Preliminarmente, ressalta-se que a presente manifestação restringe-se à análise da minuta do 5º termo aditivo sob o enfoque estritamente jurídico, não adentrando em aspectos relativos à celebração do contrato em vigor, tampouco quanto à conveniência e oportunidade da prática do ato administrativo, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente. Neste sentido, é de se destacar a natureza não vinculante da manifestação quando aborde tais aspectos, particularmente quanto à opção por um aditivo ordinário ou extraordinário, podendo o gestor, motivadamente, adotar entendimento eventualmente diverso.

- Possibilidade e limites da aditivação.

Quanto ao objeto do aditivo em exame, a transferência de recursos orçamentários para as organizações sociais encontra respaldo no art. 12 da Lei n° 9.637/1998, o que inclusive justificou a previsão de um valor global estimado de R$ 77 milhões para execução entre 2021 e 2026:

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão. [...]

A alteração do contrato de gestão encontra respaldo em sua Cláusula Décima Segunda, desde que não importe em alteração de seu objeto primordial, isto é, desde que não extrapole o próprio objeto da qualificação obtida pela organização social por meio do Decreto nº Decreto nº 10.914/2021. Tais alterações por meio de termo aditivo comportam, com as devidas justificativas, a inclusão ou modificação de metas e indicadores de desempenho, bem como a modificação do montante de recursos a serem repassados pelo contratante à contratada.

É importante salientar, todavia, o disposto na Subcláusula 2ª da Cláusula Décima Segunda do contrato, segundo o qual "as alterações no Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho devem ser orientadas para o futuro, salvo quando o repasse de recursos públicos ficar abaixo do previsto, hipótese em que as metas poderão sofrer redução proporcional". Assim, na hipótese em que o montante dos repasses, após análise da Comissão de Avaliação do contrato, se mostre comprovadamente insuficiente para o alcance de determinada meta em vigor, deve o quadro de indicadores e metas ser revisto com vistas à redução das metas e à não formação de um passivo,  não sendo possível ao aumento dos repasses. Somente pode haver previsão de aumento de repasses mediante revisão de metas para o futuro, com vistas à otimização do desempenho da organização social.

- Recomendações para a operacionalização das alterações de metas.

Pelo que se depreende da minuta em análise (SEI/MinC 2047674), bem como das alegações contidas na Nota Técnica nº 38/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (doc. SEI/ME nº 2033381), uma das alterações pretendidas implica redução da meta relacionada ao Indicador 11, com a redução de 250 para 41 itens de acervo submetidos aos procedimentos necessários para descarte no ano de 2024. Esta alteração encontra respaldo na Cláusula 12ª e suas subcláusulas, conforme mencionado acima. Porém, com relação à alteração da meta relacionada ao Indicador 6, verifica-se tratar de reforço nos repasses para suprir uma meta não atingida e sua ampliação em 6,3% (de 715 para 760 laudos), o que somente seria possível para redefinição de metas para o exercício de 2025, conforme exposto acima.

Ademais, não há nos autos demonstrativo de que o valor de R$ 2.322.941,00 (dois milhões trezentos e vinte e dois mil e novecentos e quarenta e um reais) pleiteado para o aditivo em exame corresponda à alteração de objeto pretendida. Considerando tratar-se de aditivo extraordinário cujas alterações implicam redução pontual de uma meta e ampliação de outra, seria importante o cotejo dos recursos já repassados no exercício em curso, a fim de se apurar a possibilidade de compensação de recursos entre as metas, assegurando uma justificativa mais aprofundada e melhor instrução processual.

Mesmo que não houvesse o impedimento contratual decorrente da subcláusula 2ª da Cláusula 12ª, e o aditivo pudesse ser formatado para contemplar alterações nas metas de 2024, somente em caso de déficit na compensação entre metas é que se poderia avaliar a possibilidade de um novo repasse a fim de que a meta do Indicador 6 pudesse ser atingida, considerando os valores unitários de cada laudo de depósito legal, disponíveis no site da Cinemateca Brasileira administrado pela SAC, e o número total de laudos que se pretende ampliar na meta. Portanto, é recomendável que esta análise esteja presente para a reformulação das metas de 2025.

Uma vez apurado o valor do aporte efetivamente necessário, mediante memória de cálculo ou demonstração nas notas explicativas do Anexo IIb da minuta, o aditivo poderá ser firmado na forma dos arts. 9º e 17 da Portaria SECULT/MTur nº 33/2021^[1], a qualquer tempo, nada obstando a utilização dos recursos do Termo de Execução Descentralizada (TED) já firmado entre a Secretaria do Audiovisual e a ANCINE para tal fim, mesmo que os pagamentos ultrapassem o exercício de 2024. Afinal, conforme mencionado nos itens 6.6.2 e 6.14 da Nota Técnica nº 38/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (doc. SEI/ME nº 2033381), já houve a emissão da nota de empenho, com o recurso empenhado na ação orçamentária específica (212H - Manutenção de Contrato de Gestão com Organizações Sociais), e o TED tem vigência até 31/12/2025, o que permite a inscrição da despesa em restos a pagar, ainda que não liquidada (não processada). Seria importante, além dos ajustes nas Notas Explicativas ao Plano Orçamentário (Anexo II-B), também reformular o contrato e seu quadro de metas e indicadores para ressaltar que se trata de meta voltada para o futuro, e não para alteração de metas do quarto aditivo, em relação às quais deve-se primeiro superar a análise quanto à compensação entre metas.

- Excepcionalidade da aditivação extraordinária e pendências a serem saneadas.

Não obstante a possibilidade de tratar esta demanda como uma alteração extraordinária, considerando tratar-se de alterações que por força do próprio contrato de gestão somente são permitidas para o futuro, e não para metas já estabelecidas, recomenda-se que as próximas alterações sejam procedidas preferencialmente mediante aditivo ordinário, na forma do art. 10 da Portaria SECULT/MTur nº 33/2021^[1].

Tal procedimento afigura-se mais recomendável até mesmo em função da necessidade de aprovação pelo Conselho de Administração da SAC, que nos autos encontra-se documentada apenas por meio de ato de seu presidente. Embora o art. 9º da Portaria SECULT/MTur nº 33/2021 admita a possibilidade de aprovação ad referendum para formalização do requerimento de termo aditivo, não é prudente dispensar a comprovação da ratificação deste ato pelos demais membros do conselho quando da efetivação do repasse financeiro.

O fato de que outros aditivos tenham sido formalizados e já executados sem este requisito indica que o conselho de administração da organização social não tem participado da formulação da parceria, o que dificulta sua própria atividade fiscalizatória posterior e torna ainda mais recomendável e urgente a ratificação do conselho dentro de um procedimento de aditivação ordinária, pois este modelo de acompanhamento e fiscalização é um dos pilares inerentes ao próprio modelo de governança do contrato de gestão.

Dada a natureza jurídica do contrato de gestão, o detalhamento de custos tem seu planejamento prévio explicitado no Programa de Trabalho, no Quadro de Indicadores e Metas de Desempenho, no Plano de Ação e no Cronograma de Desembolso. Conforme o já citado art. 12 da Lei nº 9.637/1998, a transferência dos recursos para a organização social condiciona-se essencialmente (i) à previsão orçamentária das despesas e (ii) à observância do cronograma de desembolso financeiro previsto no contrato.

Embora outros requisitos possam ser estabelecidos contratualmente ou mesmo como decorrência dos princípios regentes da administração pública, o modelo de parceria adotado em contrato de gestão não permite pormenorizar de antemão todo o conjunto de despesas futuras que deverão ser efetivadas pelo contratado para o alcance das metas pactuadas, o que transfere a análise de compatibilidade com os valores de mercado para um momento posterior, de fiscalização ou prestação de contas e avaliação de resultados. Daí a importância e a responsabilidade do conselho de administração da organização social – que é composto, dentre outros, por representantes do Poder Público e da sociedade civil – tanto na aprovação da proposta do contrato de gestão e seus aditivos (Lei nº 9.637/1998, art. 4º, inciso II), quanto na futura aprovação dos demonstrativos financeiros e contábeis e das contas anuais da entidade (art. 4º, incisos IX e X).

Devido a este modelo de contratação, o art. 7º da Lei nº 9.637/1998 se limita a exigir um programa de trabalho que contenha as metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade. No que concerne ao montante a ser repassado, a definição do orçamento estimativo é feita ainda na fase anterior à celebração do contrato de gestão ou seus aditivos ordinários, incumbindo ao conselho de administração aprovar a proposta de orçamento da organização social e seu programa de investimentos (Lei nº 9.637/1998, art. 4º, inciso III). Uma vez negociado entre SAC e MinC o valor estimado do contrato de gestão (inclusive aditivos), cabe ao supervisor prever em lei orçamentária a dotação anual a ser transferida, à luz da programação financeira e do cronograma de desembolso estabelecido de comum acordo.

Conforme a Cláusula Quinta do contrato de gestão, compete ao ministério supervisor, em articulação com o Ministério da Fazenda, prever em orçamento os recursos necessários à manutenção anual do contrato, bem como repassar à contratada os recursos aprovados em orçamento e previstos no cronograma de desembolsos. Neste sentido, a realização de aportes ao contrato de gestão por meio de descentralização orçamentária, como ocorre no presente caso por meio da ANCINE, é procedimento excepcional que se admite apenas em aditivações extraordinárias, visto que não previstas no curso normal do planejamento contratual e orçamentário da organização social e do órgão supervisor.

No entanto, o fato de a ANCINE ter assumido para si a responsabilidade de arcar com as despesas inerentes ao depósito legal na Cinemateca das obras audiovisuais fomentadas pela agência não afasta o fato de que é da Cinemateca Brasileira - e portanto, da Secretaria do Ausiodivual - a responsabilidade orçamentária pelas despesas necessárias ao desempenho de suas atividades, e de que desde o início tais despesas deveriam ter sido previstas no plano de ação da organização social. Se não o foram, é porque havia controvérsia quanto à responsabilidade por arcar com os custos de tais serviços.

A Instrução Normativa ANCINE nº 159/2021^[2], em seu art. 18, inciso XIII, vedava aos proponentes de projetos junto à agência incluir em seus orçamentos despesas relativas ao pagamento de quaisquer certificados ou registros oficiais, o que inviabilizava o pagamento com recursos incentivados das taxas pelos serviços inerentes ao depósito legal prestados pela Cinemateca Brasileira, seja diretamente ou via contrato de gestão. Com tal regulamento suscitava dúvida entre os proponentes sobre sua responsabilidade direta pelo custeio de tais taxas com recursos próprios ou a responsabilidade da Ancine por custear tais laudos e depósitos, considerando tratar-se de projetos fomentados pela própria Agência.

Em 24/04/2023, este dispositivo foi alterado pela Instrução Normativa ANCINE nº 167/2023, que passou a vedar o custeio com recursos incentivados apenas o pagamento da CONDECINE, visto tratar-se de tributo que não pode ter alterado o seu responsável tributário, e dos certificados referentes a Classificação Indicativa, Produto Brasileiro (CPB) e Registro de Título (CRT), por se tratarem de obrigações imputáveis a qualquer produtor audiovisual, independentemente de fazer uso de recursos públicos ou não. Com esta alteração, o custeio das taxas de emissão de laudos para o depósito legal passou a ser permitido nos orçamentos dos projetos apresentados à agência, para pagamento com recursos de incentivo fiscal, eliminando a dúvida quanto à responsabilidade ou não da agência por tais despesas perante a Cinemateca. De toda sorte, a Nota Técnica nº 38/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (doc. SEI/ME nº 2033381) reporta a existência de um passivo de obras com pendências de pagamento junto à Cinemateca, que justificou a assunção desses débitos pela ANCINE e celebração do TED com repasse de recursos para este fim.

Assim sendo, é de se reconhecer a possibilidade de utilização destes recursos no contrato de gestão, mediante aditivo ordinário ou extraordinário, sendo necessário apenas observar as recomendações deste parecer no que tange à forma de acomodar tais despesas no quadro de metas e indicadores, de modo a não resultar em ajuste de metas passadas. Além disso, recomenda-se também atenção para que o texto do aditivo exclua expressamente de tais despesas os laudos que tenham sido contratados junto à Cinemateca/SAC por proponentes que já tenham previsto tais despesas em seus projetos, com amparo na nova redação do art. 18 da IN nº 159/2021/ANCINE, dada pela IN nº 167/2023/ANCINE, de abril de 2023, a fim de evitar pagamentos em duplicidade.

- Outros requisitos.