ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA NOS ESTADOS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA NOS ESTADOS
PARECER REFERENCIAL n. 00001/2024/CGSEM-EST/SCGP/CGU/AGU
NUP: 00688.001923/2024-82
INTERESSADOS: Órgãos da União assessorados pela Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva – SCGP/CGU
ASSUNTOS: DISTRIBUIÇÃO
EMENTA: Direito Administrativo. Licitações e contratos. Manifestação Jurídica Referencial (MJR). Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia-Geral da União. Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022;
PROCESSO DE ORIGEM: 00688.001923/2024-82;
Órgão expedidor: Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva – SCGP/CGU;
Órgão destinatário: Órgãos da União assessorados pela Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva – SCGP/CGU;
PRAZO DE VALIDADE: 2 (dois) anos, a contar da aprovação da MJR, admitidas renovações. Art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/22;
1. Procedimento licitatório para a prestação de serviços comuns sem dedicação exclusiva de mão de obra, na modalidade pregão eletrônico, com critério de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, com valor anual estimado igual ou inferior a R$300.000,00 (trezentos mil reais);
2. Conveniência de confecção de Manifestação Jurídica Referencial (MJR) para procedimentos licitatórios de baixa complexidade;
3. Comprovação de volume elevado de processos sobre a matéria e demonstração de que a análise individualizada dos expedientes traz prejuízo às atividades da Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva – SCGP/CGU;
4. Base legal da MJR: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023; Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022; Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022; Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015; Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021; Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022; Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022; Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022; Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022; Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019; Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022; Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021.
5. Esta MJR não se aplica aos procedimentos licitatórios com os seguintes objetos ou características:
a) serviços com dedicação exclusiva de mão de obra (terceirização) ou serviços de engenharia civil;
b) cessão de uso de imóveis da União para atividade de apoio;
c) locação de imóvel de particular para uso por Órgão da União;
d) contratação de solução de tecnologia da informação e comunicação – TIC;
e) credenciamento de OCS (Organizações Civis de Saúde) e PSA (Profissionais de Saúde Autônomos) para atuar em Fundo de Saúde das Forças Armadas;
f) gerenciamento de frota (quarteirização) para manutenção de veículos;
g) aquisição de bens (aplica-se o Parecer referencial vigente da E-CJU/Aquisições/CGU/AGU);
h) licitações internacionais;
i) licitações em modalidades diversas do Pregão;
j) licitações com procedimento regulado por normas especiais não previstas na base legal do presente parecer.
6. Dispensa de análise individualizada de processos, nas hipóteses e termos delimitados nesta manifestação e mediante certificação nos autos, pela área técnica responsável dos órgãos assessorados, de que a situação concreta se amolda perfeitamente aos termos deste Parecer Referencial e de que foram atendidas as orientações nele emanadas.
A Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva da Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, composta pela Coordenação-Geral Jurídica de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva em Brasília e pela Coordenação-Geral Jurídica de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva nos Estados, é responsável pela análise de processos relativos à contratação de serviços, exceto os de engenharia, sem a disponibilização de trabalhadores da empresa nas instalações da administração pública federal, mesmo nas hipóteses em que houver fornecimento de bens necessários à execução do serviço, compreendendo a consultoria e assessoramento jurídicos das matérias não relacionadas às atividades finalísticas dos órgãos da Advocacia-Geral da União, das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, das Consultorias Jurídicas da União nos Estado, das Assessorias Jurídicas e das Consultorias Jurídicas Adjuntas dos Comandos das Forças Armadas, nos termos da Portaria Normativa AGU nº 152, de 31 de outubro de 2024.
Após a edição dos Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação e das minutas elaboradas pela AGU e MGI, o trâmite da fase interna da licitação passou a ser roteirizado. Os gestores públicos passaram a elaborar seus documentos a partir de padrões chancelados pela AGU, atendendo às suas notas explicativas de cunho jurídico. Assim, restou ao parecerista cumprir rito burocrático de simples conferência de documentos em processos de baixa complexidade jurídica, alvo desta Manifestação Jurídica Referencial (MJR), contrário aos princípios da eficiência, da celeridade e da economicidade, reduzindo-se, por consequência, o tempo destinado à função constitucionalmente prevista de assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Face ao exposto, a presente MJR tem por objetivo estabelecer as diretrizes básicas normativas e fixar os pressupostos jurídicos necessários para a correta instrução dos procedimentos de pregão para contratação de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, sob a égide da Lei nº 14.133, de 2021, com valor anual estimado igual ou inferior a R$300.000,00. A edição da MJR dispensa a análise jurídica individualizada dos processos por ela abrangidos, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 53, da Lei n. 14.133/2021).
Em caso de pregão para serviços continuados com vigência plurianual, nos termos do art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021, deve-se dividir o valor total estimado pelo número de anos de vigência da contratação pretendida (valor do contrato/anos vigência). Se o valor anual calculado estiver dentro do limite de R$300.000,00, é possível a aplicação desta MJR.
Considerando-se a ampla variedade de matérias inseridas na competência deste órgão consultivo, não se inserem no âmbito desta MJR os procedimentos licitatórios abaixo listados cujas peculiaridades afastam a aplicação deste parâmetro, ainda que tenham custo anual relativamente baixo:
a) serviços com dedicação exclusiva de mão de obra (terceirização) ou serviços de engenharia civil;
b) cessão de uso de imóveis da União para atividade de apoio;
c) locação de imóvel de particular para uso por Órgao da União;
d) contratação de solução de tecnologia da informação e comunicação – TIC;
e) credenciamento de OCS (Organizações Civis de Saúde) e PSA (Profissionais de Saúde Autônomos) para atuar em Fundo de Saúde das Forças Armadas;
f) gerenciamento de frota (quarteirização) para manutenção de veículos;
g) aquisição de bens (aplica-se o Parecer referencial vigente da E-CJU/Aquisições/CGU/AGU);
h) licitações internacionais;
i) licitações em modalidades diversas do Pregão;
j) licitações com procedimento regulado por normas especiais não previstas na base legal do presente parecer.
Entende-se pertinente a fixação de prazo de validade de 2 anos para esta MJR, contado de sua aprovação, sem prejuízo de que, caso necessário, o projeto passe por ajustes e correções.
A MJR traz para o gestor os entendimentos jurídicos consolidados sobre o tema de que trata. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23/05/2014 a criou buscando maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade na atividade de consultoria jurídica:
ON/AGU nº 55, de 2014
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Conforme art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022, a construção de uma MJR depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringe à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica.
Quanto ao primeiro requisito, atualmente a Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva é a maior unidade da Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública em volume de processos, lidando com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 6.000 (seis mil) processos distribuídos somente no ano de 2023. Historicamente, volume considerável dos procedimentos submetidos à DISEMEX caracteriza-se pelo baixo valor e complexidade jurídica, com matéria repetitiva.
O volume de processos sobre a matéria ora tratada impacta a atuação desta Diretoria de Serviços sem Mão de Obra, comprometendo a celeridade dos serviços jurídicos e administrativos prestados, além de reduzir o tempo de que dispõe o Advogado da União para o exame e manifestação nas questões mais complexas, que exijam análise jurídica mais profunda e detalhada.
Quanto ao segundo requisito (baixa complexidade), os procedimentos alvo da MJR tem análise jurídica limitada à análise de documentação elaborada a partir de minutas fornecidas pela AGU, conferindo-se o correto preenchimento no caso concreto, e se documentos eminentemente técnicos estão presentes ou se sua ausência é justificada nos autos.
Na prática, constata-se que, geralmente, não há necessidade de maiores apontamentos jurídicos nestes procedimentos. Com a edição dos Instrumentos de Padronização já há um prévio e robusto assessoramento jurídico realizado pela AGU, quanto às cautelas que devem ser tomadas quando da formação do processo de contratação.
Pelo exposto, restam atendidas as diretrizes para expedição de MJR, dispensando-se a análise jurídica individualizada e obrigatória de processos desta natureza. Ressalva-se que dúvidas jurídicas específicas quanto a forma de proceder podem e devem ser pontualmente submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário.
Registre-se que compete ao órgão assessorado atestar que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo, ressaltando-se que, na eventualidade de o administrador não atender às orientações do Órgão Consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta.
Por fim, cumpre esclarecer que qualquer entendimento visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU, bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo, deve ser submetido previamente a esta Unidade Consultiva.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade administrativa dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC). O controle prévio de legalidade não abrange aspectos de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas contidas no processo de contratação, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão contratante. Recomenda-se que o órgão adote parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos. As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital, revelando-se com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.
Nesse contexto, recomenda-se ao assessorado que se atente:
2.4.1. Limites e instâncias de governança
O Decreto nº 10.193, de 27/12/19 estabelece limites e instâncias de governança para contratação de bens e serviços pela União. A Portaria ME nº 7.828, de 30/08/22, estabelece normas complementares para seu cumprimento.
Em caso de atividade de custeio, necessária a autorização da contratação pela Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República, ou autoridade delegada, nos termos dos § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019, antes da assinatura do contrato.
Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação, conforme estabelece o art. 3º, caput e § 2º, do Decreto nº 10.193/2019.
A chefia do órgão local (Coordenador/Chefe da unidade administrativa) pode receber delegação para autorizar contratações de até R$1.000.000,00 (um milhão de reais), vedada a subdelegação, conforme estabelece o art. 3º, caput e § 3º, do Decreto nº 10.193/2019.
Nas contratações decorrentes da utilização de Ata de Registro de Preços, independentemente de tratar-se de ata elaborada pelo próprio órgão ou à qual tenha aderido, cada contrato deverá, isoladamente, ser precedido de autorização da autoridade correspondente.
Nas contratações de prestação de serviços continuados deverão ser utilizados os valores (§§3º e 4º do art. 4º da Portaria ME nº 7828/2022):
I - anualizado, se o prazo do contrato for igual ou inferior a doze meses; ou
II - constante do termo contratual, se o prazo for superior a doze meses.
§ 4º No caso de prorrogação contratual, a autoridade responsável pela autorização será definida de acordo com o valor constante do termo aditivo, observados os limites e instâncias de governança definidos nos termos dos § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.
Assim, necessário que o gestor declare nos autos se a contratação pretendida envolve ou não atividade de custeio e obtenha a autorização para contratação, expedida pela autoridade competente, caso se trate de despesa de custeio.
Se o valor da contratação, apurado ao final do procedimento, for superior ao estimado na fase interna do processo, será necessária nova autorização, por parte da autoridade competente (§2º do art. 4º da Portaria ME nº 7828/2022).
Recomenda-se que sejam juntadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências.
2.4.2. Instrumentos de governança
De acordo com o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual. Por sua vez, o art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, prevê que o Termo de Referência deverá estar alinhado com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração.
A teor do art. 6º da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021, o Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS e o Plano de Contratações Anual - PCA são instrumentos de governança nas contratações públicas.
O PLS é instrumento vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios de sustentabilidade nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural.
Segundo o caput do art. 7º da Portaria SEGES/ME nº 8.678/2021, os órgãos e as entidades devem elaborar e implementar seu PLS de acordo com modelo de referência, que foi definido pela Portaria SEGES/MGI nº 5.376, de 14 de setembro de 2023.
Ademais, consoante o parágrafo único do art. 7º e §1º do art. 8º da Portaria SEGES/ME nº 8.678/2021, o PLS deverá nortear a elaboração do PCA, dos estudos técnicos preliminares e dos anteprojetos, dos projetos básicos ou dos termos de referência de cada contratação e seus critérios e práticas deverão ser considerados para fins de definição da especificação do objeto a ser contratado, das obrigações da contratada ou de requisito previsto em lei especial.
Recomenda-se que o órgão assessorado se manifeste a respeito do assunto, demonstrando expressamente a observância do art. 7º da Instrução Normativa SEGES n. 58, de 2022.
Por sua vez, de acordo com o art. 18 da Lei nº 14.133/2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se com o PCA, de que trata o inciso VII do caput do art. 12. O Decreto nº 10.947/2022, ao regulamentar o PCA, impôs aos órgãos e entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anuais, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente.
Ainda, conforme art. 12, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos.
A informação relativa à previsão da contratação no PCA deve constar em seção específica do Estudo Técnico Preliminar (Art. 18, §1º, II da Lei nº 14.133/21). Recomenda-se atenção quanto ao cumprimento desta exigência.
Caso necessário, no ano de sua execução, pode o PCA ser revisado, mediante justificativa aprovada pelo Ordenador de Despesas (Art. 16 do Decreto nº 10.947/22).
O setor de contratações é responsável por verificar se a demanda está prevista no Plano de Contratações Anual (PCA) e, caso ausente, recomenda-se solicitar justificadamente a sua inclusão ao PCA em vigor, nos termos dos arts. 16 e 17 do Decreto nº 10.947/22.
De acordo com art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 10.947, de 2022, a comprovação de inclusão da contratação no PCA é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.
2.4.3. Avaliação de conformidade legal
O art. 19 da Lei nº 14.133/21, prevê mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços. As listas de verificação (disponibilizados pela Advocacia-Geral da União em sua página virtual) são importantes para auxiliar na adequada condução do processo.
O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 tornou obrigatório o preenchimento das listas de verificação (Anexo I da Orientação Normativa/SEGES nº 2, de 6 de junho de 2016).
As listas atualizadas estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
Recomenda-se ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação adequada (Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei 14.133). A lista de verificação deve ser preenchida com indicação dos documentos e páginas do processo em que cumprida cada orientação.
2.5.1 Aspectos gerais
O artigo 18 da Lei nº 14.133/2021 elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
(grifou-se)
O planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, para se compreender o que fundamenta a demanda.
Identificada a necessidade, pode-se buscar as soluções disponíveis no mercado. Encontrada mais de uma solução possível, deve-se avaliar e demonstrar qual a melhor para o órgão, para definição do objeto licitatório e seus contornos.
Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico, como veremos em seguida.
2.5.2. Documento de Formalização da Demanda
O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.
Trata-se de instrumento obrigatório para o início de todo processo de contratação, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br).
Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.
2.5.3 Estudo Técnico Preliminar (ETP)
O Estudo Técnico Preliminar (ETP), elaborado pelos servidores da área técnica e requisitante ou pela equipe de planejamento da contratação, é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento da contratação. Referido documento deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido, além de abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133/21, apresenta seus elementos essenciais:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O ETP, obrigatoriamente, deve conter todos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do §1º do art. 18 (conforme exigido no art. 18, §2º).
Em relação aos demais elementos (incisos II, III, V, VII, IX, X, XI, XII do art. 18, §1º), quando não constarem do ETP, a Administração deve justificar a sua ausência.
Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2022, deve-se observar o disposto na IN SEGES/ME nº 58, de 08/08/2022, que regulamenta a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP pelos órgãos da União, e determina a utilização do Sistema ETP digital.
Para o correto preenchimento do ETP, recomenda-se adotar as orientações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.
Passa-se em seguida à análise dos principais elementos do ETP.
2.5.3.1 - Descrição da necessidade da contratação
A necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um estudo técnico preliminar. Trata-se de etapa fundamental, em que o problema da Administração pode ser compreendido sob outra perspectiva, contribuindo para que outras soluções se mostrem propícias a atender a demanda. A clareza da necessidade é a base para possíveis inovações.
Nessa primeira etapa, ainda não se sabe quais as soluções disponíveis. Por tal razão, o art. 18, §1º da Lei n. 14.133/21 prevê primeiro a indicação dos requisitos mínimos de atendimento da necessidade da Administração, em seu inciso III, e só depois trata do levantamento de mercado (quando se buscam as soluções disponíveis), no inciso V.
Recomenda-se ao órgão descrever e justificar sua necessidade administrativa no Documento de Formalização da Demanda e Estudo Técnico Preliminar, esclarecendo por quais razões a contratação pretendida é relevante para o adequado funcionamento de suas atividades.
Em caso de licitação realizada pelo sistema de registro de preços (SRP), os participantes também devem demonstrar sua necessidade, ao solicitar a participação (Art. 8º, I do Decreto nº 11.462/23).
Caso haja órgãos interessados em participar da licitação pelo SRP, todos devem justificar suas necessidades. Recomenda-se ao órgão gerenciador fixar prazo para os potenciais participantes complementarem sua documentação. se necessário, sob pena de indeferimento de seu pedido de participação.
Registre-se ainda que, via de regra, adotando-se o SRP, a escolha do método de execução do serviço e definição do objeto licitado são responsabilidade do órgão gerenciador.
Contudo, pode o órgão participante solicitar a inclusão de novo item, em prazo previsto pelo gerenciador, informando suas especificações, estimativa de consumo, local de entrega e apresentando pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais e regionais (art. 8º, inc. III do Decreto n. 11.462/23). Caso solicite a inclusão de novo item, o órgão participante deve elaborar Estudo Técnico Preliminar, tratando apenas deste item não contemplado no objeto licitatório definido pelo gerenciador.
Recomenda-se também definir no Estudo Técnico Preliminar, na seção relativa à descrição da necessidade da contratação, se o objeto contratado tem natureza contínua ou não, e se a despesa é rotineira ou configura-se nova ação governamental. Tal informação é essencial para correta definição dos prazos de vigência e viabilidade de prorrogação contratual e questões orçamentárias, conforme veremos adiante.
A definição de serviços e fornecimentos contínuos consta no art. 6º, XV, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo os “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”.
A descrição da necessidade deve avaliar o interesse público também na perspectiva do impacto ambiental decorrente da contratação e opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (incisos I e IV, do art. 11, da Lei nº 14.133/2021).
2.5.3.2 Levantamento de Mercado
Após identificada a necessidade, o Estudo Técnico Preliminar deve buscar alternativas para atendê-la.
Não se trata de realizar pesquisa de preços. Neste momento deve-se estudar as práticas disponíveis no mercado e adotadas por outros órgãos públicos, para verificar se existe outro método disponível para atender a necessidade administrativa, gerando maior produtividade ou economia.
O artigo 9º, III, “a” à “d” da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022 indica algumas opções para realizar essa busca. Seu art. 12 estabelece que “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.
Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, devem sempre consultar as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.
Ao buscar a melhor solução disponível, deve o gestor verificar a possibilidade de adoção de medidas de sustentabilidade eventualmente previstos, sem prejuízo ao caráter competitivo do certame.
Em caso de contratação que contemple fornecimento de bens ou cessão de equipamentos em comodato, recomenda-se observar o art. 44 da Lei nº 14.133/2021, que determina que se faça a avaliação dos custos e benefícios das opções de compra e locação de bens, quando ambas as soluções foram viáveis, para identificar a alternativa mais vantajosa no caso concreto.
Ainda que se conclua que as metodologias já empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa, seja qual for a solução adotada, a escolha deve ser expressamente motivada nos autos.
Recomenda-se ao órgão que informe na seção específica do ETP, relativa ao "levantamento de mercado":
(i) a busca por metodologias alternativas eventualmente existentes de execução do serviço pretendido, indicando como fez tal busca;
(ii) eventual inexistência de outras formas de atendimento de sua necessidade;
(iii) escolha justificada da metodologia mais adequada a sua necessidade, dentre as alternativas encontradas.
Recomenda-se ainda ao gestor atenção aos seguintes pontos:
i) a repetição irrefletida de uma modelagem adotada em contratação anterior não será necessariamente a mais adequada, caso o segmento do serviço e/ou bem pretendido rotineiramente apresente inovações. A prospecção do mercado poderá encontrar solução metodológica e tecnologicamente mais eficiente e inovadora;
ii) o órgão poderá realizar audiência pública, preferencialmente na forma eletrônica, em situações específicas ou nos casos de complexidade técnica do objeto;
iii) se a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis (inciso I e § 2º do art. 9º da IN SEGES/ME nº 58/2022); e
iv) levantamento de mercado não se confunde com pesquisa de preços. A pesquisa de preços é feita posteriormente, porque depende do conhecimento do resultado do levantamento de mercado (melhor solução).
2.5.3.3 Descrição da solução como um todo
2.5.3.3.1 Aspectos gerais
A legislação exige que o órgão técnico, no momento da elaboração do ETP, descreva a solução como um todo. Recomenda-se aqui abordar o objeto da contratação, escolhido pela Equipe de Planejamento da contratação, após levantamento das opções de mercado.
A solução escolhida deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros. Note-se que os requisitos da necessidade não se confundem com os requisitos da contratação estabelecidos após a escolha da solução a ser contratada.
A fase de planejamento deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação. A definição do objeto, modelo de execução e gestão do contrato devem levar em consideração cada um desses aspectos (art. 18, caput, da Lei n. 14.133/21).
Uma vez escolhida a melhor solução, esta deve ser descrita de forma completa, inclusive com as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, bem com todos os elementos que demonstrem que essa solução pode alcançar todos os resultados pretendidos com a contratação no caso concreto.
Quanto maior o detalhamento da especificação do objeto, menor é o número de fornecedores capazes de atender a demanda. O excesso de detalhes pode reduzir a disputa a um único ou nenhum fornecedor, limitando a competição indevidamente.
Por outro lado, a especificação muito genérica do objeto pode ampliar as opções a ponto de não atender às reais necessidades da Administração.
Portanto, o gestor deverá se limitar a descrever o objeto (serviço ou bem a ser contratado) apenas com elementos sem os quais não será atendida a sua necessidade, evitando detalhes supérfluos ou desnecessários.
2.5.3.3.2 Objeto da contratação
Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração passará então a se diferenciar dos particulares em geral porque deverá então descrever referida solução, convertendo-a no objeto licitatório.
A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.
A especificação do objeto deve considerar as normas técnicas elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, eventualmente existentes, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança (Art. 1º da Lei nº 4.150/1962).
Ao inserir o CATMAT/CATSER na descrição do objeto, no termo de referência, o licitante deve dar preferência a bens e serviços identificados como sustentáveis, quando possível.
Caso adotado o Sistema de Registro de Preços, após definido o objeto pelo gerenciador, os órgãos participantes devem verificar se a forma de contratação e objeto licitatório são adequados às suas necessidades e se os seus quantitativos estão corretamente previstos no Termo de referência (Art. 7º, VI e art. 8º, VII do Decreto nº 11.462/23).O termo de referência consolidado com os dados dos participantes do registro de preços deve constar como anexo ao Edital da licitação. Havendo dúvida quanto aos itens para os quais é solicitada a participação, bem como seus quantitativos, recomenda-se ao Órgão Gerenciador que solicite a verificação de tais dados pelo participante.
2.5.3.3.3 Catálogo eletrônico de padronização
Antes de adentrar os elementos inerentes à caracterização do objeto, destaco que a Lei 14.133/21 trouxe como novidade o princípio da padronização (Art. 40, V, "a" para compras/Art. 47, I para serviços) das contratações.
O Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, constitui ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para a licitação ou para contratação direta.
Os itens padronizados (bens e serviços) são inseridos no referido catálogo para contratação direta ou por licitação (critérios menor preço ou maior desconto). O gestor encontra no catálogo todas as minutas específicas para a contratação do item padronizado (termo de referência/projeto básico, mapa de riscos, conexão com painel de preços, minutas de Edital, ata de registro de preços, contrato - art. 6º da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022).
O Catálogo está disponível para consulta em https://www.gov.br/pncp/pt-br/catalogo-eletronico-de-padronizacao/itens-padronizados.
A ferramenta é, em regra, de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Portanto, quando se trata de item padronizado, integrante do Catálogo Eletrônico de Padronização, deve-se utilizar as minutas padronizadas que compõem esse Catálogo.
No caso de existir itens padronizados, a não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022 (inclusive no caso de um dos vários itens a se adquirir esteja no catálogo eletrônico de padronização).
Assim, deve a Administração indicar se o objeto que será contratado está contemplado no catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.
Na data de elaboração deste parecer, constavam do catálogo apenas documentação para aquisição de água mineral sem gás, café e açúcar, situações em que esta MJR não se aplica.
Contudo, recomenda-se ao gestor verificar periodicamente quais objetos constam do Catálogo eletrônico de padronização, para adotar as medidas previstas nesta seção deste parecer, quando for o caso. Destacamos que não é necessária nova análise jurídica das minutas previstas no Catálogo eletrônico de padronização, quando adotadas pelo órgão (Art. 53, §5º da Lei 14.133/21).
2.5.3.4 Quantitativos estimados
As quantidades passíveis de contratação devem ser definidas com critérios objetivos. Não são juridicamente adequadas estimativas genéricas. A estimativa deve ser acompanhada das memórias de cálculo e documentos que lhe dão suporte (Art. 18, § 1º, IV da Lei nº 14.133/21).
A adoção de orçamento sigiloso não permite o sigilo dos quantitativos. Nessa situação, a necessidade de divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, permanece.
Sempre que viável, deve-se utilizar valores históricos de contratos anteriores como parâmetro para estimativa do quantitativo. Deve-se ainda justificar o aumento ou diminuição da demanda a partir do que for encontrado nesses dados, agregando, ainda, outros fatores pertinentes.
Caso o órgão não tenha feito a contratação em anos anteriores, deve demonstrar no estudo técnico preliminar (ETP) a metodologia utilizada para estimar o seu consumo.
Deve-se evitar estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda. Atente-se que a ausência de justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, pode caracterizar erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente (Acórdão TCU nº 2459/2021 – Plenário).
Nesse sentido, recomenda-se que a área técnica discorra expressamente sobre como se chegou à estimativa apresentada nos autos, justificando-a, conforme as orientações acima aventadas.
Caso adotado o sistema de registro de preços (SRP) devem os quantitativos de todos os órgãos ser estimados e informados nos autos. A impossibilidade de definição exata do quantitativo não afasta tal necessidade. Neste caso, deve constar estimativa de consumo e metodologia adotada por gerenciador e eventuais participantes (Art. 8º, b do Decreto nº 11.462/23).
Caso algum potencial participante do Registro de Preços não tenha informado seus quantitativos ou a metodologia para estimar seu consumo, recomenda-se ao gerenciador que estabeleça prazo razoável para o interessado complementar sua documentação, sob pena de indeferimento do pedido de participação.
2.5.3.5 Justificativas para o parcelamento ou não da contratação
A contratação de bens ou serviços pela Administração Pública deve priorizar o parcelamento, quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso (Art. 40, V, b e Art. 47, II da Lei nº 14.133/21). Sempre que possível, deve-se fazer licitações divididas em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si.
Neste sentido, transcrevo o artigo 47 da Lei nº 14.133/21:
Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:
I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
§ 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:
I - a responsabilidade técnica;
II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens;
III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
A Lei nº 14.133/21 trata das hipóteses de não parcelamento em seus arts. 40 e 82. Apesar do art. 40 tratar de compras (art. 40) e o art. 82 tratar do sistema de registro de preços (SRP), por analogia, aplicam-se seus preceitos a todas espécies de contratação:
Art. 40 (...)
§ 3º O parcelamento não será adotado quando:
I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;
II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;
III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Art. 82 (...)
§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.
Isto posto, a justificativa para o não parcelamento pode ter razões técnicas (demonstrando vantagem técnica do não parcelamento ou inviabilidade do parcelamento), econômicas (menor custo da compra conjunta/economia de escala), ou decorrer da necessidade de padronização (Art. 47, I).
Em relação à aglutinação de itens em grupo, o TCU tem apresentado algumas orientações restritivas:
A preocupação externada pelo TCU decorre da constatação de que a adjudicação por grupo, seguida de ulteriores adjudicações ou contratações de itens isolados, por vezes gera a situação em que o item posteriormente contratado, junto ao licitante vencedor, apresenta valores superiores aos ofertados pelos demais licitantes.
Em sua jurisprudência, o TCU firmou o entendimento de que, notadamente nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, embora medida excepcional, pode ser utilizada quando a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, admitindo-se a aquisição futura de itens isoladamente, “quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item” (TCU. Acórdão 1347/2018 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas).
De qualquer forma, a decisão sobre a aglutinação ou não de itens envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no Termo de Referência ou mesmo em outro documento processual), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.
Assim, recomenda-se ao gestor, em seção do ETP denominada "parcelamento do objeto", que informe se está realizando a licitação por preço global, ou parcelando a licitação em itens, lotes ou grupos de itens.
Em caso de parcelamento parcial (reunião de itens em lotes ou grupos), ou a realização de licitação pelo menor preço global, sem parcelamento do objeto licitado, recomenda-se esclarecer a questão nesta seção do ETP, apresentando razões técnicas ou de economia para justificar a decisão tomada.
2.5.3.6. Estimativa do valor da contratação
Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.
A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, podendo nortear o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.
Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequação econômica da solução escolhida.
Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da pesquisa de preço (pautada pelos requisitos da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021) para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito ou a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.
Desta feita, prudente constar no ETP, ainda que de forma não conclusiva, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração opte motivadamente por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.
2.5.3.7. Demonstrativo dos resultados pretendidos, providências a serem adotadas e contratações correlatas e interdependentes.
Na seção "Demonstrativo dos resultados pretendidos", o ETP deve apresentar o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis em decorrência da contratação pretendida.
Na seção "Providências a serem adotadas" do ETP, o órgão deve informar as providências necessárias que deverá adotar, previamente à celebração do contrato, para viabilizar a sua adequada execução, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual, se for o caso.
Na seção "Contratações correlatas e interdependentes ", o órgão deverá informar a eventual existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas (relativas a exercícios anteriores), atuais ou futuras (ainda em fase de licitação ou contratação direta), com a contratação pretendida.
Com tais informações, apresentadas de forma clara, os gestores terão melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.
2.5.3.8 Possíveis impactos ambientais e respectivas medidas de tratamento (critérios de sustentabilidade)
As contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo de insumos e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305/2010).
A especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade e a observância de normas especiais de comercialização de produtos ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), previstos na legislação de regência ou em leis especiais (por exemplo, arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021), são alguns dos requisitos a serem observados no planejamento da contratação.
Desse modo, o desenvolvimento sustentável deve ser implementado no momento da concepção de como os serviços serão executados, de modo que o edital e seus anexos contenham os critérios de sustentabilidade aplicáveis, de acordo com o Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS, com o objeto a ser licitado e com as características próprias de cada tipo de serviço.
O planejamento da contratação deve procurar abordar as dimensões econômica, social, ambiental e cultural da sustentabilidade. Nesse sentido, o órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação. Para tanto, é de fundamental importância consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-nacional-de-contratacoes-sustentaveis-2024.pdf), donde constam subsídios orientadores para tais providências e que foi reputado exemplo de boa prática administrativa pelo TCU (v.g., Acórdão 1056/2017-Plenário).
Destaque-se que, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, cabe ao gestor público consultar e a inserir as pertinentes previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis nas minutas correspondentes, notadamente no Termo de Referência, sem prejuízo da verificação de sua atualidade.
Registre-se, mais, que há possibilidade de serem inseridas outras previsões de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios (especialmente, competitividade e economicidade) e motivação administrativa idônea.
Em síntese, relativamente à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no art. 5º da Lei n. 14.133, de 2021, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos na contratação de serviços:
i) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial (arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021) e
ii) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame.
Cabe ao órgão assessorado a análise técnica acerca dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto da contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.
Nessa linha, o Parecer nº 01/2021/CNS/CGU/AGU (NUP: 00688.000723/2019-45), aprovado pelo Despacho n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU, da Consultoria-Geral da União, orienta:
I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;
II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;
III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.
2.5.3.9. Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina
A declaração de viabilidade da contratação é a conclusão do Estudo Técnico Preliminar. Deve considerar aspectos técnico-econômicos e precisar analisar a adequação da solução para o atendimento da necessidade e verificar os custos, considerando os quantitativos necessários do objeto a ser contratado.
Quanto aos custos, a análise da viabilidade econômica levará em conta dois fatores:
(i) se podem ser arcados com verba já prevista no orçamento e
(ii) se o preço de mercado é razoável. Caso a solução seja nova no mercado, com oferta restrita e com preço elevado, é necessário examinar a proporcionalidade do uso dos recursos públicos, considerando outras necessidades da Administração Pública.
Elementos facultativos do ETP também podem influenciar a decisão pela viabilidade da contratação, tais como a dependência da contratação pretendida da execução de outra contratação.
2.5.4. Análise de riscos (Gestão de riscos)
O planejamento da contratação deve contemplar a análise dos riscos (art. 18, X, da Lei nº 14.133/21). Consta do Portal de Compras do Governo Federal tópico dedicado à identificação e avaliação de riscos, em conformidade com a Lei nº 14.133/21. Tais recomendações devem ser incorporadas ao planejamento desta contratação.
O mapa de gerenciamento de riscos deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação. Nesta situação, recomenda-se que seja atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.
Convém registrar que a atividade de análise de riscos prevista no art. 18, inciso X da Lei nº 14.133/2021, não se confunde com a cláusula de matriz de risco, apesar desta, quando estabelecida, constituir o resultado do primeiro.
A elaboração de matriz de riscos da contratação, via de regra, é faculdade do gestor. Esta deve ser feita com base em avaliação do caso concreto e com apresentação de justificativa, tendo em vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação.
A matriz de riscos visa assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, caso se identifique riscos com potencial para determinar tal desequilíbrio. A Administração poderá contemplar os riscos na matriz de riscos, promovendo a alocação da responsabilidade pelos ônus financeiros decorrentes desses eventos entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.
Caso o gestor opte pela matriz de riscos, esta deve definir potenciais riscos contratuais e de responsabilidades entre as partes, com previsão dos elementos indicados nos art. 6º, inciso XXVII, 22 e 103 da Lei 14.133/21.
A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado visa a adequada estimativa de custos da contratação e a definição do valor de referência como parâmetro de aceitabilidade das propostas dos licitantes.
A pesquisa de preços deve atender o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/21 (e a Instrução Normativa SEGES/ME n. 65/2021, que o regulamenta), para evitar distorções que acarretam contratações superfaturadas ou licitações desertas:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.”
A IN n. 65/2021 prevê a necessidade de a pesquisa de preços ser materializada em documento, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
“Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.”
Cumpre salientar que é responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. O órgão de assessoramento jurídico não detém competência legal, conhecimento técnico e mercadológico especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, os quais podem, inclusive, responder pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do inciso V, do artigo 10, da Lei n. 8.429/1992.
Recomenda-se que o gestor realize pesquisa de mercado mais ampla possível, atendendo ao disposto na IN nº 65/2021, bem como as orientações jurídicas constantes das alíneas "a" a "e" desta seção do parecer:
a) Parâmetros preferenciais de pesquisa de preços:
O §1º do art. 5º da IN n. 65/2021 determina a priorização dos parâmetros de seus incisos I e II:
Art. 5º (...)
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; (...)
Quando o preço de referência for estimado baseando-se apenas no inciso I do art. 5º, o valor não pode superar a mediana de preços do item, nos sistemas consultados (Art. 6º, §6º da IN n. 65/21).
Caso a pesquisa de preços não priorize a consulta junto aos sistemas oficiais de governo, como o PNCP, e às contratações similares feitas pela Administração Pública, deve ser apresentada justificativa da impossibilidade da adoção destes parâmetros preferenciais.
b) Pesquisa direta com fornecedores:
Se utilizada apenas a pesquisa direta com fornecedores, via de regra, necessária a obtenção de um mínimo de 3 orçamentos que atendam aos requisitos do §2º do art. 5º da IN n. 65/21 (registro nos autos das empresas consultadas, concessão de prazo adequado para resposta, adequada descrição do objeto orçado, valor unitário dos itens e total, data do orçamento, identificação, e-mail e telefone da empresa, pessoa responsável pelo orçamento, etc.).
Recomenda-se que a consulta ao mercado tenha por base a especificação do objeto licitado, prevista no Termo de Referência. Após a pesquisa, a equipe de planejamento da contratação deve verificar se os orçamentos apresentados correspondem às especificações que caracterizam a contratação pretendida, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados com o objeto da contratação.
Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada a inviabilidade de ampliação da pesquisa (Art. 6º. §5º da IN n. 65/21).
Embora a obtenção de, no mínimo, três propostas válidas de fornecedores seja requisito indispensável de aceitabilidade da pesquisa de preços, não deve a Administração se limitar a efetuar o mínimo exigido, buscando obter o maior número possível de cotações de fontes diversas, que reflitam a realidade do mercado. Em se tratando de pregão para registro de preços, a Lei nº 14.133/21 (§ 5º do artigo 82º) exige expressamente a realização de ampla pesquisa. É o que se recomenda.
c) Limites temporais para aceitabilidade de preços:
Necessário observar os limites temporais estabelecidos para cada parâmetro, para aceitabilidade dos preços obtidos, evitando o uso de valores desatualizados:
d) Análise crítica de preços obtidos:
As diligências relativas à pesquisa de preços não se limitam a anexar orçamentos aos autos. Cabe ao responsável a análise detida de cada proposta, verificando não apenas seus aspectos formais, acima descritos, mas também a adequação dos valores obtidos.
Nesse contexto, "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados " (art. 6º, §4º, da IN nº 65/2021). Para desconsiderar valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo (art. 6º, §3º, da IN nº 65/2021).
e) Pesquisa de preços dos itens dos órgãos participantes (em caso de licitação realizada pelo Sistema de Registro de Preços - SRP)
Tratando-se de licitação para registro de preços (SRP), via de regra, a pesquisa de mercado feita pelo gerenciador pode ser aproveitada para todos os participantes que estejam na mesma localidade (Art. 7º, IV do Decreto 11.462/23). Neste sentido, devem ser priorizados sempre os preços praticados na localidade de prestação dos serviços pretendidos.
Porém, é necessária pesquisa de mercado pelos órgãos participantes situados em localidades distantes do gerenciador, a ponto dos potenciais interessados e valores praticados variarem de uma localidade para outra (Art. 8º, V do Decreto 11.462/23).
Tal medida também e necessária quando o órgão participante solicita inclusão de item não previsto pelo gerenciador (Art. 8º, III do Decreto 11.462/23), em que o participante deve apresentar pesquisa que demonstre os custos de sua localidade.
2.6.1. Orçamento Sigiloso
Em regra, o Estudo Técnico Preliminar deve informar a estimativa do valor da contratação, com preços unitários referenciais, memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte (art. 18, XI e §1º, VI, Lei 14.133/21).
Em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado deve constar do Termo de Referência, não sendo possível adoção de orçamento sigiloso (art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133/21).
Não utilizando o critério maior desconto, deve-se avaliar, no planejamento da contratação, a conveniência e oportunidade da adoção ou não do orçamento sigiloso. A opção por preservar o sigilo do orçamento estimado até a conclusão da licitação deve ser justificada nos autos (art. 18, XI da Lei 14.133/21).
Adotado o orçamento sigiloso, todos os dados relativos ao valor estimado da contratação devem constar em anexo classificado (sigiloso), conforme autoriza o art. 24, da Lei nº 14.133/21:
Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas (...)
A abertura de um processo licitatório depende da previsão de recursos financeiros para a contratação nas leis orçamentárias (art. 18, caput da Lei nº 14.133/21).
A declaração de disponibilidade orçamentária pelo Ordenador de Despesas, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal (art. 10, IX, da Lei 8.429/92 e art. 105 da Lei nº 14.133/21).
Em contratos de serviço ou fornecimento contínuo, com vigência superior a 1 (um) ano, além da previsão na Lei Orçamentária Anual (LOA), ainda é necessário que se comprove a previsão da despesa no Plano Plurianual (PPA) em vigor (art. 105 da Lei nº 14.133/21).
Em caso de despesa ordinária e rotineira, não é necessário o atendimento ao art. 106 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), conforme Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União:
ON AGU nº52
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Para nova ação governamental (criação ou expansão) com aumento da despesa, é preciso estimar o impacto orçamentário no exercício atual e nos dois anos subsequentes, e previsão da despesa na LOA, PPA e Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) em vigor.
Uma contratação que não tenha previsão no Plano Plurianual deve ter a sua integralidade empenhada antes ou de modo concomitante à celebração, conforme Lei nº 4.320, de 17 de março 1964, e Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986. A partir do empenho o contrato terá a vigência necessária prevista, utilizando-se de restos a pagar, se for o caso (art. 30, §2º do Decreto nº 93.872, de 1986).
Já a contratação prevista no Plano Plurianual pode ter empenhos em anos distintos, considerando a despesa de cada exercício abrangido pelo PPA.
Via de regra, a declaração de disponibilidade orçamentária, elaborada nos termos desta seção, e assinada pelo Ordenador de Despesas, deve constar dos autos antes da publicação do Edital. Ressalva-se o caso de adoção do Sistema de Registro de Preços, em que tal declaração somente deve ser apresentada antes da efetiva contratação.
2.8.1 Utilização de minuta padronizada de TR
A padronização de documentos da fase interna da licitação é medida de eficiência e celeridade prevista no art. 19, inciso IV da Lei nº 14.133/21:
Art. 19. Os órgãos da Administração com cmpetências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
(...)
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; (...)
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, recomenda-se a utilização da correspondente minuta padronizada de Termo de Referência para Obras e Serviços, exceto TIC, atualizada em novembro/2024, a qual encontra-se disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/pregao-e-concorrencia, apontando claramente nos autos:
2.8.2 Definição do objeto
O pregão é obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns, pelo critério de julgamento menor preço ou maior desconto (Art. 6º, XLI, c/c art. 29 da Lei nº 14.133/21).
Bens e serviços comuns, segundo o art. 6º, XIII da Lei nº 14.133/21, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
Caso os órgãos demandantes verifiquem que os serviços que pretende contratar não são comuns, não é possível adotar a modalidade do Pregão, e, por consequência, não se aplicará este referencial ao processo. Será necessário observar outra modalidade licitatória, nos termos do art. 28 da Lei nº 14.113, de 2021.
Assim, compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão, conforme preconiza a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, declarando tal situação no Termo de referência, conforme item 1.2 da minuta padrão de Termo de Referência da AGU para serviços (versão novembro/2024):
1.2 O(s) serviço(s) objeto desta contratação são caracterizados como comum(ns), conforme justificativa constante do Estudo Técnico Preliminar.
Ainda, compete à Administração indicar a correta especificação e quantitativos do objeto da contratação no Termo de Referência, em conformidade com as informações constantes do Estudo Técnico Preliminar.
Embora a contratação seja de serviços, é possível, excepcionalmente, que a Administração indique marcas ou modelos de eventuais bens necessários à execução do objeto da contratação, desde que justificada tecnicamente no processo, nas hipóteses descritas no art. 41, inciso I, alíneas a, b, c e d da Lei nº 14.133, de 2021.
Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração, podendo, todavia, a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.
Ao descrever o objeto da contratação, a Administração deverá apontar se possui natureza contínua, ou não, que refletirá no prazo de vigência contratual e eventuais prorrogações.
Tratando-se de serviço não contínuo, o prazo de vigência terá como fundamento o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021. Quando se tratar de serviço contínuo, o prazo de vigência deverá observar os arts. 106 e 107 da Lei nº 14.133, de 2021.
A utilização do prazo de vigência plurianual no caso de serviço contínuo é condicionada ao ateste de maior vantagem econômica, a ser feita pela autoridade competente no processo respectivo, conforme inciso I do art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021.
De acordo com o artigo 107 da Lei nº 14.133, de 2021, será possível que contratos de fornecimento contínuo sejam prorrogados por até 10 anos, desde que haja previsão no edital e/ou contrato e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
2.8.3 Regime de execução do serviço
Os documentos de planejamento da contratação devem tratar do regime de prestação do serviço (art. 18, VII, Lei nº 14.133/2021), observados os potenciais de economia de escala, cujos impactos podem afetar a decisão sobre o parcelamento do objeto.
As opções de regime adequadas aos serviços em geral, não caracterizados como serviços de engenharia, são a empreitada por preço unitário e a empreitada por preço global (art. 6º, XXVIII, XXIX da Lei n. 14.133/21).
A opção por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado.
Na empreitada por preço global, cada parte assume, em tese, o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Justamente por isso, a adoção de tal regime pressupõe um Termo de Referência de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser contratado. Se tal possibilidade existir, a regra é a adoção da empreitada por preço global, normalmente atrelada às obras e serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário.
Definido o regime de execução, a minuta contratual deve trazer cláusula com sua previsão, ao mesmo tempo em que o Termo de referência deve justificar a opção adotada pela Administração.
2.8.4. Condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento
A fase de planejamento da contratação deve contemplar as condições de execução e pagamento, as garantias exigidas e ofertadas e as condições de recebimento, conforme juízo de conveniência e oportunidade do administrador, especialmente quando optar por não usar na integralidade o conteúdo trazido pelas minutas padronizadas da AGU (art. 18, III da Lei nº 14.133/21).
A execução dos contratos deve ser acompanhada por meio de instrumentos de controle que permitam a mensuração de resultados e adequação do objeto prestado. Estes instrumentos de controle, o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou instrumento equivalente, foram idealizados, inicialmente, para contratos de prestação de serviços como mecanismo de monitoramento e mensuração da qualidade e pontualidade na prestação dos serviços e, consequentemente, como forma de adequar os valores devidos como pagamento aos índices de qualidade verificados.
Contudo, para correta aplicação da regra insculpida acima, é necessário que o órgão estabeleça quais são os critérios de avaliação e os devidos parâmetros, de forma a se obter uma fórmula que permita quantificar o grau de satisfação na execução do objeto contratado, e, consequentemente, o montante devido em pagamento.
Sem o devido estabelecimento dos critérios e parâmetros de avaliação dos itens previstos no artigo, a cláusula torna-se inexequível, absolutamente destituída de efeitos. Consequentemente, para que seja possível efetuar os descontos ou adequações no montante a ser pago ao contratado, é necessário definir, objetivamente, quais os parâmetros para mensuração do percentual do pagamento devido em razão dos níveis esperados de qualidade da prestação do serviço.
Recomenda-se que os critérios de medição, recebimento provisório e definitivo do objeto e pagamento sejam definidos seguindo redação de cláusulas da seção 7 da minuta padronizada de Termo de Referência para Obras e Serviços, exceto TIC, atualizada em novembro/2024.
Em relação à avaliação da execução, destacamos o disposto na seção 7 da minuta padrão indicada, que trata da fiscalização técnica da execução do contrato, conforme art. 19 do Decreto nº 11.246, de 2022:
7 CRITÉRIOS DE MEDIÇÃO E PAGAMENTO
7.1 A avaliação da execução do objeto utilizará o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), conforme previsto no Anexo XXX, OU outro instrumento substituto para aferição da qualidade da prestação dos serviços OU o disposto nesta seção.
7.2 Será indicada a retenção ou glosa no pagamento, proporcional à irregularidade verificada, sem prejuízo das sanções cabíveis, caso se constate que o Contratado:
7.2.1. não produziu os resultados acordados,
7.2.2 deixou de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou
7.2.3 deixou de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada.
7.3 A utilização do IMR não impede a aplicação concomitante de outros mecanismos para a avaliação da prestação dos serviços.
7.4 A aferição da execução contratual para fins de pagamento considerará os seguintes critérios:
7.4.1 [.......]; 7.4.2 [.......]; 7.4.3 [.......].
Caso o Termo de Referência elaborado pelo órgão estabeleça na cláusula 7.1 que a avaliação da execução se dará pelo Instrumento de Medição de Resultados (IMR), deverá constar o IMR como anexo ao Edital. Neste caso, pode-se excluir a seção 7.4 e subitens, pois os critérios de avaliação constarão do IMR.
Caso o gestor opte por não elaborar o IMR, deverá:
Recomenda-se ainda que a definição dos critérios de medição da qualidade da execução do serviço (no IMR ou no item 7.4 do TR) observe as seguintes questões:
a) unidade de medida para faturamento e mensuração do resultado;
b) produtividade de referência ou critérios de qualidade para a execução contratual;
c) indicadores mínimos de desempenho para aceitação do serviço ou eventual glosa.
A adoção de pagamento antecipado é medida absolutamente excepcional, tendo a o art. 145 da Lei n. 14.133, de 2021, admitido sua adoção somente em situações em que houver sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a prestação do serviço. Nesse caso, deve o processo ser instruído com a competente justificativa, com previsão expressa no edital. O art. 145, §2º, prevê que a Administração poderá exigir garantia adicional como condição para o pagamento antecipado, devendo o administrador considerar essa possibilidade.
No que tange à garantia de execução contratual, o art. 96, da Lei n. 14.133/2021 dispõe que cabe à Administração avaliar a necessidade de exigência ou não desta, salvo nos casos em que consta em norma a obrigatoriedade de sua exigência. Exigindo, deve haver previsão no edital e no contrato. Não exigindo, deve fazer constar a previsão, e justificar as razões para essa decisão, considerando os estudos preliminares e a análise de riscos feita para a contratação.
A definição do percentual de garantia a ser previsto para a contratação deve considerar a complexidade técnica da contratação e a previsão ou não da possibilidade de antecipação de pagamentos (vide art. 98 e 145, §2º da Lei 13.133/21.
Note-se que a garantia de execução é independente da garantia do serviço prevista no Termo de Referência.
Assim, recomenda-se definir se o prazo de garantia do serviço prestado observará apenas o prazo legal do Código de Defesa do Consumidor ou será fixado prazo mais alongado.
Caso prevista garantia em prazo superior à garantia legal, cabe ao órgão demandante esclarecer no seu ETP as razões pelas quais entendeu necessário fixar prazo mais longo.
A garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, podendo ter prazo diferente da vigência contratual (Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014).
2.8.5 Habilitação fiscal, social e trabalhista e verificação de penalidades impeditivas da contratação
Recomenda-se a adoção da redação das cláusulas 9.18 a 9.25 da minuta padronizada de termo de referência para obras e serviços, exceto TIC (versão novembro/2024) que estabelece os requisitos de habilitação fiscal, social e trabalhista aplicáveis à licitação, previstos no art. 68 da Lei nº 14.133/2021:
I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
O Edital deverá ainda exigir que o licitante declare o cumprimento ao inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, que proíbe trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (vide Art. 68, VI da Lei 14.133/21).
Antes da efetiva assinatura do contrato, deverá a área técnica atentar-se para a validade de todas as certidões e declarações que comprovam os requisitos de habilitação, pois estas refletem a possibilidade da contratada em contratar com o Poder Público.
Em cumprimento ao art. 6º, III, da Lei nº 10.522, de 2002, e recomendação do Acórdão nº 1.793/2011 - Plenário/TCU, recomenda-se ainda ao gestor que verifique, antes da contratação, se consta penalidade imposta ao licitante vencedor, proibindo-o de contratar com a Administração, através de consulta aos seguintes cadastros (nem sempre a existência de cadastro positivo gera o impedimento de contratar. Deve ser verificada a penalidade efetivamente aplicada e sua abrangência):
As consultas quanto à inexistência de sanções impeditivas da contratação deverão ser realizadas em nome da empresa contratada e também de seu sócio majoritário, por força do art. 12 da Lei n. 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
Recomenda-se especial atenção em relação à existência de cadastro positivo do licitante perante o CADIN, tendo em vista que o Art. 6º-A da Lei nº 10.522/2002, instituído pela Lei nº 14.973, em 16/09/2024, estabelece que a existência de débito registrado no Cadin inviabiliza a celebração de contratos e respectivos aditivos contratuais com o devedor, embora não proíba expressamente a participação de tal empresa na licitação. Vejamos:
Lei nº 10.522/2002
Art. 6º É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para: (Vide Medida Provisória nº 958, de 2020) (Vide Lei nº 13.999, de 2020) (Vide Medida Provisória nº 975, de 2020) (Vide Medida Provisória nº 1.028, de 2021) (Vide Lei nº 14.179, de 2021) (Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) (Vide Lei nº 14.690, de 2023)
(...)
III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
(...)
Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 6º. (Incluído pela Lei nº 14.973, de 16/09/2024)
2.8.6. Objetividade das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira
O art. 18, IX, da Lei nº 14.133/2021 demanda justificativa para as exigências de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira. Por seu turno, o art. 67 da Lei n. 14.133/2021 elenca rol exaustivo de documentos exigíveis para fins de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional.
Tais requisitos de habilitação constam das minutas padrão da AGU, podendo o gestor optar por exigir todos ou limitar-se a alguns itens, adequados à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP, ou mesmo não ser exigido nenhum requisito técnico ou econômico, nos casos de licitações de menor complexidade.
Enquanto a habilitação profissional procura investigar se o licitante tem experiência anterior na execução de parcela relevante do objeto, a habilitação operacional visa verificar se o licitante reúne condições de executar o objeto na dimensão que ele possui.
A exigência de qualificação técnico-profissional é mais comum em obras e serviços de engenharia, mas não é vedada nos demais objetos. Caso se a entenda indispensável à garantia do adimplemento das obrigações, segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, então será necessário especificar de forma clara e expressa de qual parcela do objeto será exigida comprovação de experiência anterior, e por meio de qual(is) profissional(is), para permitir o julgamento objetivo quanto ao atendimento da exigência na fase de habilitação do certame.
O requisito legal a ser observado é que esta parcela claramente especificada represente ao menos 4% do valor estimado da contratação, conforme art. 67, § 1º da Lei nº 14.133/2021.
No que tange à qualificação técnica, tem-se, como regra, que apenas os serviços com maior complexidade de execução ou previsão de longa duração devem incluir a qualificação técnica na minuta editalícia, devendo ser a exigência justificada pelo Consulente. Neste aspecto, devem ser observadas as Notas explicativas da minuta-padrão da AGU sobre o tema. Cumpre registrar que, em qualquer caso, os atestados de capacidade técnica têm a finalidade de comprovar que o licitante já realizou atividades compatíveis com as parcelas de maior relevância do serviço licitado e tem condições técnicas de executá-lo, quando necessário.
A referida comprovação da qualificação técnico-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos e afere a capacidade de gestão do licitante de executar o objeto licitatório. Por isso é indispensável indicar quantitativos mínimos a serem comprovados, até o limite de 50% do quantitativo previsto, conforme art. 67, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, a teor do §5º do art. 67 da Lei nº 14.133/2021.
A propósito, ressalte-se que a exigência de experiência anterior mínima superior ao prazo de vigência inicial do contrato demanda justificativa robusta, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade (Acórdão nº 503/2021 – Plenário).
Eventuais requisitos de qualificação técnica previstos em lei específica e que incidam sobre a atividade objeto da contratação, deverão ser indicados no Termo Referência, com fundamento no art. 67, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Cita-se, exemplificativamente, a exigência de apresentação de alvará ou licença de funcionamento expedida pelo poder público, previstos em lei e considerados indispensáveis ao regular exercício da atividade.
Resumidamente, caso o órgão considere oportuna a habilitação técnica, deve observar o disposto nas cláusulas 9.34. a 9.44, e suas respectivas notas explicativas, da minuta padrão de Termo de Referência para Obras e Serviços, exceto TIC – Lei nº 14.133, de 2021, elaborada pela AGU (Atualização:NOV/2024), com as devidas adequações, além de indicar a parcela da contratação que possui maior relevância técnica ou de maior valor significativo (art. 18, inc. IX, da Lei n. 14.133/21).
Os requisitos de habilitação econômico-financeira constam das cláusulas 9.26 a 9.33 da minuta padrão de Termo de Referência para Obras e Serviços, exceto TIC – Lei nº 14.133, de 2021, elaborada pela AGU (Atualização:NOV/2024), sendo certo que o órgão assessorado deve examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados no modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, bem como os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar os deveres contratuais, excluindo-se o que entender excessivo.
Atente-se que não podem ser exigidos, ao mesmo tempo, comprovação de capital mínimo e patrimônio líquido mínimo. Ademais, a fixação do percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.
Deve o órgão assessorado apresentar as justificativas das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira no Estudo Técnico Preliminar, levando em consideração os parâmetros aqui traçados.
2.8.7. Análise da classificação do Termo de Referência
O art. 10 da IN SEGES/ME nº 81/2022 demanda que seja avaliada a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI).
Nesta avaliação, vale ter em conta algumas previsões da LAI:
i) a publicidade é um preceito geral e o sigilo é exceção (art. 3º, I), motivo por que, na ausência de justificativa idônea, não se deve classificar o TR;
ii) o direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo (art. 7º, §3º), razão pela qual, se for o caso, é possível postegar o acesso de tais documentos mesmo sem necessidade de classificação na forma dos arts. 23 e 24;
iii) a LAI não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22).
O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, elenca as informações que deverão constar do Edital., enquanto o §1º determina, sempre que o objeto permitir, a adoção de minutas padronizadas de edital e contrato com cláusulas uniformes.
Para tanto, recomenda-se a utilização da correspondente minuta de edital padronizada e atualizada em novembro/2024, a qual encontra-se disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/pregao-e-concorrencia apontando claramente nos autos:
1. Se houve utilização de modelos padronizados;
2. Qual modelo foi adotado; e
3. Quais foram as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo, que deverão ser acompanhadas de justificativas.
O Edital deve ser sempre criado a partir do "Gerador de Editais de Pregão e Concorrência" (disponibilizado pela AGU na página https://cgu.agu.gov.br/edital/), evitando-se assim, que tal documento possua cláusulas inadequadas ou impertinentes ao objeto, tipo e características da licitação a ser realizada.
2.9.1. Modalidade de licitação, critério de julgamento e modo de disputa
Em busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a Equipe de planejamento da contratação deve definir a modalidade de licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa, atentando para a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros, com a devida motivação (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21).
Recomenda-se que tais informações constem do Edital e Termo de Referência da seguinte forma (considerando o texto das minutas padrão/AGU):
A definição da modalidade de licitação está prevista na cláusula 9.1 da minuta padrão de Termo de Referência da AGU, onde deverá o gestor informar se o Pregão irá adotar ou não o Sistema de Registro de Preços (Pregão Eletrônico/Pregão Eletrônico pelo Sistema de Registro de Preços).
Na mesma cláusula 9.1 da minuta padrão de Termo de Referência da AGU, deve-se informar qual o critério de julgamento adotado (menor preço ou maior desconto), esclarecendo se o objeto será licitado de forma global, por grupo ou por item.
No que tange ao critério de julgamento, a adoção do menor preço global requer a adoção de providências no sentido de cuidar para que a agregação de itens em grupo para julgamento da proposta pelo menor preço global do grupo não comprometa a competitividade e a seleção das propostas efetivamente mais vantajosas. Assim, recomenda-se aplicar em um pregão comum, por analogia, as regras previstas nos §§ 1º e 2º do art. 82 da Lei n.14.133/2021, relativas ao Sistema de Registro de Preços, in verbis:
§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada asua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º,2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.
Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que poderá ser aberto ou fechado, podendo-se adotar de forma isolada ou conjunta. Porém, a utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou maior desconto (Art. 56, §1º).
A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital. A minuta padrão de Edital de Pregão/AGU detalha os três modos de disputa possíveis:
As notas explicativas da minuta padrão AGU explicam o funcionamento de cada modo de disputa, da seguinte forma:
"No modo de disputa aberto, a fase de lances resume-se à disputa eletrônica, realizada por todos os licitantes, oportunidade em que os valores são registrados pelo sistema e o lance vencedor é aquele que contém o melhor preço, obtido no encerramento da sessão.
No modo de disputa “aberto e fechado” inicia-se com a apresentação de lances sucessivos (fase aberta), com envio final de um lance fechado pelos detentores das melhores propostas da fase aberta (fase fechada).
No modo de disputa fechado e aberto, serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado."
Recomenda-se que o modo de disputa adotado ("aberto"/"fechado e aberto"/"aberto e fechado"), além de constar da capa do Edital, seja também previsto na cláusula 7.10 do Edital adotando-se a seguinte redação
7.10 O procedimento seguirá de acordo com o modo de disputa ___________(informar aqui o modo de disputa escolhido, dentre as três opções disponíveis - "aberto", "fechado e aberto" ou "aberto e fechado").
2.9.2. Restrição à participação de interessados no certame
O art. 9º da Lei nº 14.133/2021 veda ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei, admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas.
Também veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.
O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional.
Logo, eventuais restrições à participação no certame devem ser devidamente justificadas nos autos do processo.
2.9.3. Participação de licitantes em consórcio
A matéria foi disciplinada pelo o art. 15, da Lei n. 14.133/21. Tem-se, portanto, que a autorização de consórcios na licitação dispensa qualquer justificativa, sendo que somente a vedação ou a limitação do número de empresas por consórcio devem ser justificados pelo gestor público no Estudo Técnico Preliminar ou em despacho da autoridade competente (Art. 15, caput e §4º e art. 18, IX da Lei 14.133/21).
Sendo permitida a participação de licitantes em consórcio, recomenda-se observar o art. 15 da Lei nº 14.133/21, que disciplina a questão. Vejamos:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
Assim é indispensável que conste do Edital as cláusulas 9.4 e 9.4.1 da Minuta Padrão de Edital de Pregão da AGU, que trazem as regras dos §§1º e 2º do art. 15 da Lei nº 14.133/21:
9.4 Quando permitida a participação de consórcio de empresas, a habilitação técnica, quando exigida, será feita por meio do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, quando exigida, será observado o somatório dos valores de cada consorciado.
9.4.1 Se o consórcio não for formado integralmente por microempresas ou empresas de pequeno porte e o termo de referência exigir requisitos de habilitação econômico-financeira, haverá um acréscimo de (inserir um percentual entre 10 a 30%, salvo se houver justificativa nos autos para suprimir esse acréscimo) para o consórcio em relação ao valor exigido para os licitantes individuais.
Por sua vez, a cláusula 9.15 da minuta padrão de Termo de Referência da AGU (versão novembro/2024) traz os requisitos de habilitação jurídica dos consórcios:
Habilitação Jurídica
(...)
9.15 Consórcio de empresas: contrato de consórcio devidamente arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976) ou compromisso público ou particular de constituição, subscrito pelos consorciados, com a indicação da empresa líder, responsável por sua representação perante a Administração (art. 15, caput, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021).
2.9.4 Da participação de cooperativas
Conforme art. 9º da Lei nº 14.133/21, a vedação à participação de cooperativas na licitação somente é possível mediante justificativa técnica nos autos demonstrando a inviabilidade da participação.
Uma vez autorizada a participação das cooperativas, o art. 16 da Lei nº 14.133/21 traz os requisitos necessários para sua participação em licitações:
Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
Neste caso, recomenda-se ainda prever em Edital a obrigação de cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21 pelas cooperativas, conforme disposto na cláusula 5.5 do Edital padrão da AGU (versão novembro/2024):
5.5 O licitante organizado em cooperativa deverá declarar, ainda, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 16 da Lei nº 14.133/21.
2.9.5 Da participação de ME, EPP e equiparados
Os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 preveem tratamento favorecido e simplificado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. A questão foi regulamentada pelo Decreto nº 8.538/2015.
O microempreendedor individual (MEI), cooperativas, agricultor familiar e produtor rural pessoa física são equiparados às ME e EPP (conforme art. 1º c/c art. 13 do Decreto 8538/2015 e cláusula 3.8 do Edital padrão da AGU). Quando viável a sua participação na licitação, o tratamento favorecido também se aplica a estes potenciais licitantes, em todos os aspectos. Porém, a participação de tais grupos em licitação depende da pertinência do objeto licitado com as atividades desenvolvidas por eles.
Via de regra, tais participantes terão preferência na contratação, com o benefício do empate fictício na faixa de até 5% da melhor proposta de empresa de maior porte (Arts. 44 e 45 da LC nº 123/06 - Cláusulas 7.21 e subcláusulas 7.21.1 a 7.21.4 do Edital padrão AGU), e prazo diferido para comprovação da regularidade fiscal (Art. 42 da LC nº 123/06 - cláusula 9.19 do Edital Padrão AGU).
2.9.5.1 Aplicação dos benefícios da LC nº 123/06 na licitação (Art. 4º da Lei nº 14.133/21)
O tratamento favorecido às ME/EPP/Equiparados não se aplica às empresas que, no ano da licitação, tenham celebrado contratos com a Administração em valor superior à receita bruta máxima das empresas de pequeno porte - EPP (art. 4º, §2º e §3º da Lei nº 14.133/21).
Também não se aplicam tais benefícios aos itens/lotes/grupos de licitações visando contratações com valor estimado superior ao faturamento máximo anual das EPP (art. 4º, §1º, I e §3º da Lei nº 14.133/21).
Em contratações com prazo de vigência superior a 1 ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º.
Atualmente, o valor anual máximo de faturamento, para caracterização da empresa como Empresa de Pequeno Porte (EPP), corresponde a R$4.8000.000,00, conforme art. 3º, II, da LC nº 123/2006.
Como este parecer referencial é aplicável apenas a licitações com valor anual inferior ao referido limite de faturamento, os benefícios às ME/EPP e demais equiparados, previstos na LC nº 123/06, devem constar no Edital e seus anexos, conforme disposto na minuta padrão de Edital da AGU.
2.9.5.2 Licitação exclusiva
Como regra, os itens, grupos ou lotes de licitação com valor até R$ 80.000,00 anuais, a licitação terão participação exclusiva de ME, EPP e equiparados (Art. 6º do Decreto nº 8.538/2015).
O valor máximo estabelecido refere-se a cada um dos itens, grupos ou lotes licitados separadamente, ainda que em uma mesma licitação. Não se pode considerar a soma total das contratações para afastar a exclusividade (Orientação Normativa AGU nº 47/2014).
O limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para aplicação do benefício às ME/EPP's e equiparados, refere-se ao período de um ano de contratação (Orientação Normativa AGU nº 10/2009).
Assim, recomendas-se que apenas para os itens, grupos ou lotes com valor anual estimado em até R$80.000,00 deverá a participação na licitação ser restrita às microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparados (cooperativas, produtor rural, etc).
Porém, presente qualquer das situações do art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 (conforme veremos mais adiante), a licitação deve permitir a ampla participação de quaisquer interessados, mesmo para os itens, lotes ou grupos com valor até R$80.000,00.
2.9.5.3 Subcontratação compulsória (previsão facultativa em Edital)
Embora seja mais usual em obras e serviços de engenharia, na licitação para prestação de serviços em geral, o gestor pode exigir no Edital a subcontratação de microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparados, caso queira, sob pena de rescisão do contrato (nos termos do art. 7º do Decreto nº 8.538/2015/Art. 48, II da LC nº 123/2006).
Tal exigência é uma mera faculdade do gestor, a quem cabe decidir se vai ou não incluir tal questão no Edital.
Assim, caso juridicamente viável e o órgão entenda oportuno e conveniente prever a possibilidade de subcontratação compulsória, recomenda-se que conste do Termo de Referência, além das cláusulas 4.6 a 4.12 da minuta padrão de Termo de Referência para serviços (versão novembro/2024), que tratam da subcontratação em geral, as seguintes cláusulas, conforme Nota Explicativa da AGU:
“Nas contratações de serviços e obras, é possível à Administração exigir do futuro contratado a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, nos termos do art. 48, inciso II, da Lei Complementar n. 123, de 2006, e do art. 7º, do Decreto n.º 8.538, de 2015. Nesse caso, recomenda-se a inclusão, neste item do Termo de Referência, das disposições a seguir:
4.13. Deverá haver subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte (art. 48, II, da Lei Complementar n. 123, de 2006, e art. 7º, do Decreto n.º 8.538, de 2015), com observância das seguintes disposições específicas:
4.14. A subcontratação deverá observar o percentual mínimo de XX% (xxxxx por cento) e o máximo de XX% (xxxxx por cento) do valor da contratação, abrangendo as seguintes parcelas do objeto:
4.14.1 [...]; e
4.14.2 [...].
4.15. O Contratado deverá apresentar, ao longo da vigência contratual, sempre que solicitada, a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º do Decreto nº 8.538, de 2015;
4.16. O Contratado deverá a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o Contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e
4.17. O Contratado será responsável pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.
4.18. Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas”.
Não é possível exigir a subcontratação quando o contratado for ME, EPP ou Equiparado, ou o vencedor for consórcio com participação de empresas deste porte (ME/EPP). Além disso, é vedada a indicação da parcela do serviço a ser subcontratado, a subcontratação completa ou da parcela de maior relevância do serviço licitado.
Presente qualquer das situações do art. 10 do Decreto nº 8.538/2015, conforme veremos mais adiante, não será possível prever a subcontratação compulsória.
2.9.5.4 Do afastamento da licitação exclusiva e da exigência de subcontratação compulsória no Edital
A participação exclusiva de ME/EPP (e equiparados) ou a exigência de subcontratação de ME/EPP/Equiparados em licitações são proibidos nas situações previstas no art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 (e art. 49 da LC nº 123/2006):
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput , considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.
Art. 11. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.
Assim, caso o gestor verifique que não existem na localidade do órgão licitante pelo menos 3 empresas que sejam ME/EPP e Equiparados capazes de participar da licitação com preços competitivos e de mercado; que o tratamento diferenciado e simplificado não é vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente; ou que o tratamento diferenciado e simplificado não é capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º do Decreto nº 8.538/2015, o Edital de licitação deverá permitir a ampla participação de quaisquer interessados e não exigir a subcontratação obrigatória de ME/EPP para executar parcela do objeto licitado.
2.9.6. Critérios de desempate de propostas ou lances
Preconiza o art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, que havendo eventual empate entre propostas ou lances, os critérios de desempate, nesta ordem, serão:
a) disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
b) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
c) desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
d) desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Adotando-se os critérios acima dispostos e não sendo possível averiguar o desempate, estabelece o § 1º do art. 60, da Lei nº 14.133, de 2021, que será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
a) empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
b) empresas brasileiras;
c) empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
d) empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
A Instrução Normativa SEGES nº 73, de 30 de dezembro de 2022, recentemente alterada pela Instrução Normativa SEGES/MGI nº 79, de 12 de setembro de 2024, estabeleceu que, permanecendo o empate após aplicação de todos os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, proceder-se-á a sorteio das propostas empatadas a ser realizado em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Tal disposição foi incorporada no item 7.24 da minuta do Edital padrão da AGU (versão novembro/2024):
7.24. Esgotados todos os demais critérios de desempate previstos em lei, a escolha do licitante vencedor ocorrerá por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
O artigo 92 da Lei nº 14.133/21, trata dos requisitos da minuta de termo de contrato.
Conforme determina o art. 25, §1º da Lei 14.133/21, recomenda-se a utilização da minuta padrão de contrato para serviços sem mão de obra - Lei 14.133/21, na versão atualizada (Novembro/2024), disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/pregao-e-concorrencia, ressaltando que eventuais alterações na referida minuta deverão ser acompanhadas de justificativas.
2.10.1. Vigência contratual
Em relação à vigência contratual, em caso de contratação por escopo, ou seja, de serviço não contínuo que se exaure com a prestação do serviço, deve-se utilizar a redação do subitem 2.1 e 2.2 da minuta padrão de contrato da AGU para serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra.
Caso se trate de contratação de serviço contínuo (art. 6º, XV da Lei 14.133/21), deve-se utilizar a redação do subitem 2.3 a 2.8 da minuta padrão de contrato da AGU para serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, podendo ser fixado prazo inicial de 5 anos, e prazo de prorrogação por até 10 anos, desde que cumprido o disposto nos arts. 106 e 107 da Lei 14.133/21.
A vigência dos contratos é tratada também na seção 1 da minuta padrão de Termo de Referência da AGU para serviços (versão novembro/2024), onde deve-se adotar redação compatível com as respectivas cláusulas da minuta de contrato.
Em caso de licitação pelo Sistema de Registro de Preços, destaca-se que a vigência dos contratos não se confunde com a vigência da Ata de Registro de Preços. Mesmo quando assinado contrato no último dia de vigência da ata, pode o contrato vigorar conforme prazo de vigência contratual estabelecido no Edital ou em suas cláusulas.
2.10.2. Reajuste
Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, §7º, da Lei nº 14.133/21).
A Lei n.º 14.133, de 2021 (art. 25, § 7, e art. 92, inciso V e § 3º), exige que a Administração indique, no edital ou em seus anexos, a data-base do orçamento estimado, a fim de que os licitantes possam aferir, de antemão, a partir de quando os custos contratuais poderão ser atualizados.
Como destacado na NOTA n. 00019/2023/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.008091/2023-44), compete ao gestor, em cada caso concreto, diante das circunstâncias apresentadas, fixar a data-base do orçamento estimado a ser considerado para fins de reajustamento em sentido estrito dos preços contratuais.
Ainda, sobre o assunto, ressalta-se posicionamento firmado pelo TCU no sentido de ser ilegal a previsão de reajuste contratual com prazo contado da data da apresentação da proposta (Acórdão 1795/2024 - Plenário).
A cláusula sétima da minuta padrão de contrato da AGU para serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra (versão Novembro/2024) remete às regras definidas no Termo de Referência, anexo ao Contrato.
Assim, recomenda-se a previsão de índice de reajustamento de preço do contrato, conforme disposto nas cláusulas 7.74 a 7.82 da correspondente minuta padrão de Termo de Referência da AGU.
2.10.3. Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais
As contratações públicas se submetem à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPDP - Lei nº 13.709/2018), que envolve questão alçada à categoria de direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 115, de 2022.
Seguindo orientação do PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais.
Os representantes da Administração devem ser identificados no contrato apenas com a matrícula funcional. Tal informação é suficiente para a finalidade a que se destina e evita a desnecessária exposição de números de documentos pessoais.
Os representantes da contratada devem ser identificados no contrato (ou instrumento substitutivo) apenas pelo nome, até porque o §1º do art. 89 da Lei nº 14.133/ 21 exige apenas esse dado.
Tal medida busca evitar a necessidade de adoção de cuidados adicionais para garantir o sigilo de números de documentos pessoais, para que tais informações não sejam indevidamente acessadas.
2.10.4. Definição das multas. Proporcionalidade
No que diz respeito às multas, faz-se necessário que o órgão demandante verifique os percentuais estabelecidos para aplicação da penalidade de multa, considerando o disposto no art. 156 da Lei nº 14.133, de 2021. A fixação do percentual de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à infração, isto é, que haja uma multa maior para infrações mais graves e menor para infrações menos graves, considerando os limites de percentuais mínimos e máximos (0,5% a 30%) dispostos no § 3º do referido art. 156.
Quando do preenchimento das lacunas nos modelos da AGU, importante se valer da expressão "até", pois permite mensuração da penalidade conforme reprovabilidade da conduta.
2.10.5. Facultatividade do instrumento contratual
A Lei nº 14.133, de 2021, previu que, em regra, é obrigatório o uso do instrumento contratual para formalizar o ajuste entre Administração e contratado, facultando-se, contudo, a sua não utilização nos casos de: a) dispensa em razão do valor; b) nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras (art. 95).
A facultatividade da não utilização do instrumento contratual somente é possível nos casos taxativos previstos no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, e depende de prévia justificativa nos autos. A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95).
Nesse sentido, dispõe a Orientação Normativa AGU nº 84/2024:
I - É possível a substituição do instrumento de contrato a que alude o art. 92 da Lei nº 14.133, de 2021, por outro instrumento mais simples, com base no art. 95, inciso I, do mesmo diploma legal, sempre que:
a) o valor de contratos relativos a obras, serviços de engenharia e de manutenção de veículos automotores se encaixe no valor atualizado autorizativo da dispensa de licitação prevista no inciso I do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021; ou
b) o valor de contratos relativos a compras e serviços em geral se encaixe no valor atualizado que autoriza a dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
II - Não importa para a aplicação do inciso I do art. 95, da Lei nº 14.133, de 2021, se a contratação resultou de licitação, inexigibilidade ou dispensa.
Nos casos em que a Lei faculta o uso do instrumento contratual, a Administração poderá utilizar outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Note-se que mesmo nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, deve-se aplicar, no que couber, as cláusulas contratuais necessárias, previstas no art. 92 da nova Lei, conforme estabeleceu o § 1º do art. 95 supratranscrito.
Decidindo a Administração pela substituição do contrato, deve, ainda, adotar as seguintes cautelas apontadas no PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU, elaborado pela CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU:
"Considerando a relevância da informação para a regência da relação contratual, seria recomendável que o termo simplificado a que se refere o art. 95, caput e § 1º, da NLL, contasse com: a) o objeto do contrato (art. 92, I); b) o regime de execução e/ou a forma de fornecimento (art. 92, IV); c) o preço e as condições de pagamento, assim como as regras necessárias para a aplicação do reajuste[2] (art. 92, V); d) o cronograma de execução físico-financeiro do objeto (art. 92, incisos VI e VII); e e) os direitos e responsabilidades do contratado e da contratante, assim como as regras para a aplicação da pena de multa[3] (art. 92, XIV). Vale dizer que tais itens são aqui apontados apenas de forma exemplificativa, devendo sempre haver a ponderação da autoridade competente para cada caso concreto.
Essa formalidade mitigada do art. 95 da NLL é a consagração do princípio da proporcionalidade (art. 5º da NLL), pois o Legislador, considerando os bens jurídicos envolvidos em questão, flexibiliza a forma em termos de elementos conteudísticos do instrumento, mas mantém a necessidade de cristalização dos termos da relação por meio de um documento escrito, física ou eletronicamente (§ 3º do art. 91). Ou seja, a Lei nº 14.133, de 2021, aplica o princípio da proporcionalidade para estabelecer medidas de formalização da relação contratual.
Assim, é lícito dizer que para as situações do caput do art. 95 é exigida a forma escrita, mas com flexibilização dos requisitos do art. 92 (conteúdo do instrumento). É necessário, então, que haja um documento (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço) no qual constem as cláusulas indispensáveis para o caso concreto. É possível, também, que tais cláusulas estejam escritas no termo de referência ou no projeto básico da contratação, devendo a Administração, em tal caso, colher a assinatura do contratado em um documento no qual ele dê ciência do quanto consta no termo de referência ou no projeto básico e manifeste sua aquiescência com as obrigações ali contidas."
Os arts. 7º a 9º da Lei nº 14.133/21, tratam da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, destacando-se o seguinte:
a) Regras de designação de responsáveis pela licitação/contratação, pela autoridade máxima do órgão:
b) Proibições:
À autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, cabe promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais ao procedimento de contratação pública.
Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro (Art. 8º, §5º da Lei 14.133/21).
Os designados devem respeitar as regras de atuação de sua respectiva função, previstas em regulamento (Art. 8º, §3º da Lei 14.133/21). Neste sentido, o Decreto nº 11.246/22 regulamenta a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos.
Os agentes públicos designados são responsáveis pela elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: Estudo Técnico Preliminar, Análise de Riscos, Planilha e análise técnica dos preços pesquisados, Termo de Referência, minuta de Edital e anexos.
Tais agentes devem reunir as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.
Em razão do princípio da segregação de funções, os Pregoeiros (Agentes de Contratação) não podem ser os mesmos agentes públicos que participaram da fase interna da licitação, ou seja, não podem ser os mesmos integrantes da Equipe de Planejamento da Contratação.
Quanto à designação do Pregoeiro e Equipe de Apoio, recomenda-se que a autoridade competente, ao editar a Portaria de designação dos agentes da contratação, observe as regras e os limites de competência estabelecidos no Decreto nº 11.246, de 2022, bem como as recomendações acima apresentadas.
Recomenda-se a juntada ao processo das portarias de designação do pregoeiro e da equipe de apoio, com a respectiva publicação de tais Portarias em boletim interno ou no Diário Oficial da União, antes da divulgação do Edital.
Recomenda-se, ainda, em momento oportuno, providenciar a designação de gestores, fiscais de contratos e respectivos substitutos, em conformidade com as disposições contidas nos arts. 8º, 10 e 21 a 24 do Decreto nº 11.246, de 2022.
Recomenda-se a divulgação e manutenção do inteiro teor do edital de licitação, seus anexos e o termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União. O extrato do Edital deve ainda ser publicado em jornal diário de grande circulação (art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021).
Caso as publicações obrigatórias exigidas na Lei (PNCP, DOU e Jornal de Grande Circulação) ocorram em datas diferentes, o prazo do art. 55, II, a, da Lei nº 14.133/2021 deverá ser contado a partir da última publicação.
Após a homologado o processo licitatório, os documentos elaborados na fase preparatória, que não tenham integrado o edital e seus anexos, devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021).
2.13.1 - Cabimento do SRP
Caso o gestor decida adotar o Sistema de Registro de Preços na licitação, deve primeiramente verificar se é possível o uso de tal sistema, atendendo o disposto nesta seção do parecer referencial.
O sistema de registro de preços (SRP) visa o registro formal de preços relativos para contratações futuras. É procedimento auxiliar das licitações e das contratações (arts. 5º, XLV e 78, IV da Lei 14.133/21).
O Decreto nº 11.462/23, ao regulamentar o SRP, prevê em seu art. 3º que a Administração pode adotar o SRP "quando julgar pertinente", e, em especial, nas seguintes hipóteses (rol exemplificativo, admitindo outras hipóteses):
I - quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a mais de uma entidade, inclusive nas compras centralizadas;
IV - quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2º do art. 32; ou
V - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
A licitação pelo SRP é possível mesmo quando o caso não se enquadre nos incisos I a V do art. 3º , mas em todos os casos é preciso justificar a pertinência de adoção deste sistema no procedimento.
Caso opte pelo uso do Sistema de Registro de Preços, recomenda-se ao gestor esclarecer porque este sistema é adequado para a contratação pretendida, não bastando apenas transcrever o texto legal (Art. 3º do Decreto nº 11.462/23) como fundamento.
Para uso do sistema de registro de preços, de acordo com o §5º do art. 82 da Lei 14.133/21, deve o órgão gerenciador se atentar para a correta adoção das seguintes medidas:
I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;
II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;
IV - atualização periódica dos preços registrados;
V - definição do período de validade do registro de preços;
VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.
O órgão gerenciador deve atentar-se para a aplicação de todos os atos de controle e administração previstos no art. 7º do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, com destaque, neste momento para os seguintes:
Art.7º (...)
VII - promover os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório ou da contratação direta e todos os atos deles decorrentes, como a assinatura da ata e a sua disponibilização aos órgãos ou às entidades participantes;
VIII - remanejar os quantitativos da ata, observado o disposto no art. 30;
IX - gerenciar a ata de registro de preços;
X - conduzir as negociações para alteração ou atualização dos preços registrados;
XI - deliberar quanto à adesão posterior de órgãos e entidades que não tenham manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP;
(...)
XIII - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório ou na contratação direta e registrá-las no SICAF;
(...)
XV - aceitar, excepcionalmente, a prorrogação do prazo previsto no § 2º do art. 31, nos termos do disposto no § 3º do art. 31.
(...)
§ 3º Na hipótese de compras nacionais ou centralizadas, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá centralizar a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços para todos os participantes.
Em cumprimento ao art. 10, parágrafo único do Decreto nº 11.462/23, antes de iniciar processo, recomenda-se ao órgão consultar as Intenções de Registro de Preços (IRP's) em andamento e deliberar a respeito da conveniência de sua participação, devendo tal deliberação constar nos autos do processo licitatório.
Caso existente IRP em andamento com o mesmo objeto do presente processo, recomenda-se justificar a inconveniência de participação do órgão em IRP já aberta, caso o gestor decida dar continuidade ao seu próprio processo de contratação, sem solicitar a participação na IRP.
O registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido é medida excepcional, admitida apenas nas situações previstas no art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023. Nestes casos, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.
2.13.2 Intenção de registro de preços – IRP
Decidindo a unidade gestora pela adoção do Sistema de Registro de Preços, caberá a ela realizar o procedimento de intenção de registro de preços, conforme preconiza o art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021, sendo este procedimento dispensado apenas na hipótese de ser o órgão ou entidade gerenciadora o único contratante, devendo, nesse caso, constar nos autos a devida justificativa para não permitir a participação de órgãos ou entidades no registro de preços.
Nos termos do art. 86 da NLLCA, o órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Recomenda-se a divulgação da IRP, salvo justificativa quanto à necessidade de restrição do número de participantes, considerando a capacidade de gerenciamento pelo Órgão licitante/gerenciador, conforme art. 7º, I do Decreto nº 11.462/23.
Havendo interessados na participação, o órgão gerenciador e os entes participantes devem assegurar-se de que foram observadas as incumbências dos arts. 7 e 8º do Decreto nº 11.462/23 a seguir destacadas:
Art. 7º Compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP, em especial:
II - aceitar ou recusar, justificadamente, no que diz respeito à IRP:
a) os quantitativos considerados ínfimos;
b) a inclusão de novos itens; e
c) os itens de mesma natureza com modificações em suas especificações;
III - consolidar informações relativas à estimativa individual e ao total de consumo, promover a adequação dos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização, e determinar a estimativa total de quantidades da contratação;
VI - confirmar, junto aos órgãos ou às entidades participantes, a sua concordância com o objeto, inclusive quanto aos quantitativos e ao termo de referência ou projeto básico, caso o órgão ou a entidade gerenciadora entenda pertinente;
(...)
XII - verificar, pelas informações a que se refere a alínea “a” do inciso I do caput do art. 8º, se as manifestações de interesse em participar do registro de preços atendem ao disposto no art. 3º e indeferir os pedidos que não o atendam;
(...)
§ 1º Os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do caput serão efetivados anteriormente à elaboração do edital, do aviso ou do instrumento de contratação direta.
(...)
§ 5º O órgão ou a entidade gerenciadora deliberará, excepcionalmente, quanto à inclusão, como participante, de órgão ou entidade que não tenha manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP, desde que não tenha sido finalizada a consolidação de que trata o inciso III do caput.
Art. 8º Compete ao órgão ou à entidade participante, que será responsável por manifestar seu interesse em participar do registro de preços:
I - registrar no SRP digital sua intenção de participar do registro de preços, acompanhada:
a) das especificações do item ou do termo de referência ou projeto básico adequado ao registro de preços do qual pretende participar;
b) da estimativa de consumo; e
c) do local de entrega;
II - garantir que os atos relativos à inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;
III - solicitar, se necessário, a inclusão de novos itens, no prazo previsto pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, acompanhada das informações a que se refere o inciso I e da pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais e regionais;
IV - manifestar, junto ao órgão ou à entidade gerenciadora, por meio da IRP, sua concordância com o objeto, anteriormente à realização do procedimento licitatório ou da contratação direta;
V - auxiliar tecnicamente, por solicitação do órgão ou da entidade gerenciadora, as atividades previstas nos incisos IV e VII do caput do art. 7º;
VI - tomar conhecimento da ata de registro de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições;
VII - assegurar-se, quando do uso da ata de registro de preços, de que a contratação a ser realizada atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados;
VIII - zelar pelos atos relativos ao cumprimento das obrigações assumidas pelo fornecedor e pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou de obrigações contratuais;
IX - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada, ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informar as ocorrências ao órgão ou à entidade gerenciadora e registrá-las no SICAF; e
X - prestar as informações solicitadas pelo órgão ou pela entidade gerenciadora quanto à contratação e à execução da demanda destinada ao seu órgão ou à sua entidade.
Quando houver participação de órgãos participantes, recomenda-se ao setor demandante avaliar se não é o caso de refazer a pesquisa de preços, por razão de economia de escala (em razão do aumento do número dos bens licitados) ou do endereço dos participantes (considerando a variação do preço do serviço em localidades distintas, lembrando que cabe ao participante apresentar sua pesquisa de mercado, caso não esteja na mesma localidade do órgão gerenciador).
Para uma licitação exitosa faz-se necessário uma adequada e prévia comunicação entre os órgãos envolvidos, e quanto antes se estabelecer a troca de informações entre gerenciador e participantes, melhores as condições de elaborar um Edital e um Termo de Referência adequado às demandas individuais e conjuntas.
Assim, tanto o órgão gerenciador como os participantes deverão adotar as providências que lhe competirem para a elaboração de um edital e um TR coerentes e precisos, que possam resultar em uma licitação proveitosa.
Caso algum órgãos interessado na participação não atenda os requisitos de participação previstos no(s) inciso(s) I, "a", "b", "c" , II do art. 8º do Decreto nº 11.462/23, recomenda-se ao gerenciador que notifique o interessado, fixando prazo para complementação da sua documentação de participação, sob pena de indeferimento de seu pedido.
Oportuno registrar que, em regra, o órgão participante deverá instruir procedimento administrativo próprio, com formalização da demanda e posterior Estudo Técnico Preliminar no qual, após avaliar as possíveis decisões a se tomar para garantir a aquisição de bens que supram suas necessidades, opte, de forma motivada nos autos, pela participação em registro de preço gerenciado por outro órgão.
Embora não seja corriqueiro, não há óbices jurídicos, por si só, que o participante adira já ao ETP formulado pelo gerenciador, desde que esteja na mesma estrutura administrativa e comprovadamente tenha participado dos debates e decisões que resultaram no artefato preliminar, que deverá ser por ambos assinado. Atenção: não é suficiente a simples apresentação do DFD (documento de formalização da demanda).
2.13.3. Minuta de Ata de Registro de Preços
Em caso de Pregão pelo Sistema de registro de Preços, recomenda-se a elaboração de ata de registro de preços, a partir de minuta padrão disponibilizada pela AGU, e sua previsão como anexo ao Edital.
O item 4.1 da minuta padrão da Ata de Registro de Preços traz a alternativa de se admitir ou não a adesão à Ata de Registro de Preços.
Tendo em vista decisões do Tribunal de Contas da União, recomenda-se que "eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes esteja devidamente motivada no processo administrativo (TCU. Acórdão 2037/2019 Plenário).
Optando o gestor pela possibilidade de adesão, recomenda-se que a justificativa de tal decisão conste do Estudo Técnico Preliminar ou em despacho da autoridade competente.
Para autorizar adesão de não participantes, o órgão gerenciador deve observar o disposto no art. 31 do Decreto nº 11.462/23 (c/c art. 86, § 2ºda Lei 14.133/21):
I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021;
III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
§ 1º A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor.
§ 2º Após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.
§ 3º O prazo previsto no § 2º poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.
§ 4º O órgão ou a entidade poderá aderir a item da ata de registro de preços da qual seja integrante, na qualidade de não participante, para aqueles itens para os quais não tenha quantitativo registrado, observados os requisitos previstos neste artigo.
Ressaltamos que segundo o TCU, "é indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação" (TCU. Acórdão 1893/2017 Plenário).
Recomenda-se que seja definido o período de validade da ata (cláusula 5.1 da minuta padrão), respeitado o limite de 1 ano de vigência inicial, prorrogável por igual período, desde que comprovada a vantajosidade da medida (art. 82, §5º, V c/c art. 84, caput e parágrafo único da Lei 14.133/21).
O órgão assessorado deve informar em seus processos que esta Manifestação Jurídica Referencial (MJR) foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):
ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL
Processo NUP: __________________________
Objeto: Pregão ( ) Pregão SRP ( )
Valor anual estimado (Valor de referência): R$___________________
Atesto que o presente processo, após devidamente verificados os casos em que os objetos ou características impedem a sua aplicação, se enquadra no PARECER REFERENCIAL n. 00001/2024/CGSEM-EST/SCGP/CGU/AGU, cujas recomendações foram atendidas no caso concreto.
A instrução dos autos está regular, de acordo com o previsto em lista de verificação juntada aos autos. Fica, assim, dispensada a remessa deste processo para análise da AGU (Coordenação-Geral Jurídica de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva nos Estados - CGSEM-EST/SCGP/SCGP/CGU/AGU), conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.
________________, _____ de _____________________ de
__________________________________________________
Identificação (nome e matrícula) e assinatura
O Edital, Termo de Referência, Estudo Técnico Preliminar, Termo de Contrato e Ata de Registro de Preços – devem estar alinhados entre si, não podendo apresentar discrepâncias, inexatidões materiais ou inconsistências redacionais que possam ensejar arguição ou em alguma medida comprometer a segurança e efetividade da realização da licitação/contratação.
Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo deste Órgão especializado na análise de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à AGU, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União, desde que:
A utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer, deverão ser objeto de consulta específica.
Em atenção ao art. 4º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, confere-se o prazo de validade de 02 (dois) anos para a presente Manifestação Jurídica Referencial - MJ, a contar de sua aprovação.
O gestor público deve estar ciente que, em caso de discordância com o parecer, age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ªCâmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara do TCU).
Uma vez aprovada a presente manifestação, recomenda-se, nos termos do art. 9º, inciso III, alíneas "b" e "c", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, o encaminhamento ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União e, para os fins do art. 20, VI da Portaria Normativa AGU nº 152, de 31 de outubro de 2024, o encaminhamento à Diretoria de Contratação de Serviços Sem Mão de Obra Exclusiva (DISEMEX/SCGP/CGU/AGU), para avaliação e comunicações pertinentes, notadamente conferindo-se ciência deste parecer às Consultorias Jurídicas da União nos Estados.
Brasília, 10 de dezembro de 2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1507325
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001923202482 e da chave de acesso 9d49852c