ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CÂMARA NACIONAL DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO -

CNPDI/DECOR/CGU

NOTA Nº 00001/2024/CNPDI/CGU/AGU

PROCESSO NUP:

00688.000724/2019-90

INTERESSADA:

Consultoria-Geral da União.

ASSUNTO:

Modelos referentes à encomenda tecnológica.

I. Considerações preliminares

Esta Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (CNPDI) apresenta os modelos do contrato de encomenda tecnológica -- termo contratual e termo de referência --, atualizados pela Lei nº 14.133/2021 e demais normas editadas até 22 de outubro de 2024. É a primeira atualização dos modelos que foram aprovados pela CNPDI em agosto de 2021, especialmente úteis para a atividade consultiva da Advocacia-Geral da União. 

A encomenda tecnológica - ETEC é regida por legislação especial. Seu fundamento de validade é o art. 20 da Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovação). Em nível federal, a encomenda tecnológica é regulamentada pelos arts. 27 a 33 do Decreto nº 9.283/2018. Mas os modelos de ETEC também precisam ser atualizados de acordo com a Lei nº 14.133/2021 e as demais normas gerais de contratação pública, incluindo instruções normativas editadas pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos. A ETEC está sujeita a essas normas gerais, desde que compatíveis com a legislação especial.

Existem diferenças fundamentais entre a ETEC e os contratos públicos tradicionais. Algumas particularidades da ETEC são (a) o risco tecnológico, (b) a inexistência de solução disponível no mercado, (c) as especificações técnicas do objeto contratual não podem ser definidas previamente e com precisão suficiente pelo Estado contratante, e (d) a remuneração por reembolso de custos. Apesar das diferenças, as normas gerais de contratação pública oferecem resposta adequada a várias questões comuns que recebem tratamento igual ou similar na ETEC. Isso reforça a necessidade de atualização dos modelos em questão com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021.

II. Termo de referência do contrato de encomenda tecnológica: uma mudança de paradigmas

Um dos artefatos entregues pela CNPDI é o modelo padronizado do termo de referência da contratação de encomenda tecnológica. A ETEC é dispensável de licitação (art. 75, inciso V, da Lei nº 14.133/2021); ainda assim, a administração pública deverá realizar as etapas do planejamento da contratação descritas no art. 20 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 26 de maio de 2017 (IN SEGES/MP nº 5/2017): estudo técnico preliminar - ETP, gerenciamento de riscos e termo de referência.

O termo de referência da encomenda tecnológica (TR-ETEC) deverá ser elaborado a partir do ETP e do gerenciamento de riscos, observados, no que couber, o art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021 e o art. 30 e Anexo V da IN SEGES/MP nº 5/2017. Os processos de ETEC não devem obediência irrestrita à IN SEGES/MP nº 5/2017, porque as normas gerais de contratação pública só se aplicam se compatíveis com o regime jurídico especial e a racionalidade subjacente à ETEC (RAUEN e BARBOSA, 2019, capítulo 2).

O caso mais emblemático é a exigência de “descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto” (Lei nº 14.133/2021, art. 6º, XXIII, alínea ‘c’). Essa exigência parte da premissa, adotada nas contratações tradicionais, de que a administração pública é capaz de mapear as principais soluções disponíveis no mercado e, a partir desse leque de opções, definir aquela que mais se ajusta à sua demanda. Então, a administração identifica no TR todos os aspectos técnicos e econômicos da solução escolhida; em seguida, descreve todos os elementos da solução, dando uma visão precisa do que será realizado. Esse esquema descritivo funciona bem nos contratos tradicionais, mas o desenvolvimento de soluções inovadoras exige TR com outra abordagem.

Nas encomendas tecnológicas, não é possível descrever antecipadamente todos os elementos que deverão ser executados pelo fornecedor para atingir os resultados pretendidos, seja por causa do ineditismo da solução, seja por causa da incerteza que permeia as atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação - PD&I. A falta de “descrição da solução como um todo” não decorre da falha ou falta de preparo da administração pública, mas da racionalidade subjacente às compras públicas de inovação.

O TR-ETEC deve descrever o problema a ser resolvido, a necessidade pública e os resultados esperados, incluindo desafios tecnológicos a serem superados e os parâmetros mínimos aceitáveis que produto final terá que cumprir, além dos critérios e das práticas de sustentabilidade que deverão ser atendidas pela solução ou que servirão de obrigação do fornecedor. O TR-ETEC pode conter especificações funcionais e baseadas em desempenho, porque elas dão flexibilidade aos interessados para propor soluções e formas de realização do objeto. Uma especificação bem equilibrada permite que o mercado saiba exatamente qual é a demanda governamental, sem ditar como isso deve ser alcançado.

Por outro lado, o TR-ETEC deve evitar a descrição de soluções previamente mapeadas, suas especificações técnicas e os meios de implementação do objeto. Especificações técnicas são entendidas aqui como aquelas formuladas com base nas características técnicas do bem ou serviço, ou na descrição técnica de como o fornecedor deverá executar um serviço ou desenvolver um produto.

Em um cenário de ineditismo, incerteza e dinamismo do setor de inovação, a administração pública deve permanecer aberta a soluções tecnológicas alternativas propostas pelo mercado. Ela não tem que divulgar um TR com a descrição pormenorizada (a) dos métodos ou rotinas de execução do trabalho, (b) das metodologias e tecnologias a serem empregadas, (c) de cronograma rígido de realização dos serviços e da quantidade de horas demandadas pelo projeto de PD&I, (d) dos materiais e equipamentos que serão usados ou incorporados ao produto, bem como suas especificações técnicas precisas, (e) da qualificação da mão de obra e do tipo de profissional necessário para o alcance da solução, e (f) do orçamento detalhado do custo total da encomenda, fundamentado em quantitativo de serviços e materiais previamente avaliados em pesquisas de preços praticados no mercado em contratações anteriores.

Para Rafael Fassio et al. (2022, p. 27):

"Na encomenda tecnológica, devido à complexidade das atividades de PD&I e por envolver soluções não disponíveis no mercado, note-se que esse roteiro deve ser adaptado, dispensando a apresentação de especificações técnicas, estimativas detalhadas de preços e outros quesitos não aplicáveis à encomenda. (...) Termo de Referência deve preocupar-se em apresentar bem o problema que embasa a encomenda tecnológica e em definir os requisitos mínimos de desempenho, o resultado a ser buscado, as características físicas e eventuais interfaces necessárias, mas não a rota tecnológica a ser seguida – esta, vale lembrar, será́ apresentada pelos potenciais interessados nos Projetos de PD&I (...) negociados com a Administração".

O processo de contratação da ETEC deve permitir que o Estado compare diferentes abordagens tecnológicas e filtre as melhores soluções que o mercado oferece para atender às necessidades públicas, permitindo que a administração faça escolhas esclarecidas. O TR não deve tolher a liberdade criativa e a flexibilidade necessária para que os fornecedores apresentem diferentes estratégias de resolução do problema.

Além disso, o TR-ETEC é anterior à fase de negociação prevista no art. 27, § 8º, do Decreto 9.283/2018. A fase de negociação será determinante na definição de pontos essenciais do contrato, desde a vigência até o critério de remuneração, passando pela titularidade dos direitos de propriedade intelectual da solução a ser desenvolvida e se o contrato terá cláusula de opção de compra para o fornecimento em escala do produto resultante da encomenda. O TR não deve antecipar pontos que somente serão plenamente conhecidos durante a fase de negociação contratual.

Por tudo isso que o art. 27, § 3º, do Decreto nº 9.283/2018 enuncia: “Caberá ao contratante descrever as necessidades de modo a permitir que os interessados identifiquem a natureza do problema técnico existente e a visão global do produto, do serviço ou do processo inovador passível de obtenção, dispensadas as especificações técnicas do objeto devido à complexidade da atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação ou por envolver soluções inovadoras não disponíveis no mercado” (grifou-se).

Então o TR deve apresentar a visão geral da solução pretendida, necessária e suficiente para que os agentes econômicos conheçam a real demanda governamental e possam, com base nessa descrição, verificar se têm interesse e capacidade de se tornarem fornecedores da administração pública, executores da encomenda. A descrição mais minuciosa da solução deverá ser guardada para o Projeto de PD&I, um dos anexos do contrato de encomenda tecnológica.

Como se nota, o TR-ETEC tem contornos distintos do modelo tradicional de contratação. Não se trata dos fornecedores acatarem condições descritas minuciosamente pela administração pública, como se a celebração do contrato de encomenda fosse um ato de adesão. O TR-ETEC deve ser visto como um documento que servirá de referência para guiar a conduta do poder público e do mercado durante a fase de negociação do contrato e do projeto de PD&I, estes sim os instrumentos que trarão informações mais precisas e vinculantes a respeito dos aspectos técnicos, operacionais, legais e financeiros da ETEC.

III. Termo de contrato da encomenda tecnológica

O segundo artefato entregue pela CNPDI é o modelo padronizado do termo contratual em si. A ETEC é a contratação pública de serviços de pesquisa e desenvolvimento de solução tecnológica inovadora não disponível no mercado, a ser utilizada ou apropriada pelo Estado, que pode eventualmente abranger a posterior aquisição em escala do produto ou serviço final gerado, com a finalidade de atender a uma demanda pública específica.

O contrato de ETEC pode abranger duas fases (PORTELA et al. 2023, p. 329). A primeira fase, de ocorrência necessária, consiste na execução de serviços de pesquisa e desenvolvimento (“fase de P&D"). É preciso que o fornecedor realize esforço formal de pesquisa para dissipar a incerteza científica ou tecnológica que dificulta o desenvolvimento da solução inovadora capaz de resolver o problema alvo. Para tanto, o fornecedor deve executar um projeto de PD&I que contemple etapas de pesquisa científica, de desenvolvimento experimental ou, ainda, etapas que precedem a introdução da solução no mercado.

A segunda fase ("fase comercial") corresponde ao posterior fornecimento, em escala comercial, da solução resultante da fase anterior. A fase comercial é de ocorrência eventual porque depende dos resultados da fase de P&D e do disposto no próprio contrato. Não se admite que a ETEC tenha por objeto apenas a fase comercial, porque o uso das encomendas pressupõe a ausência de solução disponível no mercado pronta para produção e comercialização.

O fornecimento da solução inovadora poderá ser contratado com o próprio fornecedor da ETEC, mediante exercício da opção de compra prevista no parágrafo único do art. 31 do Decreto nº 9.283/2018, sem necessidade da celebração de um novo contrato. O modelo de contrato apresentado pela CNPDI é dirigido à fase de P&D com opção de compra do produto, serviço ou processo resultante da primeira fase.

Mas, como o nome diz, a opção de compra não é obrigatória. É possível que o órgão contratante dê o negócio por encerrado logo após a conclusão da fase de P&D sem exercer a opção de compra; mesmo assim, a administração poderá depois contratar o fornecimento em escala da solução inovadora. Neste caso, a administração pública celebrará um contrato em separado com o fornecedor da ETEC, com dispensa de licitação, precedido do devido planejamento da contratação (art. 32 do Decreto nº 9.283/2018). É um novo contrato, não mais enquadrado propriamente como ETEC, porém celebrado com fundamento legal no § 4º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 c/c art. 32 do Decreto nº 9.283/2018. O modelo de ETEC em questão não lhe servirá. A administração deverá usar as minutas dos contratos públicos tradicionais, com as devidas adequações, conforme se trate da compra de um bem ou a tomada de um serviço.  

A legislação também permite que a administração pública celebre contrato em separado com outro agente econômico que não o executor da ETEC, sobretudo se a administração constatar que, durante ou após a execução da ETEC, esse outro agente econômico desenvolveu e comercializa uma solução que melhor se adapta às necessidades públicas. Este novo contrato é dispensável de licitação (art. 20, § 4º, da Lei nº 10.973/2004 c/c art. 75, V, da Lei nº 14.133/2021). Mas ele também não é uma ETEC e, portanto, o modelo em questão não será aplicável.

IV. Conclusão

Pelo exposto, a CNPDI encaminha em anexo, para aprovação, a atualização dos seguintes modelos:

i) Termo de referência referente ao contrato de encomenda tecnológica; e

ii) Termo do contrato de encomenda tecnológica.

Em caso de aprovação, nós recomendamos que a ciência dos modelos pelos órgãos da AGU seja feita mediante NUP especialmente destinado a essa finalidade, para que os despachos de ciência não sejam juntados neste NUP da CNPDI.

Recomendamos ainda que esta Nota seja encaminhada à Diretoria de Gestão Administrativa (DGA/AGU) para atualização da página virtual dedicada aos "Modelos do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação - União", com as seguintes orientações:

- inserir os modelos em formato .pdf e .doc (word), nas versões com e sem notas explicativas. Os modelos no formato .doc serão encaminhados por e-mail, tendo em vista que o Sapiens não recebe documentos nesse formato. Ao inseri-los no site, favor verificar se o upload não alterou a formatação e a fonte utilizada;

- inserir também esta Nota como "material para consulta" ou equivalente.

À consideração superior.

Brasília, data da assinatura eletrônica.

CARLOS FREIRE LONGATO

Advogado da União

Coordenador da CNPDI

CAIO MÁRCIO MELO BARBOSA

Advogado da União

Relator

EDUARDO CANGUSSU MARROCHIO

Procurador da Fazenda Nacional

JORGE CESAR SILVEIRA BALDASSARE GONÇALVES

Advogado da União

RAQUEL BARBOSA DE ALBUQUERQUE

Advogada da União

RICARDO JORGE PINHEIRO BELFORT

Advogado da União

SÉRGIO AUGUSTO ZAMPOL PAVANI

Advogado da União

Referências bibliográficas:

- FASSIO, Rafael Carvalho de; RADAELLI, Vanderléia; AZEVEDO, Eduardo; DIAZ, Karina. Contratações de inovação: guia de alternativas jurídicas e de boas práticas para contratações de inovação no Brasil. Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID, 2022.

- PORTELA, Bruno Monteiro; BARBOSA, Caio Márcio Melo; MURARO, Leopoldo Gomes; DUBEUX, Rafael. Marco legal de ciência, tecnologia e inovação no Brasil. 3ª ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 133-162.

- RAUEN, André Tortato; BARBOSA, Caio Márcio Melo. Encomendas tecnológicas no Brasil: guia geral de boas práticas. Brasília: IPEA, 2019. Disponível em: <https://repositorio.ipea.gov.br/handle/11058/8907>. Acesso em: 28 ago. 2024.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000724201990 e da chave de acesso 500b59f1