A consulta em tela diz respeito às ações a serem adotadas quanto ao Termo de Colaboração 950739/2023, face a denúncia recebida, referente à possível promoção político partidária na divulgação de eventos institucionais do Comitê de Cultura do Estado do Mato Grosso do Sul, realizada durante o período eleitoral.

A consulta não trata de questões disciplinares ou eleitorais, a serem tratadas no âmbito próprio, mas especificamente da continuidade e sanções cabíveis no âmbito do Termo de Colaboração celebrado com a Organização da Sociedade Civil (OSC) "Associação Flor e Espinho".

Vale esclarecer, inicialmente, que o Programa Nacional dos Comitês de Cultura - PNCC, foi instituído pela Portaria MinC nº 64, de 28 de setembro de 2023, com o objetivo de "ampliar o acesso às políticas públicas de cultura, fortalecendo a democracia e a participação popular e cidadã no âmbito das políticas culturais e do Sistema Nacional de Cultura (SNC)" (art. 1º).

De acordo com o art. 5º, inciso I, dessa Portaria, os Comitês de Cultura são "redes de agentes, coletivos e instituições, articuladas por organizações da sociedade civil que, selecionadas por meio de editais e mediante parcerias com o Ministério da Cultura, desenvolverão atividades de mobilização social, formação em direitos e políticas culturais, apoio à elaboração de projetos e parcerias, comunicação social e difusão de informações sobre políticas culturais, no âmbito do PNCC".

O Comitê de Cultura é, portanto, uma rede de agentes, coletivos e instituições, articulados por uma organização da sociedade civil selecionada pelo Ministério da Cultura com a finalidade de realizar as atividades relacionadas ao PNCC.

O art. 7º da Portaria MinC nº 64/2023 atribui à Secretaria dos Comitês de Cultura - SCC/MINC as seguintes competências, no âmbito do PNCC:

I - coordenar a execução do Programa;

II - definir as Regiões Prioritárias, de acordo com os princípios do Programa e com o ITCC;

III - definir os critérios de seleção dos Agentes Territoriais de Cultura e percentuais de reserva de vagas, considerando os incisos VI e VII do art. 3º desta Portaria;

IV - estabelecer as diretrizes e orientações para a articulação do PNCC ao Sistema Nacional de Cultura e às demais políticas do Ministério da Cultura;

V - elaborar e gerir editais, convênios, termos de execução descentralizada, termos de parceria, termos de colaboração, termos de fomento e outros instrumentos congêneres necessários à execução do Programa; e

VI - formalizar parcerias para fortalecer a construção das Redes de Parceiros previstas no inciso III, art. 5º desta Portaria.

Com fundamento nas competências destacadas acima, a SCC/MINC lançou o Edital 02/DAG/SCC/MINC, de 29 de setembro de 2023 (1522528), para a seleção de Organizações da Sociedade Civil que seriam responsáveis pelas ações de articulação, mobilização social, comunicação, formação em direitos e políticas culturais e orientação às comunidades para a formulação de projetos e parcerias culturais, no âmbito do PNCC, nas respectivas Unidades da Federação, pelo período de 24 meses.

A "Associação Flor e Espinho" foi a entidade selecionada no Estado do Mato Grosso do Sul (SEI 1532096). Assim, em 28/12/2023, a SCC/MINC firmou com essa entidade o Termo de Colaboração 950739/2023, tendo por objeto a execução das atividades previstas no Edital (SEI 1538154 - NUP 01400.025035/2023-14).

O Termo de Colaboração é instrumento regido pela Lei n. 13.019/2014 e pelo Decreto n. 8.726/2016, que juntos compõem o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC. Esta é, portanto, a legislação que rege a parceria em tela.

Entre as ações de articulação, mobilização, comunicação e orientação atribuídas à OSC no âmbito do Termo de Colaboração em tela, foram organizadas audiências públicas para escuta das comunidades locais acerca dos investimentos públicos na arte e na cultura. A divulgação dessas audiências públicas se deu na rede social do Comitê de Cultura/MS, que é gerido pela OSC, mas não se confunde com esta.

Como visto, os Comitês de Cultura são "redes de agentes, coletivos e instituições", ou seja, coletivos sem personalidade jurídica, que visam atender às finalidades do PNCC e são articulados por entidades privadas (OSCs) previamente selecionadas pela SCC/MINC com essa finalidade específica.

A rede social de um Comitê de Cultura, gerida pela entidade privada responsável pelo Comitê, é um canal de divulgação de eventos institucionais relacionados ao Ministério da Cultura, na medida em que o PNCC é uma política do Ministério.

O uso da rede social de um Comitê de Cultura com a finalidade de promoção político partidária gera preocupação na medida em que pode eventualmente envolver o Ministério da Cultura em uma possível infração à Lei Eleitoral, ainda, aparentemente, que nenhum servidor do Ministério esteja envolvido na denúncia (como parece ser o caso em tela).

Vale notar que a OSC, como qualquer pessoa física ou jurídica que administre recursos públicos, deve seguir a legislação aplicável (Constituição Federal, Lei Eleitoral etc). As obrigações relativas à divulgação de ações do Comitê de Cultura, especificamente, foram sintetizadas na cláusula décima nona do Termo de Colaboração em tela, que repercute o princípio constitucional da impessoalidade, disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal:

CLÁUSULA DÉCIMA NONA - DA DIVULGAÇÃO

Em razão do presente Termo de Colaboração, a OSC se obriga a mencionar em todos os seus atos de promoção e divulgação das iniciativas objeto desta parceria, por qualquer meio ou forma, a participação da SCC/MinC, de acordo com a Identidade Visual do Programa Nacional dos Comitês de Cultura.

Subcláusula única. A publicidade de todos os atos derivados do presente Termo de Colaboração deverá ter caráter exclusivamente educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

(grifou-se)

Nesse ponto, vale notar que os instrumentos regulados pelo MROSC fundamentam-se  no interesse comum, da Administração Pública e da Organização da Sociedade Civil, em executar determinado objeto visando o interesse público e recíproco.

Diferentemente dos contratos, nos instrumentos de natureza “convenial” (como é o caso do Termo de Colaboração) os interesses de ambas as partes devem direcionar-se a um mesmo objetivo de interesse público, e a parceria só se mantem enquanto ambas as partes conservam o interesse na sua execução. Nesse sentido, nesses instrumentos, a voluntariedade de permanência no acordo é característica essencial ao prosseguimento da parceria, podendo qualquer das partes, a qualquer tempo, rescindir o instrumento.

Tal mandamento é cláusula necessária em qualquer termo de colaboração ou de fomento, nos termos do art. 42, XVI, da Lei nº 13.019 de 2014:

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

XVI - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedência para a publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias; 

(...)

No caso do Termo de Colaboração em tela (SEI 1538154), a Cláusula Décima Segunda do instrumento dispõe:

Observa-se, portanto, que são várias as formas de extinção de um Termo de Colaboração/Fomento.

A extinção natural decorre do fim de seu prazo de vigência. No caso dos autos, a parceria encontra-se ainda vigente, tendo em vista o prazo de 24 meses estabelecido em sua Cláusula Terceira (SEI 1538154). Portanto, não se trata de extinção por decurso de prazo. 

Pode também ocorrer o distrato, quando ambas as partes de comum acordo resolvem extinguir a parceria antes do prazo avençado. Esta modalidade não exige maiores formalidades além do termo de distrato, instrumento pelo qual as partes manifestam sua vontade recíproca de encerrar o ajuste.

O Termo de Colaboração pode ser também denunciado, por decisão unilateral de qualquer dos partícipes, mas deve haver comunicação à outra parte, de modo que a denúncia só será eficaz 60 (sessenta) dias após a data de recebimento da notificação, ficando os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e vantagens do tempo em que participaram voluntariamente da avença.

Por fim, a extinção pode se dar por rescisão, mediante prévia notificação por escrito ao outro partícipe, nas hipóteses descritas no inciso IV da Cláusula Décima Segunda (acima transcrita). Vale notar que os casos de rescisão unilateral deverão ser formalmente motivados nos autos do processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa à outra parte que terá prazo de defesa de 10 (dez) dias da abertura de vista do processo. 

No caso dos autos, aparentemente, a OSC parceira descumpriu o pactuado ao realizar a divulgação de ações intrínsecas ao funcionamento do Comitê de Cultura em desconformidade com o pactuado, especialmente na cláusula referente à divulgação, o que fere, por consequência, a Constituição Federal e, possivelmente, a Lei Eleitoral. 

Portanto, constataram-se motivos que podem levar à rescisão da parceria, por descumprimento do pactuado, violação da legislação aplicável, e, se for o caso, não atendimento às recomendações da SCC, nos termos do inciso IV, itens 1, 4 e 8, da Cláusula Décima Segunda do instrumento (acima transcritos e destacados).

Vale lembrar que a rescisão de Termo de Colaboração deve ser formalmente notificada ao parceiro, com indicação precisa dos motivos, concedendo-lhe prazo de 10 dias para resposta, em observância aos princípios da ampla defesa e contraditório. Havendo resposta, os argumentos apresentados devem ser enfrentados e sopesados, a fim de fundamentar a decisão quanto à rescisão da parceria. 

Com a ocorrência da rescisão, devem ser devolvidos os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras (ou o valor correspondente a estas), realizadas no prazo improrrogável de trinta dias, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente. É o que prescrevem o art. 52 da Lei nº 13.019/2014 e a Cláusula Décima Terceira do Termo de Colaboração:

LEI Nº 13.019/2014

Art. 52. Por ocasião da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção da parceria, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à administração pública no prazo improrrogável de trinta dias, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DA RESTITUIÇÃO DOS RECURSOS

Por ocasião da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção deste Termo de Colaboração, a OSC deverá restituir os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de instauração de Tomada de Contas Especial do responsável, providenciada pela autoridade competente da administração pública.

Subcláusula Primeira. Os débitos a serem restituídos pela OSC serão apurados mediante atualização monetária, acrescido de juros calculados da seguinte forma:

1. nos casos em que for constatado dolo da OSC ou de seus prepostos, os juros serão calculados a partir das datas de liberação dos recursos, sem subtração de eventual período de  inércia da SCC/MinC quanto ao prazo

de que trata o § 3º do art. 69, do Decreto nº 8.726, de 2016; e

2. nos demais casos, os juros serão calculados a partir:

1. do decurso do prazo estabelecido no ato de notificação da OSC ou de seus prepostos para restituição dos valores ocorrida no curso da execução da parceria; ou

2. do término da execução da parceria, caso não tenha havido a notificação de que trata a alínea “a” deste inciso, com subtração de eventual período de inércia da SCC/MinC quanto ao prazo de que trata o § 3ºdo art. 69 do Decreto nº 8.726, de 2016.

Subcláusula Segunda. Os débitos a serem restituídos pela OSC observarão juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

Assim, diante da situação em tela, entende-se possível a rescisão, desde que observados os procedimentos descritos na Lei e no Termo de Colaboração. 

Para além da rescisão, vale notar que o art. 73 da  Lei n. 13.019/2014 e o art. 71 do Decreto n. 8.726/2016 estabelecem as sanções a serem aplicadas quando a execução da parceria estiver em desacordo com a legislação:

LEI N. 13.019/2014

Art. 73. Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas desta Lei e da legislação específica, a administração pública poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à organização da sociedade civil as seguintes sanções: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I - advertência;

II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

III - declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 1º As sanções estabelecidas nos incisos II e III são de competência exclusiva de Ministro de Estado ou de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após dois anos de aplicação da penalidade. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 2º Prescreve em cinco anos, contados a partir da data da apresentação da prestação de contas, a aplicação de penalidade decorrente de infração relacionada à execução da parceria. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 3º A prescrição será interrompida com a edição de ato administrativo voltado à apuração da infração. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

DECRETO N. 8.726/2016

Art. 71.  Quando a execução da parceria estiver em desacordo com o plano de trabalho e com as normas da Lei nº 13.019, de 2014, e da legislação específica, a administração pública federal poderá:    (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

I - celebrar termo de ajustamento de conduta com a organização da sociedade civil; e      (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

II - aplicar à organização da sociedade civil as seguintes sanções:     (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

a) advertência;      (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

b) suspensão temporária; e     (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

c) declaração de inidoneidade.     (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

III - declaração de inidoneidade.       (Revogado pelo Decreto nº 11.948, de 2024)

§ 1º  Nas hipóteses do inciso II do caput, é facultada a defesa do interessado no prazo de dez dias, contado da data de abertura de vista dos autos processuais.  

§ 2º A sanção de advertência tem caráter preventivo e será aplicada quando verificadas impropriedades praticadas pela organização da sociedade civil no âmbito da parceria que não justifiquem a aplicação de penalidade mais grave.

§ 3º A sanção de suspensão temporária será aplicada nos casos em que forem verificadas irregularidades na celebração, execução ou prestação de contas da parceria e não se justificar a imposição da penalidade mais grave, considerando-se a natureza e a gravidade da infração cometida, as peculiaridades do caso concreto, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os danos que dela provieram para a administração pública federal.

§ 4º A sanção de suspensão temporária impede a organização da sociedade civil de participar de chamamento público e celebrar parcerias ou contratos com órgãos e entidades da administração pública federal por prazo não superior a dois anos.

§ 5º A sanção de declaração de inidoneidade impede a organização da sociedade civil de participar de chamamento público e celebrar parcerias ou contratos com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, que ocorrerá quando a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública federal pelos prejuízos resultantes, e após decorrido o prazo de dois anos da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade. 

(...)

Nesses termos, o Ministério deverá apurar os fatos e decidir também sobre a aplicabilidade das sanções estabelecidas pelo MROSC, sempre concedendo à OSC o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Não obstante, não está claro nos autos se a entidade foi instada a manifestar-se sobre o ocorrido e oferecer sua visão sobre os fatos, ou apresentar sua defesa, nos termos da Lei, do Decreto e do Termo de Colaboração, nos dispositivos acima transcritos. Assim, o primeiro passo a ser adotado pela SCC/MINC, no caso em tela, deve ser oferecer formalmente à OSC a oportunidade de manifestar-se e defender-se com relação aos fatos apontados na denúncia anônima e apurados pela Corregedoria/MINC. 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, entende-se que cabe à SCC/MINC, neste momento, oferecer à OSC a oportunidade de manifestar-se e defender-se com relação aos fatos apontados na denúncia anônima e apurados pela Corregedoria/MINC, e, se confirmar que há motivos para a rescisão do Termo de Colaboração, adotar as providências cabíveis e dar início ao procedimento de prestação de contas, restituição dos recursos e aplicação das sanções pertinentes, se for o caso.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados à Diretora de Articulação e Governança da Secretaria dos Comitês de Cultura, para as providências cabíveis.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Coordenadora-Geral

Notas:

[1] https://www.gov.br/cultura/pt-br/assuntos/pncc/comites-de-cultura#:~:text=S%C3%A3o%20redes%20de%20agentes%2C%20coletivos,com%20os%20princ%C3%ADpios%20do%20PNCC.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400028418202417 e da chave de acesso af4db576