ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
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DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
PARECER n. 00001/2025/DECOR/CGU/AGU
NUP: 25000.433474/2017-11
INTERESSADOS: CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS
ASSUNTO: Processos em que se debate a incidência de prescrição ou decadência (prescrição administrativa) à pretensão de ressarcimento ao erário no decorrer da adoção das medidas administrativas, tendentes a reparar o dano, ou na condução da fase interna de tomada de contas especial, referentes a convênios e instrumentos congêneres, e a aplicação da Resolução TCU nº 344, de 11 de outubro de 2022, à Administração Pública, em razão da inexistência de normativos específicos em vigor.
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES. REPASSE DE RECURSOS FEDERAIS. FISCALIZAÇÃO. DETECÇÃO DE IRREGULARIDADES. DANO AO ERÁRIO FEDERAL. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE REPARAÇÃO. CONTROLE INTERNO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, SE FOR O CASO. REMESSA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
I - De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exercício das pretensões de ressarcimento e punitivas pelo Tribunal de Contas da União está sujeito aos efeitos fulminantes da passagem do tempo, de acordo com o prazo e os marcos interruptivos previstos na Lei federal n. 9.873/1999.
II - Esse entendimento se estende à fase de controle interno, realizada no âmbito dos órgãos e entes jurisdicionados, conforme decisão proferida no MS 34.705 pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.
III - Em face da jurisprudência adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas da União fez editar a Resolução TCU n° 344/2022, com o escopo de regulamentar a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento.
IV - A princípio, a Resolução TCU n° 344/2022 seria de aplicação exclusiva na órbita dos processos de controle externo em andamento naquela Corte de Contas, devendo os seus parâmetros serem utilizados pelos órgãos e entes jurisdicionados somente na identificação de prestações de contas sujeitas à prescrição iminente, objetivando-se a priorização de suas respectivas análises, sem implicar o arquivamento de processos de prestação de contas ou mesmo de tomada de contas especial (acórdão TCU n° 2.234/2023 – Plenário).
V - Considerando, dentre outros fatores, a necessidade de promover a adequação de suas normas ao novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativo à prescrição das pretensões punitiva e de ressarcimento, o Tribunal de Contas da União fez expedir, ainda, a Instrução Normativa TCU n° 98/2024.
VI - A Instrução Normativa TCU n° 98/2024, ao revogar expressamente a Instrução Normativa TCU n° 71/2012, passou a ser o ato que hodiernamente dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial.
VII - Nos termos do caput do art. 3° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024, “diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos, incluindo, quando couber, a adoção da solução consensual prevista no art. 24”.
VIII - Conforme art. 8° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024, aplicam-se aos processos de tomada de contas especial, ainda que na fase interna, em curso no âmbito dos órgãos e entes jurisdicionados, os marcos iniciais da prescrição da pretensão de ressarcimento, bem como os marcos interruptivos e suspensivos, previstos na Resolução TCU n° 344/2022 ou em norma que a suceder.
IX - As hipóteses de dispensa e do arquivamento dos processos de tomada de contas especial antes do envio àquela Corte de Contas estão previstas nos arts. 6° e 7° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024.
X - A dispensa de instauração de tomadas de contas especiais quando o valor do débito for inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) não exime a autoridade administrativa de adotar outras medidas administrativas ao seu alcance ou requerer ao órgão jurídico pertinente as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, com vistas à obtenção do ressarcimento.
XI - As hipóteses que justificam o cadastramento no Banco de Processos Prescritos, previstas no art. 9º da IN TCU n° 98/2024, não autorizam o arquivamento no âmbito do próprio órgão, sendo obrigatório o registro previsto no art. 10.
XIl - Antes da definição pelo arquivamento dos procedimentos, em se cogitando pela ocorrência de prescrição ou decadência (prescrição administrativa), recomenda-se que se verifique o cometimento de eventual ato de improbidade doloso, em razão do que restou definido pelo STF na tese referente ao Tema 897, em sede de recursos repetitivos: são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
Cod. Ement.: 27.2
Senhora Coordenadora-Geral,
-I-
DO RELATÓRIO
DO PROCESSO 25000.433474/2017-11
Consta dos autos que a Controladoria-Geral da União (CGU) fez encaminhar ao Ministério da Saúde (MS) o Relatório de Auditoria (OS) nº 201701098, mediante o qual foram apresentados os resultados das atividades realizadas no Município de Hortolândia/SP, referente ao 4º Ciclo do Programa de Fiscalização em Entes Federativos, ocorrido no ano de 2017 (sequencial 01 do Sapiens).
As atividades de fiscalização visavam verificar a aplicação dos recursos financeiros no objeto da Ação 8585, as contratações/aquisições promovidas pelo Município, os controles internos quanto aos pagamentos realizados com os recursos financeiros repassados pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS/SE/MS) e se houve restrição à competitividade e/ou prática de conluio nos certames licitatórios promovidos por aquele ente.
No PARECER TÉCNICO Nº 19/2023-SAES/SERTRANS/SAES/CGPO/SAES/MS, assinado eletronicamente em 11 de maio de 2023 (sequencial 16 do Sapiens), a Secretaria de Atenção Especializada à Saúde (SAES/MS), considerando o lapso temporal decorrido entre o período de realização da atividade de controle, de 17 de abril a 14 de julho de 2017, até aquele momento, ponderou que o processo se encontrava com indicativo de prescrição, em consonância com os Artigos 2º e 4º da Resolução TCU nº 344, de 11 de outubro de 2022.
Nesse passo, através de Despacho s/n°, datado de 17 de maio de 2023 (sequencial 19 do Sapiens), a SAES/MS solicitou à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde (CONJUR/MS) que respondesse às seguintes indagações:
1) Diante da ocorrência da prescrição da pretensão de ressarcimento, qual (is) o(s) procedimento(os) deve(m) ser adotado(s) no âmbito da área finalística?
2) Existe algum posicionamento/recomendação atualizado dessa CONJUR sobre o assunto?
A CONJUR/MS respondeu a consulta por intermédio do PARECER n. 00380/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, de 28 de junho de 2023 (sequencial 22 do Sapiens), onde destacou o seguinte:
1) Diante da ocorrência da prescrição da pretensão de ressarcimento, qual(is) o(s) procedimento(os) deve (m) ser adotado(s) no âmbito da área finalística?
a) Avalia-se que, na inexistência de previsão na Portaria GM/MS n. 885, de 4 de maio de 2021, de procedimentos internos que orientem a atuação das Áreas Finalísticas deste Ministério da Saúde, é recomendado que seja apresentada proposição de minuta que vise alterar aquele ato normativo, a fim de atualizar os seus termos ou trazer situações que não foram inicialmente abarcadas.
b) Em que pese a carência de previsão normativa interna, orientando os procedimentos aplicáveis na eventualidade em que se constatar prescrição da pretensão ressarcitória durante a fase interna/de cobrança administrativa, reputa-se que as normas aplicáveis à prescrição possuem o condão de auxiliar a atuação das áreas finalísticas.
c) Nesse sentido, convém atentar, naquilo que for aplicável, para o disposto na Lei nº 9.873/1999; na Lei nº 9.203/2017; na Lei nº 8.112/1990; na Portaria CGU nº 1.531/2021; na Portaria GM/MS nº 885/2021, na Instrução Normativa TCU nº 71/2012; na Resolução TCU nº 344/2022; no art. 37, § 6º c/c art. 70, parágrafo único, da CF/1988, entre outros.
d) No âmbito da Advocacia-Geral da União, existe posicionamento emitido pela Procuradoria-Federal Especializada Junto à Agência Nacional do Cinema, no sentido de que, embora não tenha aplicação direta, a Resolução nº 344/2022 possui o condão de orientar a Administração Pública quanto a novo entendimento jurisprudencial acerca da prescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário em decorrência de atos ilícitos. Nessa toada, o próprio TCU vem reconhecendo a aplicabilidade da Resolução nº 344/2022 à chamada fase interna da Tomada de Contas Especial.
e) Com efeito, uma vez que a aludida Resolução orienta a atuação do TCU no controle externo, via TCE, o qual, por sua vez é antecedido pela chamada fase interna, cumpre-se atentar para as regras adotadas pelo TCU e promover a execução dos atos em harmonia com a jurisdição e parâmetros daquela Corte de Contas.
e) Não se vislumbram pontos de discordância com o posicionamento recente emitido pela Procuradoria-Federal Especializada Junto à Agência Nacional do Cinema, podendo-se, em linhas gerais, acaso identificada e reconhecida a prescrição, apontar como medidas necessárias as seguintes providências, sem prejuízo de outras que se entenda necessário: i) analisar a prestação de contas dos recursos públicos utilizados, para fins de avaliação dos mecanismos de governança, previstos no Decreto nº 9.203/2017; ii) analisar os autos, a fim de se verificar a existência ou não de indícios de improbidade administrativa dolosa, apta a autorizar o afastamento da prescrição; iii) em verificada a existência de indícios de improbidade administrativa, providenciar comunicação ao órgão responsável, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.429/1992, acompanhada dos subsídios aptos a auxiliar a eventual atuação em juízo; iv) apurar responsabilidades funcionais da autoridade administrativa competente ou do agente público que deram causa à prescrição, e, em se imputando responsabilidades por omissão não justificada, comunicar, o órgão de controle interno desta Pasta, nos termos do art. 13 da Resolução TCU nº 344/2022.
2) Existe algum posicionamento/recomendação atualizado dessa CONJUR sobre o assunto?
a) Foram apontadas algumas manifestações, desta CONJUR-MS ou de outros Órgãos da Advocacia-Geral da União, com temática associada aos temas ressarcimento de recursos ao erário, prescrição, cobrança administrativa, cobrança pela via judicial, entre outros. Sem, contudo, uma indicação precisa sobre o tópico que se objetiva esclarecimento, reputa-se não haver maiores considerações a se acrescentar ao presente questionamento.
b) Dada a sua relevância para fins de contagem de prazo prescricional, reputa-se pertinente destacar, entre as manifestações indicadas em resposta à solicitação da Área Técnica, as conclusões mais recentes emitidas pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União – DECOR/CGU/AGU, contidas no PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, recomendando-se, desde já, que eventual análise casuística a ser feita pelas Áreas Finalísticas balize-se pelas orientações exaradas naquele Opinativo.
c) Nesse sentido, cumpre-se alertar, em linhas gerais, que, conforme orientado pelo DECOR/CGU/AGU, i) o Superior Tribunal de Justiça tem apresentado jurisprudência no sentido de que, em casos de busca de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS), o prazo prescricional só tem início após o encerramento do processo administrativo, haja vista que durante o seu processamento, o crédito carece de constituição definitiva”; ii) nos termos em que decido pelo Supremo Tribunal Federal no MS 36.780, as disposições da Lei n° 9.873/1999, além de regular a imposição de sanções pela Administração Pública, também devem ser aplicadas, por analogia, às pretensões de ressarcimento ao erário; iii) os tribunais brasileiros possuem entendimento no sentido de que o caput do art. 1° da Lei n° 9.873/1999 refere-se a hipótese de prazo de natureza decadencial, a ser observado para a constituição do crédito a ser ressarcido; iv) o prazo decadencial para constituição do crédito em processos administrativos de ressarcimento ao erário deve se contar da data da prestação de contas pelo responsável, uma vez que assinala o momento de possibilidade do início da fiscalização; v) consoante disposição do art. 2° da Lei n° 9.873/1999, interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito em processo administrativo de ressarcimento ao erário pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; ou por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal; vi) incide a prescrição intercorrente no processo administrativo de ressarcimento ao erário caso o mesmo fique paralisado por mais de 03 (três)anos, conforme disposto no § 1° do art. 1° da Lei n° 9.873/1999; vii) prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão ressarcitória da Administração Pública; e viii) o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória é a constituição definitiva do crédito a ser ressarcido, que se dá com o término do processo administrativo relativo.
Em oportunidade posterior, o Fundo Nacional de Saúde (FNS/SE/MS), mediante o Despacho COAN/FNS/SE/MS, de 20 de outubro de 2023 (sequencial 28 do Sapiens), solicitou à CONJUR/MS que se manifestasse se havia nos autos em referência, a partir das informações constantes do Relatório de Fiscalização elaborado pela CGU, indícios de dolo na conduta dos agentes eventualmente identificados, aptos a justificar a utilização de tempo e meios administrativos visando a apuração dos fatos e a obtenção de informações que confirmassem ou afastassem a irregularidade e/ou o dano ao erário apontados no citado Relatório.
A resposta da CONJUR/MS adveio com a expedição da NOTA n. 01005/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, de 14 de novembro de 2023 (sequencial 29 do Sapiens), tendo ali explicitado o seguinte:
11. Com efeito, cumpre observar que, nos termos do art. 24 da Portaria GM/MS nº 885/2021, fala-se em encaminhamento do processo administrativo à CONJUR-MS, para fins de ajuizamento e cobrança judicial, após a tramitação interna dessas demandas, consoante procedimento previsto naquela Portaria, e sintetizado de forma clara no Despacho de aprovação da NOTA n. 00574/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU (25007.001942/2009-12); somente após a tramitação dos autos segundo o procedimento aplicável, e acaso verificadas as hipóteses do art. 24 é que menciona o encaminhamento da demanda à CONJUR-MS.
12. Cumpre dizer, portanto, que a análise dos requisitos do art. 24 da Portaria GM/MS nº 885/2021 são da exclusiva competência dos Setores técnicos envolvidos no processo de cobrança judicial e não desta Especializada. Somente após verificada a aludida ocorrência do ato de improbidade pelo Setor finalístico responsável é que se será possível o envio à CONJUR-MS, segundo o rito da Portaria GM/MS nº 885/2021.
13. O encaminhamento da demanda, nos termos referido art. 24 compreende a devida instrução dos autos, com todas as informações e conclusões - inclusive dos setores técnicos responsáveis - necessárias à averiguação dos requisitos.
14. Em havendo instrução insuficiente, incumbe se adotar as providências para que o processo seja saneado, permitindo a continuidade da sua tramitação.
15. Por fim, quanto à solicitação contida nos itens 28 e 29 do Despacho COAN 003679944, recomenda-se a leitura do art. 1º, § 2º; 9º; 10 e 11, todos da Lei nº 8.429/1992, alterada pela Lei nº 14.230/2021.
Em momento ulterior, a SAES/MS dirigiu nova demanda à CONJUR/MS, tendo formulado os seguintes questionamentos (Despacho CGOEX/SAES, de 11 de abril de 2024 (sequencial 33 do Sapiens):
6. À vista disso, verifica-se a necessidade de consulta jurídica sobre a possibilidade de uso da Resolução-TCU 344/2022 para arquivar processos na fase interna da tomada de contas especial que se encontram em situação de prescrição resultante da análise da área técnica, em face do novo julgado - Acórdão 2.234/2023 – Plenário- TCU, e em conformidade com a Portaria GM/MS nº 885/2021, para orientação de como prosseguir com segurança e padronização, razão pela qual apresenta-se os seguintes questionamentos:
6.1. É possível arquivar o processo de cobrança administrativa que antecede a tomada de contas especial quando reconhecida a prescrição pela área técnica, nos termos da Resolução TCU nº 344/2022, em face do novo julgado - Acórdão nº 2.234/2023 – Plenário- TCU?
6.2. Se não aplicável o arquivamento do processo baseado no reconhecimento da prescrição pretensão ressarcitória, nos termos da Resolução TCU nº 344/2022, e diante da notória dificuldade de instruir processos de cobranças decorrentes dos relatórios de fiscalização da CGU, notadamente pela falta de informações e documentos, é possível caracterizar a presença de indícios de ato doloso do agente, de forma objetiva, para subsidiar eventual ação de improbidade administrativa (Tema 897, STF), e caso afirmativo, sob qual orientações práticas e fundamentos?
Em relação ao item “6.2” da consulta, a CONJUR/MS, no âmbito da NOTA n. 00249/2024/CONJUR-MS/CGU/AGU, de 06 de maio de 2024 (sequencial 34 do Sapiens), respondeu o seguinte:
12. Feito esse relato, cabe apontar, primeiramente, no que concerne ao questionamento contido no item 6.2 do Despacho CGOEX/SAES 0040049926, que não se vislumbra o que se acrescentar, neste momento, a respeito da ausência de pressupostos, já tendo a CONJUR-MS indicado, conforme transcrições supra, a necessidade de instrução do processo.
13. De igual forma, ainda pertinente ao questionamento contido no item 6.2, registre-se que já foram elaboradas as orientações quanto à caracterização do dolo, na forma da NOTA n. 01005/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, destacando-se, inclusive, o seguinte acréscimo contido no DESPACHO n. 05391/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, que aprovou aquela Manifestação:
2. Reafirma-se, ademais, conforme reiteradamente manifestado por esta Conjur, que não cabe a este Consultivo imiscuir-se no mérito administrativo, sobremaneira para o fim de avaliar a ocorrência ou não de conduta dolosa (elemento subjetivo que demonstre a intencionalidade) dos agentes identificados, sendo recomendável, nesse particular, que o consulente se valha do conceito trazido no art. 1º, §2º, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (incluído pela Lei n. 14.230, de 2021), segundo o qual "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".
No pertinente ao item “6.1”, a CONJUR/MS teceu considerações importantes, que ora resumimos:
a) a matéria é controversa. No âmbito do acórdão 2.234/2023-Plenário, o próprio TCU reconheceu a existência de dissenso na esfera daquela Corte acerca do assunto, tendo decidido, naquele julgado, que cabe àquele Tribunal, com base no art. 3º, da Lei nº 8.443/1992, "disciplinar, em norma específica, os impactos do instituto da prescrição sobre o exame das prestações de contas e sobre a fase interna da tomada de contas especial, não sem antes uniformizar as divergências de interpretação surgidas no próprio Tribunal acerca da nova norma" (parágrafos 14 e 15);
b) no Acórdão 2.234/2023-Plenário, verifica-se registro da criação de grupo de trabalho constituído pela Ordem de Serviço conjunta Segecex-Segepres-Conjur 01/2023, de 12/07/2023, formalizada pela Secretaria-Geral de Controle Externo, pela Secretaria-Geral da Presidência e pela Consultoria Jurídica, incumbido de realizar estudos, propor uniformização na interpretação e aplicação da Resolução TCU n° 344/2022, a fim de auxiliar as unidades técnicas da Segecex sobre questões envolvendo prescrição das pretensões punitiva e de ressarcimento do TCU (parágrafo 16);
c) no que diz respeito às medidas a se adotar enquanto pendente essa questão, isto é, qual deve ser o posicionamento aplicado pelas Áreas Técnicas desta Pasta enquanto não concluídos os trabalhos do aludido Grupo, verifica-se que o TCU emitiu a seguinte orientação, a qual reputa-se que guarda pertinência, em parte, com as dúvidas ora solicitadas (parágrafo 17):
18. Assim, até que sobrevenha Instrução Normativa do Tribunal sobre o procedimento a ser adotado pelas unidades jurisdicionadas diante da incidência da prescrição principal e/ou intercorrente nos casos concretos, bem como sobre a apuração das responsabilidades pela consumação do evento prescricional, é mister que os órgãos concedentes, ou seus sucessores, utilizem os parâmetros fixados na Resolução 344/2022 para identificar as prestações de contas sujeitas à prescrição iminente e priorizar sua respectiva análise, sem que isso implique o arquivamento dos feitos em tramitação antes da remessa a esta Corte. (destaques acrescidos)
d) a recomendação do TCU acima indicada aparenta autorizar, unicamente, a utilização dos critérios da Resolução TCU nº 344/2022 como balizadores na priorização dos processos ainda pendentes, que se encontram na iminência de prescrever;
e) o TCU, em contrapartida, não parece orientar qual seria a medida adotável àqueles em que já se verificou a prescrição, inferindo-se, nos termos do item “17.” do Voto contido no Acórdão 2.234/2023-Plenário, que essa questão ainda estaria adstrita às conclusões do Grupo de Trabalho constituído pela Ordem de Serviço conjunta Segecex-Segepres-Conjur 01/2023, de 12/07/2023;
f) o Acórdão 2.234/2023-Plenário tratou de situação oriunda do Ministério dos Esportes - MESP, verificando-se, ainda, remissão naquela decisão do Parecer 00030/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU, o qual - à semelhança do PARECER REFERENCIAL n. 00004/2022/CCAJ/PFEANCINE/PGF/AGU, da lavra da Procuradoria-Federal Especializada Junto à Agência Nacional do Cinema; e do PARECER n. 00380/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, desta Especializada - havia proposto a possibilidade de arquivamento de processos de prestação e tomadas de contas em que se verificou prescrição, fundamentado pelo teor da Resolução TCU n° 344/2022 (parágrafo 20);
g) sobre a questão, apontou-se no Acórdão 2.234/2023-Plenário que, uma vez adotado posicionamento naquela decisão de que a Resolução TCU nº 344/2022 seria aplicável apenas para os processos de controle externo em andamento no TCU (itens 12 e 22 dessa instrução), cumpria-se encaminhar ciência aos ministérios dessa limitação, tendo em vista que o parecer jurídico do MESP citado continha entendimento diverso ao explanado naquele Acórdão, podendo acarretar o arquivamento de processos de maneira irregular (parágrafo 21);
h) em consulta ao Sistema SUPER SAPIENS, verifica-se que, conforme a NOTA n. 00118/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU (71000.010026/2023-17), elaborada pela CONJUR/MESP, a partir de provocação da Área Técnica quanto às providências a serem adotadas face aos instrumentos em que as Entidades solicitaram a prescrição, nos termos da Resolução TCU nº 344/2022, e que não foram concluídos no âmbito desta unidade, considerando entendimento do TCU - Acórdão 2.234/2023 – Plenário, que essa foi a orientação sugerida na mencionada Nota:
3. Segundo já informado no PARECER n. 00030/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU (SEI 13707835), nos autos do processo em epígrafe, a matéria foi encaminhada ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU/AGU (art. 39, III, Decreto nº 11.328, de 2023), visando a consolidação de uma Orientação Normativa - ON sobre o tema, aplicável a todos os órgãos da Administração Pública Federal.
4. O DECOR/CGU/AGU houve por bem solicitar manifestações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral do Banco Central, da Procuradoria-Geral Federal e da Consultoria-Jurídica junto ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para que, na sequência, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC possa dar continuidade ao debate que levará a uma orientação comum a todos os órgãos. Tal consulta, ainda inconclusa, transcorre no âmbito do NUP 00688.004440/2023-59.
5. Observo, ainda, que o tema guarda relação com as competências da Controladoria-Geral da União, nos termos do Decreto nº 11.330, de 1º de janeiro de 2023, e da Assessoria Especial de Controle Interno - AECI/MEsp, conforme art. 7º, inciso VIII, do Decreto nº 11.343, de 1º de janeiro de 2023
6. Assim, enquanto a Advocacia-Geral da União não consolida uma posição sobre o tema, recomendo o encaminhamento dos autos à Assessoria Especial de Controle Interno - AECI/MEsp, para orientações sobre o objeto da consulta, no âmbito de suas competências.
i) a Advocacia-Geral da União - AGU possui, atualmente, posicionamento que orienta os casos de reconhecimento de prescrição, consoante teor do PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, da lavra do DECOR/CGU/AGU, o qual, por se tratar de manifestação aprovada pelo Sr. Advogado-Geral da União, possui efeito vinculante, ou seja, tem sua observância como obrigatória para este Órgão de assessoramento jurídico;
j) reputa-se que, mesmo que a Resolução TCU nº 344/2022 não seja aplicável ao controle interno, o reconhecimento da prescrição no âmbito do Poder Executivo pode encontrar fundamento, como já apontado por ocasião do PARECER n. 00380/2023/CONJUR-MS/CGU/AGU, na própria Lei nº 9.873/1999 e nos Temas 666/STF e Tema 899/STF, e em outras decisões daquela Corte Suprema;
k) expressa-se concordância com a solução proposta pelo DESPACHO n. 00335/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU, a partir do enfrentamento das questões apresentadas no âmbito do MESP, a qual reputa-se, possui o condão de se aproveitar ao caso em exame, confira-se:
I) quais providência(s) a ser(em) adotada(s) face aos instrumentos em que as Entidades solicitaram a prescrição, nos termos da Resolução TCU nº 344/2022, e que não foram concluídos no âmbito desta unidade, considerando entendimento do Tribunal de Contas da União - Acórdão nº 2234/2023 – TCU – Plenário (SEI 14684770), exemplificados item 2.7 da referida Nota;
Resposta:
Sugere-se que seja informado o teor do Acórdão n° 2.234/2023-TCU-Plenário, em especial do seu item 9.3, citando que não é cabível a aplicação da Resolução TCU n° 344/2022 no âmbito interno do MESP.
Nada impede que a área técnica do MESP, se assim o desejar, enfrente a questão da prescrição a partir do balizamento feito no PARECER 00030/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU, dos parágrafos 13 e 14 acima transcritos e da Lei n° 9.873/1999, excluindo-se, por completo de sua análise, a Resolução TCU n° 344/2022. Tal medida poderia auxiliar o TCU no julgamento do processo quando da remessa, obviamente sem o vincular, tornando mais célere a análise. Não obstante, sugere-se que tal medida somente seja adotada após a consolidação do entendimento pela AGU.
Há a hipótese da área técnica não se debruçar sobre a questão da prescrição, uma vez que será ela analisada pelo TCU, conforme entendimento fixado no Acórdão n° 2.234/2023-TCU-Plenário. Adotando-se essa conduta, que pode evitar posicionamentos contraditórios entre o MESP e o TCU quanto ao entendimento da prescrição, deve-se ressaltar que o ponto relacionado à prescrição será apreciada pelo TCU.
Em qualquer uma das hipóteses (apreciando ou não apreciando a prescrição), os processos não devem ser arquivados no âmbito do MESP (mesmo os que hipoteticamente sejam apreciadas a prescrição) e deverão ser remetidos para o julgamento do TCU, uma vez definitivamente instruídos na forma da IN TCU n° 71/2012.
A não remessa para o TCU dos processos em curso no MESP deve ocorrer apenas nas hipóteses dos art. 6° e 7° da IN TCU n° 71/2012.
l) diante de todo o exposto, a prudência recomenda que, dado o contexto e teor do Acórdão 2.234/2023-Plenário, não sejam promovidos arquivamentos no âmbito da análise desses processos com base na Resolução TCU nº 344/2022, mesmo quando, porventura, for verificada a prescrição na forma da Lei n° 9.873/1999 e do PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU; e
m) ao mesmo tempo, como sugerido acima, uma vez instruídos os autos, ainda que verificada a possibilidade de prescrição, caberia o encaminhamento ao TCU (excetuados os casos previstos pelo art. 6° e 7° da IN TCU n° 71/2012), o qual detém a competência para apreciar e, em sendo o caso, promover o arquivamento da demanda consubstanciado na prescrição, na forma da Resolução TCU nº 344/2022.
Ressalvou-se, ao final da NOTA n. 00249/2024/CONJUR-MS/CGU/AGU, que a sugestão se fundamentava no contexto jurídico atual, podendo vir a sofrer alterações, a depender do teor de eventual uniformização oriunda deste DECOR/CGU/AGU ou mesmo do resultado do Grupo de Trabalho constituído pela Ordem de Serviço conjunta Segecex-Segepres-Conjur 01/2023, de 12 de julho de 2023:
30. Ressalve-se que essa sugestão fundamenta-se no contexto jurídico atual, podendo vir a sofrer alterações, a depender do teor de eventual uniformização oriunda do DECOR/CGU/AGU ou mesmo do resultado do Grupo de Trabalho constituído pela Ordem de Serviço conjunta Segecex-Segepres-Conjur 01/2023, de 12/07/2023.
Dentre os encaminhamentos sugeridos na NOTA n. 00249/2024/CONJUR-MS/CGU/AGU, recomendou-se a abertura de tarefa a este DECOR/CGU/AGU, para conhecimento das considerações indicadas acima e manifestação sobre o que se entendesse pertinente acerca da matéria.
No âmbito deste DECOR/CGU/AGU, o caso foi distribuído ao Advogado signatário, para elaboração de manifestação consultiva, tendo este feito elaborar a Nota n. 00037/2024/DECOR/CGU/AGU, datada de 06 de junho de 2024 (sequencial 36 do Sapiens), onde se pontuou o seguinte:
a) tramitava na Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (CNCIC), colegiado que integra este DECOR/CGU/AGU, procedimento no qual se buscava definir:
(i) a incidência de prescrição à pretensão de ressarcimento ao erário em sede de Prestação de Contas de Convênios e instrumentos congêneres;
(ii) as hipóteses de interrupção, suspensão e prescrição intercorrente na pretensão do ressarcimento ao erário em sede de Prestação de Contas de Convênios e instrumentos congêneres; e
(iii) a aplicação da Resolução TCU nº 344/2022 à Administração Pública, em razão da inexistência de normativos em vigor.
b) uma das questões que constituíam objeto de análise da CNCIC era justamente a aplicação da Resolução TCU nº 344/2022 à Administração Pública, em razão da inexistência de normativos em vigor;
c) os debates estavam sendo travados no âmbito do processo de NUP 00688.004440/2023-59, encontrando-se o mesmo, naquele momento, na fase de colheita de subsídios junto aos órgãos interessados;
d) diante desse fato, não havia como se deixar de considerar que a emissão de um pronunciamento sobre a possibilidade de arquivamento de processo de ressarcimento da pretensão ressarcitória, em razão da constatação de prescrição com base na Resolução TCU nº 344/2022, naquela altura, não se mostrava recomendável, uma vez que tal medida poderia vir a ensejar o surgimento de manifestação divergente em relação àquela que viria a ser proferida pela CNCIC; e
e) em virtude da informação trazida, deveria ser sugerido à CONJUR/MS que aguardasse a manifestação a ser proferida em breve pela CNCIC acerca do tema, que teria o condão de orientar toda a Administração Pública Federal.
Sobre a questão, convém informar que a CNCIC havia proferido o PARECER n. 00002/2024/CNCIC/CGU/AGU, de 23 de fevereiro de 2024, no bojo do processo de NUP 00688.000718/2019-32 (sequencial 859 do Sapiens) que, então, se encontrava submetido à consideração das instâncias superiores.
No referido PARECER n. 00002/2024/CNCIC/CGU/AGU, foram tecidas as seguintes considerações:
69. Assim, nesse cenário de incertezas, o entendimento da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres e da Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação é que a matéria deveria ser discutida não só pela AGU, através de um parecer. A resolução deveria ser consensual, buscando entendimento entre AGU, Tesouro Nacional (já que os créditos a serem recuperados retornam à Conta Única), Controladoria-Geral da União e Tribunal de Contas da União.
70. A imposição de uma manifestação jurídica poderia trazer efeitos danosos à órgãos externos à AGU (TCU e CGU) ou mesmo órgão internos, como a preocupação narrada pela PGF, no que concerne aos créditos previdenciários.
71. Assim, para garantir maior segurança jurídica, entende a CNCIC e a CNPDI que o impasse e a regulamentação sobre a prescrição em sede de prestação de contas de convênios e instrumentos congêneres deveria ocorrer através da elaboração de norma jurídica, levando-se em consideração os pontos de preocupação destacados neste Parecer.
72. Até que seja elaborada norma jurídica regulamentando a matéria, recomenda-se que nas prestações de contas dos convênios ou instrumentos congêneres, inclusive nas hipóteses que envolvam CT&I, que os órgãos assessorados sigam rigorosamente os procedimentos e normas jurídicas aplicáveis à instauração e organização do processo de Tomada de Contas Especial, notadamente as diretrizes da PORTARIA Nº 1.531, DE 1º DE JULHO DE 2021 da Controladoria-Geral da União (e NOTA INFORMATIVA CGU Nº 877/2021) e da INSTRUÇÃO NORMATIVA TCU nº 71 de 2012.
73. Recomenda-se, para aplicabilidade da recomendação acima que seja afastada temporariamente qualquer interpretação do Parecer nº 00028/2022/DECOR/CGU/AGU no sentido de autorizar que os órgãos assessorados decretem a decadência ou a prescrição no bojo de processo destinado à prestação de contas de convênios ou instrumentos congêneres, inclusive nas hipóteses que envolvam CT&I, bem como que seja arquivado, sem aprovação, a proposta de Orientação Normativa consubstanciada no PARECER n. 00002/2023/CNCIC/CGU/AGU.
O Parecer n. 00002/2024/CNCIC/CGU/AGU foi aprovado pelo Sr. Coordenador da CNCIC, pela Sra. Diretora Substituta deste DECOR/CGU/AGU, pelo Sr. Subconsultor-Geral da União de Políticas Públicas (sequenciais 860 a 862 do Sapiens), mas não pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União, que ponderou, em seu DESPACHO n. 00262/2024/GAB/CGU/AGU (sequencial 863 do Sapiens), assinado eletronicamente em 09 de setembro de 2024, que “o caso posto a lume já possui orientação subscrita pela autoridade máxima da Advocacia-Geral da União, conforme se depreende do Parecer nº 00028/2022/DECOR/CGU/AGU (seq. 19, 25000.037480/2019-11, sapiens), aprovado pelo Despacho nº 443 (seq. 23, 25000.037480/2019-11, sapiens)”. Assim:
2. O caso posto a lume já possui orientação subscrita pela autoridade máxima da Advocacia-Geral da União, conforme se depreende do Parecer nº 00028/2022/DECOR/CGU/AGU (seq. 19, 25000.037480/2019-11, sapiens), aprovado pelo Despacho nº 443 (seq. 23, 25000.037480/2019-11, sapiens).
Em razão dos fatos relatados, retornou o caso ao Advogado signatário para apreciação.
Eis o relatório do processo de NUP 25000.433474/2017-11.
-II-
DO RELATÓRIO
DO PROCESSO DE NUP 72031.003004/2023-98
Consta dos autos do processo de NUP 72031.003004/2023-98 que a Secretaria Nacional de Planejamento, Sustentabilidade e Competitividade no Turismo (SNPTUR), por meio do Ofício nº 753/2023/GSNPTur, assinado eletronicamente em 05 de maio de 2023 (sequencial 01 do Sapiens), solicitou à Consultoria Jurídica junto à Pasta (CONJUR/MTUR) que respondesse os seguintes questionamentos, a saber:
1. É possível o reconhecimento da prescrição intercorrente no âmbito das áreas finalísticas?
2. A prescrição intercorrente pode ser avaliada no momento do exame de admissibilidade de recursos/pedidos de reconsideração?
3. Quais os procedimentos a serem adotados no caso de reconhecimento da prescrição intercorrente?
A consulta foi respondida por meio do PARECER n. 00061/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, de 09 de maio de 2023 (sequencial 02 do Sapiens), onde se lançou a seguinte conclusão:
55. Em face do exposto, e considerando as diretrizes traçadas no art. 11 da Lei Complementar nº73/93, no art. 31 do Decreto nº 9.191, de 2017, e no Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, o parecer é no sentido de que compete ao Tribunal de Contas da União o reconhecimento definitivo da prescrição nos processos de prestação de contas de convênios/TCE, conforme os termos da presente manifestação.
56. Entende-se, todavia, que a Administração pública pode, nos processos de prestação de contas de convênios, seja pela área técnica, seja em sede de recurso, reconhecer o instituto da prescrição. Nessa hipótese, deve-se adotar as seguintes providências:
a) instaurar procedimento visando a apurar a responsabilidade administrativa de quem deu causa à prescrição;
b) informar ao TCU sobre a falha consistente na implementação da prescrição no processo de prestação de contas; e
c) arquivar o processo de prestação de contas.
(Grifo do original)
Dada a relevância e a transversalidade da matéria no âmbito da Administração Pública Federal, sugeriu-se no opinativo referido ao Exmo. Sr. Consultor Jurídico junto ao MTUR que encaminhasse uma cópia do mesmo a este DECOR/CGU/AGU, para orientação.
O PARECER n. 00061/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU foi parcialmente aprovado através do DESPACHO n. 00282/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, de 06 de julho de 2023 (sequencial 03 do Sapiens), tendo ali sido feitas considerações complementares a respeito da questão.
Ao final, constou do despacho aludido que se entendia desnecessário o envio dos autos a esta CGU/AGU, considerando que a indagação constante do item “57.” do opinativo já estava devidamente esclarecida no PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGUAGU, que previu a plena aplicação do § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 aos processos de prestação de contas ao estabelecer que "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso."
Posteriormente, a Ilma. Sra. Secretária Nacional de Planejamento, Sustentabilidade e Competitividade no Turismo, por meio do Ofício nº 2850/2023/GSNPTur, que fez referência à NOTA TÉCNICA Nº 17/2023/CGFET/DMEX/GSNPTUR, onde, dentre outras questões, noticiou-se a existência do Acórdão TCU 2234/2023-Plenário, encaminhou nova demanda à CONJUR/MTUR acerca do tema.
Essa informação constou do relatório da NOTA n. 00154/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, de 08 de dezembro de 2023 (sequencial 07 do Sapiens), como se pode atestar do seguinte excerto:
4. Trata-se de processo oriundo da Secretária Nacional de Planejamento, Sustentabilidade e Competitividade no Turismo, encaminhado a esta unidade consultiva por meio do Ofício nº 2850/2023/GSNPTur que faz referência à NOTA TÉCNICA Nº 17/2023/CGFET/DMEX/GSNPTUR na qual é noticiada, dentre outras questões, a existência do Acórdão TCU 2234/2023-Plenário (2125638).
5. A Unidade Técnica explicita que o "Parecer n. 00061/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (2019548), aprovado pelo Despacho n. 00282/2023/CONJUR-MTUR/ (2019552), com base na Lei 9.873/99" orientou que, mesmo nos processos de reanálise, reconsideração ou recurso hierárquico, deveria ser verificado o cabimento da prescrição intercorrente e, em caso de constatação, "deveria haver manifestação técnica, com detalhamento dos lapsos temporais do processo e, após declarada a prescritibilidade pelo ordenador, deveriam ser comunicadas a Assessoria de Controle Interno (AECI) e a Corregedoria, para fins de comunicação ao Tribunal de Contas da União (TCU) e apuração de responsabilidade, de acordo com suas competências regimentais".
6. Esclarece que "(...) iniciou discussões junto a outros órgãos do Governo Federal, a fim de se verificar a aplicabilidade da prescrição, porém, percebeu se tratar de pauta ainda incipiente. Representantes do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), no grupo "Rede Parcerias - União", em aplicativo de mensagens, informaram que o tema ainda não está consolidado, que estão buscando consenso por meio de debates entre as esferas de Governo envolvidas, para devida motivação, criação dos respectivos fluxos e edição dos normativos necessários".
7. Notícia que "o Ministério do Esporte (MESP) e o Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome (MDS), com o intuito de minimizar seus passivos de prestação de contas, questionaram o TCU sobre a possibilidade de arquivar internamente os processos nos quais tenha sido verificada a ocorrência da prescrição. O MESP chegou a apresentar parecer de sua consultoria jurídica ratificando a possibilidade de uso da Resolução 344/2022 para arquivar processos de prestação e tomada de contas em análise pelo Ministério, semelhante ao entendimento da Douta Consultoria do Ministério do Turismo".
8. Contundo, o Tribunal de Contas da União teria firmado posicionamento diverso no Acórdão TCU 2234/2023-Plenário (2125638) do qual se extrai a seguinte fundamentação constante do relatório:
17. Dessa forma, a partir desses pontos destacados é possível inferir que não se mostra cabível a aplicação de Resolução do TCU em processos internos das unidades jurisdicionais. Isso também decorre do fato que a pretensão punitiva e ressarcitória elencada na Resolução-TCU 344/2022 é decorrente de mandato constitucional e legal dessa Corte de Contas. Com efeito, não cabe às unidades instauradoras o julgamento das contas ali analisadas, mas sim ao TCU, conforme disposto no art. 71, inciso II da Constituição Federal e nos arts. 1º, inciso I, 8º e 9º da Lei 8.443, de 1992.
9. Constou do dispositivo do acórdão o seguinte:
9.3. dar ciência ao Ministério do Esporte e ao Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome que a Resolução/TCU 344/2022 é de aplicação interna aos processos de controle externo em andamento no TCU, e que os seus parâmetros devem ser utilizados para identificar as prestações de contas sujeitas à prescrição iminente e priorizar sua respectiva análise, sem implicar o arquivamento de processos de prestação de contas ou mesmo de tomada de contas especial no âmbito dos ministérios;
Ao analisar a consulta, o Exmo. Sr. Subscritor da NOTA n. 00154/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU teceu diversas considerações a respeito.
Diante das observações apresentadas, sugeriu-se na NOTA n. 00154/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU que se consultasse este DECOR/CGU/AGU se o PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU seria aplicável às Prestações de Contas de Convênios e instrumentos congêneres, conforme opinou-se no DESPACHO n. 00282/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU e no PARECER n. 00030/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU, da CONJUR do Ministério do Esporte. Assim:
30. Neste sentido, s.m.j, caberia questionar ao DECOR se o PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU é aplicável às Prestações de Contas de Convênios e instrumentos congêneres, conforme opinou-se no DESPACHO n. 00282/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU e no PARECER n. 00030/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU da CONJUR do MINISTÉRIO DO ESPORTE.
31. Logo, considerando as atribuições do DECOR, considerando que a CONJUR/MTUR já se manifestou sobre o tema no DESPACHO n. 00282/2023/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, considerando o que consta da NUP: 00688.004440/2023-59, há, em nossa concepção, a necessidade de remessa dos autos ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União/AGU.
O opinativo foi aprovado pelo Exmo. Sr. Consultor Jurídico junto ao MTUR que, diante da transversalidade do tema, já que a matéria seria de interesse dos demais Ministérios, acatou o encaminhamento do caso a este DECOR/CGU/AGU.
No âmbito deste Departamento, o caso foi distribuído ao Advogado signatário em 02 de janeiro de 2024, para análise e manifestação.
Tal qual ocorreu no processo de NUP 25000.433474/2017-11, informamos ao órgão consulente que tramitava na CNCIC procedimento tendente a esclarecer os questionamentos apresentados, pelo que se deveria aguardar o pronunciamento daquele colegiado (NOTA n. 00003/2024/DECOR/CGU/AGU, de 16 de janeiro de 2024 – sequencial 09 do Sapiens do processo de NUP 72031.003004/2023-98).
Em razão da desaprovação do opinativo da CNCIC pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União, tal qual ocorreu com o processo de NUP 25000.433474/2017-11, retornou o caso presente para manifestação do Advogado signatário.
-III-
DO DIREITO
Como relatado, no que ora interessa, debate-se nos presentes autos a possibilidade, ou não, da incidência de prescrição ou decadência (prescrição administrativa) à pretensão de ressarcimento ao erário no decorrer da adoção de medidas administrativas, tendentes a reparar o dano, ou na condução da fase interna do processo de tomada de contas especial, referentes a convênios e instrumentos congêneres, e a aplicação da Resolução TCU nº 344/2022 à Administração Pública, em razão da inexistência de normativos específicos em vigor.
Como restou apontado tanto pela CONJUR/MS quanto pela CONJUR/MTUR, quando da formulação das respostas em face das consultas que lhes foram submetidas, este DECOR/CGU/AGU já havia tido a oportunidade de fornecer orientações gerais aos órgãos e entes integrantes do Poder Executivo Federal sobre hipóteses de incidência dos institutos da decadência (prescrição administrativa), da prescrição quinquenal e da prescrição intercorrente, em relação as suas pretensões ressarcitórias, quando da elaboração do PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU.
O PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, datado de 07 de abril de 2022 e lançado no processo de NUP 25000.037480/2019-11, teve por objetivo atender a uma demanda advinda da própria CONJUR/MS sobre o alcance das conclusões apostas no PARECER n. 00040/2016/DECOR/CGU/AGU, que tinha eficácia vinculante em virtude de ter sido aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, em relação ao curso do prazo prescricional antes da constituição do crédito no âmbito administrativo e outras questões correlatas.
No PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, foram registradas as seguintes conclusões:
a) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que, “em casos de busca de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS), o prazo prescricional só tem início após o encerramento do processo administrativo, haja vista que durante o seu processamento, o crédito carece de constituição definitiva”;
b) segundo o Supremo Tribunal Federal, ao proferir decisão no MS 36.780, embora a Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999, regule a imposição de sanções pela Administração Pública, devem as suas disposições ser aplicadas, por analogia, às pretensões de ressarcimento ao erário;
c) apesar de o caput do art. 1° da Lei n° 9.873/1999 se referir a hipótese de prescrição quinquenal, entendem os pretórios pátrios ser de natureza decadencial o prazo ali tratado, que deve ser observado para a constituição do crédito a ser ressarcido;
d) o prazo decadencial para constituição do crédito em processos administrativos de ressarcimento ao erário conta-se da data da prestação de contas pelo responsável, uma vez que assinala o momento de possibilidade do início da fiscalização;
e) consoante disposição do art. 2° da Lei n° 9.873/1999, interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito em processo administrativo de ressarcimento ao erário: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal;
f) incide a prescrição intercorrente no processo administrativo de ressarcimento ao erário caso o mesmo fique paralisado por mais de 03 (três) anos, conforme disposto no § 1° do art. 1° da Lei n° 9.873/1999;
g) prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão ressarcitória da Administração Pública; e
h) o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória é a constituição definitiva do crédito a ser ressarcido, que se dá com o término do processo administrativo relativo.
Convém realçar que o PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU se fundou na jurisprudência, tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto do Supremo Tribunal Federal (STF) e, por conseguinte, também nas disposições constantes da Lei n° 9.873/1999, norma considerada nas decisões proferidas por aquelas Cortes Superiores.
O PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU foi aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União por meio do Despacho n° 443, de 11 de novembro de 2022 (sequencial 23 do Sapiens do processo de NUP 25000.037480/2019-11), pelo que ganhou eficácia normativa.
No PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU não se fez qualquer referência à Resolução TCU n° 344/2022, até porque emitida em oportunidade posterior ao opinativo. Enquanto a manifestação da AGU foi elaborada em 07 de abril de 2022, a norma da Corte de Contas data de 11 de outubro de 2022.
A Resolução TCU n° 344/2022, que regulamenta, no âmbito da Corte, a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento, assim como o PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, também se fundou na jurisprudência do STF e, por consequência, nos ditames da Lei n° 9.873/1999.
Desse modo, as conclusões lançadas no PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU e as disposições trazidas na Resolução TCU n° 344/2022, em muitos aspectos, guardam similitudes.
Afinal de contas, da leitura do art. 1° da referida norma, vislumbra-se que “a prescrição nos processos de controle externo, em curso no Tribunal de Contas da União, exceto os de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, na forma aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5509, e regulamentada por esta resolução”. Senão, vejamos:
Art. 1º A prescrição nos processos de controle externo, em curso no Tribunal de Contas da União, exceto os de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, na forma aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5509, e regulamentada por esta resolução.
Consta do art. 2°, por sua vez, que “prescrevem em cinco anos as pretensões punitiva e de ressarcimento, contados dos termos iniciais indicados no artigo 4°, conforme cada caso”.
O art. 4° da norma trata do termo a quo da contagem do prazo prescricional. Assim:
Art. 4° O prazo de prescrição será contado:
I - da data em que as contas deveriam ter sido prestadas, no caso de omissão de prestação de contas;
II - da data da apresentação da prestação de contas ao órgão competente para a sua análise inicial;
III - do recebimento da denúncia ou da representação pelo Tribunal ou pelos órgãos de controle interno, quanto às apurações decorrentes de processos dessas naturezas;
IV - da data do conhecimento da irregularidade ou do dano, quando constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade;
V - do dia em que tiver cessado a permanência ou a continuidade, no caso de irregularidade permanente ou continuada.
Prevê o art. 5° da norma que a prescrição se interrompe:
I - pela notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital;
II - por qualquer ato inequívoco de apuração do fato;
III - por qualquer ato inequívoco de tentativa de solução conciliatória;
IV - pela decisão condenatória recorrível.
Estipula o art. 8° da Resolução TCU n° 344/2022 que “incide a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”, como se pode atestar da redação do dispositivo:
Art. 8º Incide a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sem prejuízo da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Como se percebe, o PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU está em harmonia com a Resolução TCU n° 344/2022 que, é bem verdade, possui outras disposições, específicas, traçadas pela Corte de Contas, que não constituíram objeto de análise do opinativo quando de sua elaboração.
Em tempo, convém ressaltar que a jurisprudência do STF continua firme no sentido de que:
a) o exercício das pretensões de ressarcimento e punitivas pelo TCU está sujeito aos efeitos fulminantes da passagem do tempo, de acordo com o prazo e os marcos interruptivos previstos na Lei federal n. 9.873/1999; e
b) o entendimento se aplica à fase de controle interno da tomada de contas especial, exercida no âmbito da própria Administração.
É o que se pode atestar da leitura da ementa do MS 34.705 AgR, de relatoria do E. Ministro Cristiano Zanin:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONDENAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. OBSERVÂNCIA DA LEI FEDERAL N. 9.873/1999. REFORMA PONTUAL DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO DOS IMPETRANTES PROVIDO.
I – O exercício das pretensões de ressarcimento e punitivas pelo Tribunal de Contas da União está sujeito aos efeitos fulminantes da passagem de tempo, de acordo com o prazo e os marcos interruptivos previstos na Lei federal n. 9.873/1999, conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
II – Inexistência, no caso concreto, de marco temporal apto a interromper a prescrição antes do fim do prazo de cinco anos, contado da prática do ato. Atos apontados pela União e praticados na fase de controle interno que não traduzem medida inequívoca de apuração de condutas individualmente descritas, imputadas à pessoa investigada e que, posteriormente, tenham coincidido com o objeto de procedimento instaurado no âmbito do Tribunal de Contas União.
III – Decurso de quase treze anos entre o primeiro marco interruptivo apontado pela União e a conclusão da fase interna da tomada de contas especial. Afastamento da prescrição que só seria possível com a múltipla incidência de marcos interruptivos de mesma natureza, o que é inviável, sob pena de se chancelar a perpetuação da imprescritibilidade.
IV- Recurso da União a que se nega provimento. Recurso dos impetrantes provido para declarar a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário exercida pelo TCU no âmbito da Tomada de Contas Especial n. 018.801/2014-5.
(MS 34705 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-04-2024 PUBLIC 02-05-2024)
(Destaque nosso)
Sobre o alcance da jurisprudência do STF aos casos de convênio, eis os seguintes julgados:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.873/1999. OCORRÊNCIA DE FATOS INTERRUPTIVOS DA PRESCRIÇÃO.
1. Mandado de Segurança impetrado contra ato do TCU que julgou irregulares as contas referentes a convênio firmado pelo recorrente com repasse de recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.
2. Nos termos da jurisprudência recente desta Casa, a pretensão de ressarcimento ao erário do TCU é prescritível, sendo aplicável a Lei nº 9.873/1999, seja quanto ao prazo de prescrição, seja quanto às causas de interrupção do respectivo prazo.
3. O art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê que a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, mesma ante de cientificada a parte interessada. No caso concreto, houve várias causas interruptivas do lapso prescricional, de modo que não se pode reconhecer a inércia da Administração Pública.
4. Impossibilidade de averiguação da prescrição intercorrente, na forma do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, em razão da ausência de cópia integral do processo de tomada de contas especial nos autos. Ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo. 5. Agravo a que se nega provimento.
(MS 36905 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 26-08-2022 PUBLIC 29-08-2022)
EMENTA AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DE VALORES. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO.
1. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, exceção feita àquela decorrente de atos de improbidade praticados com dolo.
2. Inexistindo legislação a fixar prazo prescricional no tocante à formação do débito a ser cobrado pelo Tribunal de Contas da União, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos, resultante de interpretação sistemática dos princípios da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) com a legislação infraconstitucional: Leis n. 9.873/1999 (relativa ao exercício de ação de ressarcimento pela Administração Pública federal); 8.443, de 16 de julho de 1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União); 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa); e 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execução Fiscal).
3. Ante a regra da prescritibilidade que rege o direito brasileiro, a prática de atos voltados a apurar fatos considerados irregulares na destinação de verba pública obtida mediante celebração de convênio não implica a interrupção do prazo prescricional, independentemente do tempo transcorrido, na hipótese de a parte interessada deles não haver tomado ciência.
4. O decurso de tempo superior a 5 (cinco) anos entre os atos tidos como irregulares e a citação na TC n. 009.423/2009, em que rejeitadas as contas apresentadas e condenada a ré ao ressarcimento de valores, impõe o reconhecimento da prescrição, uma vez que a impetrante não teve conhecimento de qualquer ato da Administração Pública voltado à apuração das inconsistências na utilização das verbas oriundas de convênios.
5. Agravos internos desprovidos.
(MS 38223 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-05-2023 PUBLIC 26-05-2023)
Acerca da aplicação da Resolução TCU n° 344/2022 pelos órgãos e entes jurisdicionados, a Corte de Contas esclareceu, no corpo do acórdão TCU n° 2.234/2023 – Plenário, que:
(i) a mesma seria de aplicação exclusiva na órbita dos processos de controle externo em andamento no TCU; e
(ii) os seus parâmetros deveriam ser utilizados pelos órgãos e entes jurisdicionados para identificar as prestações de contas sujeitas à prescrição iminente e priorizar sua respectiva análise, sem implicar o arquivamento de processos de prestação de contas ou mesmo de tomada de contas especial no âmbito dos ministérios.
Foi o que se apontou no item 9.3 daquela decisão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Monitoramento das determinações dirigidas ao extinto Ministério da Cidadania por intermédio do Acórdão 1690/2021-TCU-Plenário, atinentes à análise das prestações de contas em atraso e ao envio das tomadas de contas especiais a este Tribunal:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.3. dar ciência ao Ministério do Esporte e ao Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome que a Resolução/TCU 344/2022 é de aplicação interna aos processos de controle externo em andamento no TCU, e que os seus parâmetros devem ser utilizados para identificar as prestações de contas sujeitas à prescrição iminente e priorizar sua respectiva análise, sem implicar o arquivamento de processos de prestação de contas ou mesmo de tomada de contas especial no âmbito dos ministérios;
(Destaque nosso)
Adotou-se como relatório do Acórdão n° 2.234/2023-Plenário a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial – AudTCE, tendo constado dos seus itens “16.” e “17.” Os seguintes apontamentos:
16. De fato, a Resolução-TCU 344/2022 é clara a afirmar no seu preâmbulo que esse normativo 'regulamenta, no âmbito do Tribunal de Contas da União, a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento' (grifos nossos). Nessa mesma linha, o primeiro artigo da norma já delimita que essa se refere à prescrição dos processos de controle externo, em curso no TCU:
'Art. 1º A prescrição nos processos de controle externo, em curso no Tribunal de Contas da União, exceto os de apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, observará o disposto na Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, na forma aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5509, e regulamentada por esta resolução'. (grifos nossos).
17. Dessa forma, a partir desses pontos destacados é possível inferir que não se mostra cabível a aplicação de Resolução do TCU em processos internos das unidades jurisdicionais. Isso também decorre do fato que a pretensão punitiva e ressarcitória elencada na Resolução-TCU 344/2022 é decorrente de mandato constitucional e legal dessa Corte de Contas. Com efeito, não cabe às unidades instauradoras o julgamento das contas ali analisadas, mas sim ao TCU, conforme disposto no art. 71, inciso II da Constituição Federal e nos arts. 1º, inciso I, 8º e 9º da Lei 8.443, de 1992.
(Destaque nosso)
Em um momento posterior, diante da jurisprudência do STF que se consolidava sobre a prescrição, o TCU compreendeu que se fazia necessário expedir uma nova norma com o intuito de se dispor sobre a instauração, a organização e o encaminhamento dos processos de tomada de contas especial por parte dos órgãos e entes jurisdicionados.
Com esse objetivo, foi editada a Instrução Normativa n° 98, de 27 de novembro de 2024, que revogou expressamente a Instrução Normativa TCU n° 71, de 28 de novembro de 2012:
Art. 36. Fica revogada a Instrução Normativa TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012, a partir
da entrada em vigor desta Instrução Normativa.
Dentre as disposições preliminares, previu-se no caput do art. 3° que “diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos, incluindo, quando couber, a adoção da solução consensual prevista no art. 24 desta norma”.
Definiu-se no parágrafo primeiro do art. 3° que “na hipótese de ocorrência de graves irregularidades ou ilegalidades de que não resultem dano ao Erário, a autoridade administrativa ou o órgão de controle interno deverão representar os fatos ao Tribunal de Contas da União”.
Estabeleceu-se no caput do art. 4° que “esgotadas as medidas administrativas de que trata o art. 3º, sem a elisão do dano, e subsistindo os pressupostos a que se refere o art. 5º desta Instrução Normativa, a autoridade competente deve providenciar a imediata instauração de tomada de contas especial, mediante a autuação de processo específico”.
Fundamental pontuar que assentaram-se no parágrafo § 1° do art. 4° novos prazos de instauração das tomadas de contas especiais por parte dos órgãos jurisdicionados, medida essa que representou uma inovação em relação ao texto da revogada IN TCU n° 71/2012. Vejamos como ficou a redação:
§ 1º A instauração da tomada de contas especial de que trata o caput deste artigo não poderá
exceder:
I - o prazo máximo de 120 dias, nos casos de omissão no dever de prestar contas, contados do
dia seguinte à data em que as contas deveriam ter sido prestadas;
II - o prazo de 360 dias, nos casos em que os elementos constantes das contas apresentadas não permitirem a conclusão de que a aplicação dos recursos observou as normas pertinentes e/ou atingiu os fins colimados, contados da data da apresentação da prestação de contas;
III - o prazo de 360 dias, nos demais casos, contados da data da ciência do fato pela administração.
Anotaram-se nos arts. 6° e 7° as hipóteses de dispensa da instauração e de arquivamento das tomadas de contas especiais, tendo restado prescrito no art. 8° que “aplicam-se aos processos de tomada de contas especial, ainda que na fase interna, os marcos iniciais da prescrição da pretensão de ressarcimento, bem como os marcos interruptivos e suspensivos, previstos na Resolução-TCU 344/2022 ou em norma que a suceder”.
Consta do § 3° do art. 6° que “a dispensa de instauração de tomada de contas especiais, conforme previsto no inciso I do caput, não exime a autoridade administrativa de adotar outras medidas administrativas ao seu alcance ou requerer ao órgão jurídico pertinente as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, com vistas à obtenção do ressarcimento do débito apurado, inclusive o protesto, se for o caso”.
Anotou-se no parágrafo único do art. 7° que as hipóteses que justificam o cadastramento no Banco de Processos Prescritos, previstas no art. 9º, não autorizam o arquivamento no âmbito do próprio órgão, sendo obrigatório o registro previsto no art. 10.
Outras novidades também advieram com a IN TCU n° 98/2024 em relação à revogada IN TCU n° 71/2012, tais como o estabelecimento de um novo valor de dispensa para a instauração de processo de tomada de contas especial (art. 6°, I), a previsão de criação de um “Banco de Arquivamentos por Prescrição” (Seção IV do Capítulo II), a implementação do “Sistema de Prevenção à Prescrição” (Seção V do Capítulo II) e a possibilidade de “Solução Consensual” (Capítulo VI).
Acerca do Banco de Arquivamentos por Prescrição, convém destacar que:
a) os órgãos repassadores devem realizar o cadastramento, no Banco de Arquivamentos por Prescrição, de processos administrativos ou tomadas de contas especial que ficaram, em algum momento, paralisados por mais de cinco anos, exceto quando haja nos respectivos autos informações acerca de fiscalizações posteriores à sua instauração, realizadas por outros órgãos ou entidades, envolvendo o mesmo objeto (caput do art. 9°); e
b) O arquivamento provisório com base na prescrição, tratado no artigo anterior, deverá ser registrado no sistema e-Tce, no módulo “Banco de Arquivamentos por Prescrição”, administrado pelo TCU (caput do art. 10).
Em tempo, convém registrar que, por meio do Informativo Conjur N.° 1/2024, de 12 de dezembro de 2024, a Consultoria Jurídica do TCU, com fulcro nos artigos 71, da Resolução TCU n° 259/2014, e 61, incisos IV e X, da Resolução TCU n° 347/2022, divulgou entendimentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória do TCU.
Naquele informativo, a CONJUR/TCU concluiu o seguinte:
142. Ante o exposto, conclui-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha consolidado entendimento de que a prescrição no âmbito deste Tribunal de Contas da União rege-se pela Lei n. 9.873/1999, a qual prevê o prazo prescricional de cinco anos, os Ministros daquela Corte, bem como suas duas Turmas, ainda divergem quanto ao termo a quo para a contagem desse prazo e quanto às causas interruptivas que podem ser aceitas.
143. Além disso, verifica-se subsistir um claro movimento por parte de alguns julgadores daquela Corte Suprema no sentido de adotar teses mais restritivas à aplicação das causas interruptivas da prescrição contidas no art. 2ª da Lei n. 9.873/1999 – e, também, na Resolução-TCU n. 344/2022.
144. Nesse contexto, parece-nos que a definição dessas matérias, no âmbito do e. STF, apenas venha a ocorrer na hipótese de submissão ao Plenário daquele Pretório de processo que as envolva, com espeque no art. 22, do Regimento Interno da Corte (RISTF):
Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário, quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida.
Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste artigo:
a) quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário;
b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir
divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário.
Feito esse apontamento, retoma-se a análise. Como visto, com a edição da IN TCU n° 98/2024, não restam dúvidas de que se admite a incidência de prescrição e decadência (prescrição administrativa) à pretensão de ressarcimento ao erário no decorrer da adoção de medidas administrativas tendentes a reparar o dano, bem como na condução da fase interna dos processos de tomada de contas especial, referentes a convênios e instrumentos congêneres, e a aplicação da Resolução TCU nº 344/2022 à Administração Pública.
Em que pese isso, alerta-se para o fato de que, ainda que se cogite pela ocorrência de prescrição ou decadência, o arquivamento dos procedimentos não deva ser levado a efeito antes da certificação de que não tenha havido o cometimento de eventual ato de improbidade doloso.
Afinal de contas, ao julgar o Tema n° 897, em sede de repercussão geral, o STF definiu a tese de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Eis a ementa lançada no RE 852.475:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais.
2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB).
3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente.
4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis.
5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.
(RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)
(Destaque nosso)
Esses os elementos sobre o tema que julgamos pertinentes trazer ao crivo de V.Exa. e das instâncias superiores da CGU/AGU, para consideração final.
-IV-
DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, em complemento ao estabelecido no PARECER n. 00028/2022/DECOR/CGU/AGU, tem-se que:
a) de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exercício das pretensões de ressarcimento e punitivas pelo Tribunal de Contas da União está sujeito aos efeitos fulminantes da passagem do tempo, de acordo com o prazo e os marcos interruptivos previstos na Lei federal n. 9.873/1999;
b) esse entendimento se estende à fase de controle interno, realizada no âmbito dos órgãos e entes jurisdicionados, conforme decisão proferida no MS 34.705 pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal;
c) em face da jurisprudência adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas da União fez editar a Resolução TCU n° 344/2022, com o escopo de regulamentar a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento;
d) a princípio, a Resolução TCU n° 344/2022 seria de aplicação exclusiva na órbita dos processos de controle externo em andamento naquela Corte de Contas, devendo os seus parâmetros serem utilizados pelos órgãos e entes jurisdicionados somente na identificação de prestações de contas sujeitas à prescrição iminente, objetivando-se a priorização de suas respectivas análises, sem implicar o arquivamento de processos de prestação de contas ou mesmo de tomada de contas especial (acórdão TCU n° 2.234/2023 – Plenário);
e) considerando, dentre outros fatores, a necessidade de promover a adequação de suas normas ao novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativo à prescrição das pretensões punitiva e de ressarcimento, o Tribunal de Contas da União fez expedir, ainda, a Instrução Normativa TCU n° 98/2024;
f) a Instrução Normativa TCU n° 98/2024, ao revogar expressamente a Instrução Normativa TCU n° 71/2012, passou a ser o ato que hodiernamente dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial;
g) nos termos do caput do art. 3° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024, “diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos, incluindo, quando couber, a adoção da solução consensual prevista no art. 24”;
h) conforme art. 8° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024, aplicam-se aos processos de tomada de contas especial, ainda que na fase interna, em curso no âmbito dos órgãos e entes jurisdicionados, os marcos iniciais da prescrição da pretensão de ressarcimento, bem como os marcos interruptivos e suspensivos, previstos na Resolução TCU n° 344/2022 ou em norma que a suceder;
i) as hipóteses de dispensa e do arquivamento dos processos de tomada de contas especial antes do envio àquela Corte de Contas estão previstas nos arts. 6° e 7° da Instrução Normativa TCU n° 98/2024;
j) a dispensa de instauração de tomadas de contas especiais quando o valor do débito for inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) não exime a autoridade administrativa de adotar outras medidas administrativas ao seu alcance ou requerer ao órgão jurídico pertinente as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, com vistas à obtenção do ressarcimento;
k) as hipóteses que justificam o cadastramento no Banco de Processos Prescritos, previstas no art. 9º da IN TCU n° 98/2024, não autorizam o arquivamento no âmbito do próprio órgão, sendo obrigatório o registro previsto no art. 10; e
l) antes da definição pelo arquivamento dos procedimentos, em se cogitando pela ocorrência de prescrição ou decadência (prescrição administrativa), recomenda-se que se verifique o cometimento de eventual ato de improbidade doloso, em razão do que restou definido pelo STF na tese referente ao Tema 897, em sede de recursos repetitivos: são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
Essas as considerações que tínhamos a trazer sobre a matéria para a avaliação de V.Exa. e das instâncias superiores desta AGU.
Em razão de guardarem correlação temática, sugerimos que os autos dos processos de NUP 25000.433474/2017-11, 72031.003004/2023-98 e 00688.004440/2023-59 sejam apensados, caso essa providência ainda não tenha sido adotada, e que uma cópia desta manifestação, caso aprovada, seja colacionada em cada um deles.
À consideração superior.
Brasília, 17 de janeiro de 2025.
MAURÍCIO BRAGA TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25000433474201711 e da chave de acesso 9b62c355