ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
DIRETORIA DE AQUISIÇÕES

ASSUNTOS: AQUISIÇÕES, NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO NACIONAL, DE MEDICAMENTOS E INSUMOS HOSPITALARES E/OU ODONTOLÓGICO COMUNS, SEM NECESSIDADE DE COMODATO, COM VALOR ESTIMADO IGUAL OU INFERIOR A R$ 1.000.000,00.

A presente Manifestação Jurídica Referencial - MJR tem como objetivo orientar as autoridades assessoradas no controle prévio de legalidade dos processos licitatórios instaurados exclusivamente para a aquisição de medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos comuns, na modalidade pregão eletrônico nacional, com critério de julgamento pelo menor preço, com registro de preços, sem necessidade de comodato de equipamentos, cujo valor estimado da contratação seja igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), dispensando a análise individualizada por parte deste órgão jurídico de assessoramento nos termos da NOTA JURÍDICA n. 00001/2025/DIAQ/SCGP/CGU/AGU.

O pressuposto para o enquadramento na hipótese tratada nesta manifestação jurídica referencial é baseada na esmagadora maioria dos processos encaminhados para análise jurídica em que (1) utilizado o procedimento auxiliar de Sistema de Registro de Preços, (2) previstas entregas integrais e imediatas dos materiais licitados, com opção de substituição do termo de contrato por outro documento hábil (nota de empenho), (3) sem necessidade de comodato de equipamentos e (4) orçamento não sigiloso.

Após o lançamento dos Instrumentos de Padronização pela AGU e MGI, todo o rito de instrução da fase interna da licitação passou a ser muito bem roteirizado, motivo pelo qual se entende que as orientações jurídicas aqui proferidas, aliadas à padronização dos artefatos a serem utilizados em licitações cujos valores estimados sejam iguais ou inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não demandam, como regra, análise individualizada.

Entende-se, ademais, razoável a fixação de um prazo de vigência de 1 (um) ano para esta manifestação jurídica, considerando como sendo um tempo adequado à observação do uso pelos gestores, e, também, tendo em vista a atualização anual dos valores fixados na Lei nº 14.133, de 20021, conforme disposto no seu art. 182.

Vale assinalar que não se aplica a presente manifestação jurídica referencial em processos licitatórios de medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos quando previsto, para quaisquer dos itens ou grupo de itens, alguma das seguintes hipóteses:

b) entregas com prazos e/ou condições que obriguem a assinatura de termo de contrato a cada aquisição;

c) previsão de entrega de bens sob a forma de contrato por demanda ou consumo ("consignação")^[1];

Para adoção desta MJR, a autoridade administrativa deve certificar o enquadramento da situação concreta ao conteúdo deste parecer referencial e o atendimento de suas recomendações, por meio do preenchimento do atestado de adequação constante da parte final deste parecer, ficando a atividade de consultoria limitada a eventual dúvida jurídica específica, devidamente delimitada nos autos.

O regime jurídico das licitações públicas e contratos administrativos é o conjunto de princípios, leis e normas que disciplinam e regulamentam o tema. Dentre as leis e normas, destaca-se:

Na análise específica da presente MJR, ainda devem ser observados os seguintes normativos:

Vale ressaltar que também deverão ser observados os princípios constitucionais e legais da Administração Pública bem como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), conforme determina o art. 5º da Lei 14.133, de 2021.

III - REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO E A AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL

Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital, revelando com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.

Reafirme-se que em processos licitatórios, há uma sequência lógica na produção dos documentos necessários à instrução dos autos, que devem ser elaborados, assinados e juntados à medida em que produzidos (caso não sejam produzidos no próprio sistema de processo eletrônico), para que somente então possa ser elaborado o subsequente, com fundamento nos anteriores. A partir do início do processo com o documento de formalização da demanda pelo setor requisitante, deve ser designada equipe de planejamento da contratação, responsável pela elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares, promover a pesquisa de preços e o mapa de riscos, para então elaborar o Termo de Referência. Por fim, com base em todos estes documentos, se aprovados, é elaborado o edital e seus anexos.

Nesse contexto, considerando a obrigação dos órgãos públicos federais de utilização do processo administrativo eletrônico na forma do Decreto n° 8.539, de 2015 desde, no mínimo 2017, pressupõe-se que as autuações estão formalizadas em suporte eletrônico, recomenda-se ao assessorado que se atente:

Na excepcional hipótese de que o processo administrativo ainda esteja em suporte físico (papel), justificar as razões pelas quais não atendida a obrigação prevista no Decreto n° 8.539, de 2015 (art. 1º, §§1º e 2º, Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2022).

Ademais, importante observar que a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inc. IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, recomenda-se a utilização das minutas modelo elaboradas pela Advocacia-Geral da União, que podem ser encontras no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos.

A propósito dos modelos padronizados, informa-se que a Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (AGU) desenvolveu um sistema de criação de editais, proporcionando maior economia de tempo e esforço, capaz de reduzir falhas e garantir maior padronização dos processos. A ferramenta denominada Ger@AGU abrange editais de pregão e concorrência e permite selecionar os critérios de julgamento, o modo de disputa, dentre outros. As escolhas determinam o formato final do edital, que sai pronto para ser publicado, garantindo precisão e adequação às normas vigentes. A ferramenta encontra-se disponibilizada no seguinte endereço eletrônico: https:// cgu.agu.gov.br/edital/.

Lado outro, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:

Ao final da confecção de todos os artefatos da contratação, recomenda-se acostar aos autos a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União (https://www.gov.br/agu/ pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao), devidamente preenchida com a indicação das folhas ou o sequencial do sistema em que se encontra o documento que comprova o preenchimento do respectivo requisito, de modo a permitir a localização do documento no processo.

a) as declarações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/ noticias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimentos.pdf);

b) cópia deste Parecer Referencial e a certificação de que seus pressupostos foram atendidos no caso concreto.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, impondo regras sobre a competência para a celebração de novos contratos de aquisição, relativos a atividades de custeio, nos termos de seu art. 3º, sendo a definição de atividade de custeio prevista na Portaria ME nº 7.828, de 2022.

A celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio deve ser autorizada em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República, admitida delegação e subdelegação de competência na forma dos §§ 2º e 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.

Recomenda-se que em todos os processos, seja analisada a natureza da contratação para fins de aplicação ou não dos normativos acima citados, observando que as necessárias autorizações são exigíveis apenas quando da efetiva contratação e não para assinatura de atas de registro de preços.

Considerando o valor estipulado como limite para aplicação desta MJR e a utilização do sistema de registro de preços, mesmo que a licitação seja para item único, não parece que existam providências a adotar, salvo se o Ordenador de Despesas tenha recebido autonomia para aquisições em valor inferior ao menor patamar do Decreto nº 10.193, de 2019 (R$ 1.000.000,00 - um milhão de reais), de acordo com normas internas de organização da Administração consulente, quando recomendável a juntada aos autos dos respectivos atos de delegação e subdelegação de competência.

O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Dada a importância do planejamento para as contratações públicas realizadas em conformidades com a Lei nº 14.133, de 2021, passa-se a apontar seus principais elementos.

O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do plano de contratações anual do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 10.947, de 2022.

O DFD deverá conter todas as informações previstas no art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br), juntando-se aos autos a versão devidamente datada e assinada por seus subscritores. Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

Note-se que o art. 8º, inc. II, do citado Decreto n° 10.947, de 2022 autoriza a formalização de documento de formalização da demanda para fins de inclusão no Plano de Contratações Anual do órgão com "descrição sucinta do objeto".

Não obstante, para fins de iniciar um processo licitatório, o setor requisitante deve obrigatoriamente fazer juntar aos autos documento (datado e assinado), mesmo que complementar ao DFD elaborado no ano anterior com descrição sucinta do objeto, que o detalhe e especifique de forma individualizada os medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos pretendidos e seus quantitativos. Cumpre ao setor requisitante a responsabilidade pelo detalhamento do objeto a ser licitado.

É a partir das informações contidas no DFD e eventualmente seu complemento que servidores responsáveis pela fase de planejamento da contratação (Equipe de Planejamento) realizarão os estudos e pesquisas técnicas necessárias para instruir devidamente o processo licitatório, visando, por fim, atender à necessidade da contratação.

O artigo 7º da Lei nº 14.133, de 2021, determina que cabe à autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem as normas de organização administrativa designarem, implementar a gestão por competências e nomear agentes públicos para exercer as funções essenciais à execução dessa Lei.

Ao realizar essas nomeações, a autoridade competente deve observar, além das disposições da Lei nº 14.133, de 2021, as diretrizes estabelecidas pelo Decreto nº 11.246, de 2022, bem como as normas contidas na Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

É importante destacar que, com base no princípio da segregação de funções, previsto tanto na Lei nº 14.133, de 2021, quanto no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador proibiu a designação de um mesmo agente público para desempenhar, simultaneamente, funções mais suscetíveis a riscos. Tal medida visa mitigar a possibilidade de ocultação de erros e prevenir a ocorrência de fraudes no âmbito das contratações.

Nesse sentido, entende-se que, para evidenciar o cumprimento do princípio da segregação de funções, é essencial anexar aos autos os atos formais de designação dos diferentes agentes públicos responsáveis por cada uma das fases do processo de contratação, certificando que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Por fim, recomenda-se que o órgão demandante observe as orientações detalhadas a seguir.

No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: o Estudo Técnico Preliminar, a Análise de Riscos, a planilha e análise técnica dos preços pesquisados, o Termo de Referência e a minuta de Edital.

Com efeito, faz-se necessário que a autoridade competente respeite os requisitos legais para escolha desses agentes públicos, dentre os quais se destaca a necessidade de que eles tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada (art. 7º, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).

Além disso, nos termos do art. 8º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação.

Mesmo sendo facultativa a designação de equipe de planejamento de contratação no caso das aquisições objeto desta MJR registre-se que não há autorização normativa para designação de equipes em caráter permanente, até mesmo em função da especificidade de cada licitação. De qualquer forma, os documentos da fase de planejamento deverão ser produzidos e firmados por seus subscritores, com indicação da função que ocupam (área técnica e área requisitante ou membro da equipe de planejamento da contratação).

Nesse sentido, se for o caso, deve ser editada uma Portaria de Designação da Equipe de Planejamento, nos moldes da minuta sugerida no Instrumento de Padronização dos procedimentos de contratação da AGU/MGI, como ato formal que designa o conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação. A referida portaria deve ser juntada aos autos, com a comprovação da ciência de suas designações e de que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Por fim, frisa-se que as atribuições da Equipe de Planejamento devem estar em linha com os limites de sua atuação na fase preparatória do processo licitatório, nos termos do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021. Não obstante, esclarece-se que o fato de a Equipe de Planejamento não atuar na fase externa da licitação como Pregoeiro ou Equipe de Apoio não impede que ela, quando solicitado, colabore e preste informações a respeito do conteúdo dos atos por ela confeccionados na fase interna de planejamento.

Em relação à fase externa da licitação, destaca-se que, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.246, de 2022, a licitação deverá ser conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação, que será designado pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial.

A autoridade competente poderá designar, em ato motivado, mais de um agente de contratação, em caráter permanente ou especial. Todavia, deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos entre eles.

Como esta MJR trata apenas de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado Pregoeiro.

O agente de contratação será auxiliado pela equipe de apoio e seus respectivos substitutos e serão designados pela autoridade competente, preferencialmente, dentre os servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, conforme os arts. 4º e 10, inc. I, do Decreto nº 11.246, de 2022. Todavia, com fulcro no parágrafo único do art. 4º desse Decreto, é possível que a equipe de apoio possa ser composta por terceiros contratados, observado o disposto no art. 13 do mesmo Decreto.

Na fase de execução do contrato, a autoridade competente deverá designar os agentes denominados gestores e fiscais de contratos, que são os representantes da Administração para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10, todos do Decreto nº 11.246, de 2022.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução. Fornecerá a base para elaboração do Termo de Referência a ser elaborado, caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP, e sua regulamentação consta da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022.

Atenção: O Estudo Técnico Preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do citado §1º do art. 18, da Lei n° 14.133, de 2021 e, quando não contemplar os demais elementos acima citados, apresentar as devidas justificativas.

É recomendável que o ETP seja elaborado no Sistema ETP Digital, competindo à Equipe de Planejamento da Contratação adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, confeccionado pela AGU em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

O ETP tem como principal objetivo encontrar uma solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa. Passa-se então a análise dos principais elementos deste documento da fase de planejamento da contratação.

3.a) descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público

A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um Estudo Técnico Preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.

Essa investigação inicial é expressamente demandada no inc. I e §1º, inc I, do art. 18 da Nova Lei de Licitações.

Para tanto, deve a Equipe de Planejamento da Contratação responder as seguintes perguntas: a) qual o problema que se pretende resolver? b) quais são os atores interessados na solução do problema e quais as perspectivas desses atores sobre o problema? c) há interesse público a ser atendido? d) qual? e) quais serão os benefícios e os resultados que serão atingidos com o atendimento ao interesse público?

3.b) demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração

A nova Lei de Licitações, em seu art. 12, inc. VII, exige a demonstração da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual - PCA. Tal exigência é regulamentada pelo Decreto nº 10.947, de 2022, o qual dispõe sobre o PCA e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Note-se que o papel da Equipe de Planejamento da Contratação é aferir junto ao setor de contratações do órgão se a demanda está prevista no PCA. Sua não inclusão impede, a princípio, a continuidade do processo de contratação, devendo a situação ser saneada preliminarmente.

De acordo com art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 10.947, de 2022, a comprovação de inclusão da contratação no PCA pode ser dispensada nos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, mas sempre com observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.

Além disso, é dever do Gestor observar a Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal e estabeleceu, além do PCA, outros instrumentos de governança, que deverão estar alinhados entre si (art. 6º, parágrafo único). Dentre estes, destaca-se o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS, o qual se caracteriza como instrumento de governança vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e ao plano plurianual.

Note-se que, conforme estabelece o art. 7º da Portaria nº 8.678, de 2021, a elaboração e implementação do PDLS são obrigatórias, cabendo à Equipe de Planejamento da Contratação informá-lo no ETP junto à demonstração da previsão da contratação no PCA e demais instrumentos de governança.

3.c) levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar

Uma vez identificada a real necessidade administrativa, o próximo passo é fazer o levantamento de mercado, ou seja, buscar soluções que tenham o potencial de atender tal necessidade, nos termos do art. 9º, inc. III, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.

Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar quais as soluções podem atender a necessidade administrativa. No caso de aquisições, deve-se pesquisar quais os bens e produtos podem suprir a demanda administrativa.

A Equipe de Planejamento deverá, também no levantamento de mercado, avaliar qual a melhor forma pela qual se dará a contratação (se por pregão, se por adesão à ata de registro de preço, se inexigibilidade ou dispensa, etc.) bem como verificar se há novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades e alternativas que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.

No caso de medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, não parece que são muitas as alternativas possíveis para suprir a necessidade apontada pelo Documento de Formalização de Demanda, salvo eventualmente o encaminhamento, se possível, de usuários a outras instituições de saúde para atendimento ou a contratação de serviços de fornecimento de insumos, se houver mercado para tal possibilidade e os custos assim permitirem.

Entretanto, neste ponto recomenda-se atenção especial para inovação da Lei n° 14.133, de 2021 que autoriza a contratação de fornecimento continuado, definido no art. 6º, inc. XV, como aquele realizado "para manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas".

Para medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos que sejam considerados pela Administração como estratégicos, ou seja, cuja aquisição seja essencial e rotineira, mesmo que com quantitativos variáveis, recomenda-se avaliar concretamente a possibilidade de realizar licitação (sem Sistema de Registro de Preços) para firmar-se contrato de fornecimento continuado, com vigência de até 05 anos, prorrogável por igual período na forma dos artigos 106 e 107 da Lei n° 14.133, de 2021.

Para esta nova formatação, no que se refere aos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, devem ser estimados os quantitativos anuais, solicitados por ordem de fornecimento com certa previsibilidade de requisição (mensal, bimestral, semestral) para os quantitativos efetivamente necessários para o período, prevendo-se prazo de entrega para cada pedido. No prazo estipulado em contrato, a contratada fatura o período e encaminha para liquidação e pagamento.

Note-se que em razão da Lei n° 4.320, de 1964, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, ou seja, necessária a declaração de existência de dotação orçamentária para a cobertura do ajuste bem como o empenho da despesa quando da contratação. Não obstante, atente-se que a norma autoriza que seja feito "por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar" (art. 60, §2º), de forma que possível reforço dos empenhos realizados ao longo da vigência do contrato.

Também aplica-se, por absoluta semelhança de modelagem, a Orientação Normativa n° 01, de 2009 que informa que "a vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro". Embora a ON esteja sob revisão para sua adequação às novas regras de licitações e contratos, fato é que seu fundamento se mantém (e provavelmente será estendida aos contratos de fornecimento continuado - compras), cumprindo ao órgão contratante empenhar a despesa quando da assinatura do contrato, em valor proporcional à estimativa para exercício financeiro em curso. Nos exercícios subsequentes, o valor deve ser objeto de apostila nos autos, rememorando, novamente, que o empenho no caso será estimativo, sujeito às flutuações da demanda continuada.

Com isto, para aqueles bens considerados essenciais ao funcionamento da Administração, não haveria necessidade de licitações anuais para registro de preços e risco de desabastecimento em razão de eventuais problemas no processo licitatório.

Registre-se que para medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos essenciais, o próprio Tribunal de Contas da União manifestou-se ainda o regime da Lei n° 8.666, de 1993 que seria excepcionalmente autorizada esta forma de contratação (aquisição sob a forma de regime continuado) dado o risco de desabastecimento de insumos de saúde^[2]. Reafirme-se que esta situação, no regime da Lei n° 14.133, de 2021 não é mais excepcional, mas uma alternativa expressamente prevista na norma.

Não é demais ressaltar que esta opção não é válida para todo e qualquer medicamento e insumo hospitalar e/ou odontológico, já que muitos destes bens não são de fato objeto de aquisição essencial e rotineira. Para muitos itens, não há sequer certeza de sua aquisição, embora exista a concreta necessidade de que estejam aptos para imediata obtenção. Para estes produtos, ainda é recomendável a licitação para Sistema de Registro de Preços.

Cabe por fim uma alerta às instituições de saúde quanto às justificativas apresentadas nos respectivos processos administrativos para aquisição de saúde. Por certo são inúmeros os medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos adquiridos rotineiramente, não sendo viável e sequer necessária uma justificativa individualizada para cada item.

Entretanto, ao passo que não se imagina a aquisição de itens desnecessários, é possível afirmar que alguns medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos são vitais para a atividade finalística dos referidos órgãos de saúde, em última análise, à preservação da saúde de terceiros, direito constitucional de todos os cidadãos. Estas distinções entre os itens pretendidos deve vir obrigatoriamente tratada de forma clara e expressa, mesmo que possa parecer evidente para os servidores que convivem diariamente nestas instituições, devendo ser replicadas em todos os processos de compra.

Caso, após o levantamento do mercado, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos da necessidade, que têm o condão de limitar a participação de interessados, são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível, conforme dispõe o art. 9º, § 2º, Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.

Diante das possíveis soluções, a Equipe de Planejamento deverá analisar as alternativas, comparando-as técnica e economicamente, e escolher aquela que for mais adequada e vantajosa para o órgão demandante.

Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.

Por sua vez, o art. 12 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, estabelece que: “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.

Reitera-se que o pressuposto desta MJR é para o caso de decisão administrativa de realizar pregão eletrônico para registro de preços dos bens acima indicados, com previsão de contratações para entrega integral e imediata, mediante encaminhamento e recebimento de instrumento substitutivo de termo de contrato (a exemplo da nota de empenho), nos cabendo, contudo, trazer as ponderações acima como forma de melhor assessorar a fase de planejamento e pontuar a novidade trazida pela NLLC.

Os requisitos da contratação consistem nas exigências necessárias e suficientes para atender a demanda apresentada pela Administração, após a análise e eleição de uma das soluções levantadas pela Administração no tópico anterior.

Os requisitos ou critérios da contratação devem ser elaborados de forma objetiva e compatível com o objeto da contratação, devendo considerar, se for o caso, os diferentes itens que compõem o objeto da contratação, abordando suas peculiaridades e especificidades.

Consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012 - Plenário), ao estabelecer os critérios técnicos e de sustentabilidade, o órgão técnico deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, isto é, sem a devida justificativa.

Além disso, deve prever de maneira clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame, não devendo apontar requisitos de forma genérica e abstrata.

Quanto aos requisitos técnicos, vale destacar que a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, em relação aos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 1962.

Ainda quanto aos requisitos técnicos, devem ser analisados aqueles que previstos em Leis, Decretos, Instruções Normativas, Resoluções, Portarias e normas da ANVISA, do INMETRO, do Ibama, do CONAMA, do Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima e outros órgãos, constituem-se, em regra, em critérios de sustentabilidade.

Recomenda-se a consulta e inserção nas minutas correspondentes das previsões legais aplicáveis e que constam no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (disponível no endereço eletrônico https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/GUIANACIONALDECONTRATACOESSUSTENTAVEIS2024.pdf .

Deve-se ter especial atenção ao tópico específico relacionado à "8. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, INSUMOS HOSPITALARES, MATERIAIS DA ÁREA DA SAÚDE, MATERIAL DE LIMPEZA, HIGIENE E COSMÉTICOS" (a partir da pág. 89), com exigências próprias a serem observadas para os bens pretendidos, bem como no que toca aos requisitos de habilitação das empresas licitantes e eventualmente contratadas.

Registre-se, ainda, que há possibilidade, mediante motivação administrativa, de serem eventualmente inseridos outros requisitos de sustentabilidade, desde que observados os demais princípios licitatórios.

Se a Administração entender que a contratação, por outro lado, não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida e fundamentada justificativa. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Ressalta-se que, seja qual for a escolha administrativa, esta deve estar devidamente fundamentada, considerando as orientações feitas sobre o assunto ao longo do presente parecer.

3.e) estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala

Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e com máxima precisão que for possível, o quantitativo demandado para o atendimento da necessidade administrativa por meio da solução escolhida.

Nesta etapa, a definição do aspecto quantitativo exige detalhamento minucioso, incluindo a demonstração dos cálculos utilizados para a estimativa das quantidades e a respectiva documentação de suporte. Tal registro nos autos é de suma importância, pois se trata de um aspecto frequentemente sujeito a verificação e questionamentos por parte dos órgãos de controle. Além disso, eventuais esclarecimentos tornam-se mais difíceis com o passar do tempo, quando a memória dos envolvidos e a documentação correspondente podem não estar prontamente disponíveis.

Ressalta-se que, algumas vezes, além do quantitativo estimado, o órgão gerenciador apresenta também um percentual de acréscimo a esse quantitativo, que chama de “margem de segurança”. No entanto, a alegação de que se trata de uma “margem de segurança” não dispensa a devida motivação e justificativa a respeito da escolha daquele determinado percentual de forma individualizada para os diversos itens de cada licitação ou por grupos de itens (se aplicados percentuais distintos), de forma a autorizar uma avaliação mínima de que os quantitativos indicados não são simplesmente aleatórios.

Nesse sentido, deve-se evitar estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda. A ausência de justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, pode caracterizar erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente (TCU, Acórdão nº 2459/2021 - Plenário).

Assim, recomenda-se que a área técnica discorra expressamente sobre como se chegou à estimativa apresentada nos autos, justificando-a, conforme as orientações acima aventadas, e juntando aos autos todos os documentos que dão suporte ao quantitativos indicados, a exemplo de planilhas e documentos que possam comprovar médias de consumo anual.

Como o pressuposto desta MJR é a adoção do Sistema de Registro de Preços, a Equipe de Planejamento deverá informar qual a previsão ou estimativa dos quantitativos máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços, dispensando-se tal informação apenas nas hipóteses previstas pelo art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023, acompanhada da respectiva justificativa.

Vale ressaltar, outrossim, que a adoção do Sistema de Registro de Preços, embora traga de fato maior facilidade para o gerenciamento de seus estoques por parte da Administração em especial quando há dificuldade para a definição prévia do quantitativo previsto, não legitima a indicação de quantidades irreais e sem qualquer respaldo com a realidade do órgão. Ao contrário, exige-se, também, a devida demonstração de como se chegou a estimativa apontada.

Para medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológico, é comum itens novos em razão de lançamentos da indústria farmacêutica de forma que não existem registros históricos de aquisições anteriores. Para estes itens, recomenda-se justificar a inclusão e a estimativa de um quantitativo mínimo para a primeira aquisição.

Para estes itens, é ainda permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido na forma do inciso I do art. 4º, do Decreto nº 11.462, de 2023 já que se trata de primeira licitação "para o objeto e o órgão ou a entidade não tiver registro de demandas anteriores". Oportuno registrar que, nesta hipótese, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e que é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.

Por outro lado, é facultado ao órgão demandante estipular, no Edital, uma quantidade mínima de unidades de bens a ser cotada, desde que devidamente justificado (art. 15, inciso II, do Decreto nº 11.462, de 2023). Essa possibilidade está alinhada ao objetivo de permitir que os licitantes apresentem propostas com quantitativos inferiores ao máximo previsto no Edital, visando a ampliação da competitividade e a preservação da economia de escala, situação em que ficarão obrigados nos limites da proposta apresentada (art. 15, inciso IV e parágrafo único, do referido Decreto).

Assim, é imprescindível que o Edital contenha previsão expressa sobre a possibilidade, ou não, de o licitante ofertar proposta em quantitativo inferior ao máximo estipulado no instrumento convocatório.

Por fim, faz-se necessário chamar atenção para o disposto no art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021, o qual dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas. Isso significa que a estimativa da quantidade de bens deve levar em consideração a demanda de consumo realizada ao longo de 1 (um) ano (princípio da anualidade). E para alcançar precisão, a norma exige a utilização de técnicas quantitativas adequadas, como análises históricas de consumo, projeções estatísticas ou outros métodos confiáveis que permitam calcular a demanda de forma objetiva e fundamentada.

3.f) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação

Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.

A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, norteando o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.

Desta feita, prudente constar no ETP, ainda que de forma não conclusiva, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração opte motivadamente por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.

Também necessário que a Equipe de Planejamento da Contratação elabore a descrição detalhada da solução eleita para atender a necessidade pública, que deve ser completa e considerar aspectos fundamentais, como economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização e promoção da competição. Nesse momento, é essencial abordar o objeto da contratação, levando em conta todo o seu ciclo de vida, incluindo especificações relacionadas ao produto e a validade dos medicamentos e insumos quando da entrega.

Contudo, a Equipe de Planejamento deve adotar as devidas cautelas para garantir que as especificações estabelecidas sejam estritamente relacionadas às características essenciais do bem, indispensáveis para atender às necessidades da Administração. Simultaneamente, deve-se evitar incluir detalhes supérfluos ou desnecessários que possam restringir a competitividade de forma indevida.

Ademais, destaca-se a importância dessa descrição detalhada da solução para fins da elaboração do Termo de Referência, visto que é com base nessa descrição que o documento complementará as informações técnicas com os elementos jurídicos e normativos necessários para formalizar o processo de contratação.

Atenção: A Administração deve verificar e indicar se o objeto a ser contratado não foi inserido no Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Ainda na descrição da solução como um todo, recomenda-se que as justificativas necessárias à elaboração dos demais artefatos obrigatórios sejam abordadas, a exemplo daquelas relacionadas aos seguintes temas:

(iii) possibilidade de substituição (ou não) do termo de contrato por instrumento hábil na forma do art. 95, inc. II, da NLLC;

(iv) exigência (ou não) de garantia da contratação do art. 96 da Lei n° 14.133, de 2021;

O modelo de termo de referência proposto pela AGU indica a necessidade de justificativa quanto à classificação da natureza dos bens licitados, se comum ou especial, a ser tratada no Estudo Técnico Preliminar. Isto tem relevância porque é obrigatória a escolha do pregão como modalidade licitatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29 da Lei nº 14.133, de 2021. Vale lembrar que se o critério adotado for o de maior desconto não se aplica este Referencial.

A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente do art. 6º, inc. XIII, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de especificações usuais de mercado. Na forma da Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão.

É pressuposto da utilização desta MJR a aplicação do procedimento auxiliar do Sistema de Registro de Preços, o que obrigatoriamente demanda a justificativa para sua aplicação no caso concreto.

O procedimento auxiliar do registro de preços, dada sua utilidade na gestão das contratações públicas, com especial destaque para as compras, vem atualmente detalhado na Lei n° 14.133, de 2021. As hipóteses de cabimento continuam previstas em regulamento, no caso no art. 3º do Decreto n° 11.462, de 2023

Isto porque parece evidente que o interesse de fornecedores bem como a possibilidade de oferta de preços melhores são possíveis em pregões tradicionais, já que o fornecedor terá a certeza da contratação e não ficará sujeito à obrigação de entregar o bem até o final da validade da ata de registro de preços, ou seja, até um ano após a licitação e apresentação de proposta.

(iii) substituição (ou não) do termo de contrato por instrumento hábil na forma do art. 95, inc. II, da NLLC

Também é pressuposto desta MJR que todos os itens licitados sejam para entrega integral e imediata, "considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento" conforme definição prevista no artigo 6º, X, da Lei n° 14.133, de 2021.

Portanto, não é possível que sejam realizadas aquisições com previsão de entregas parceladas, o que não se confunde com a possibilidade de que, em decorrência da Ata de Registro de Preços, sejam feitas diversas aquisições durante a sua validade. Mas cada aquisição realizada deverá prever entrega em parcela única.

Para tais aquisições, a Lei n° 14.133, de 2021 autoriza no art. 95, inc. II, a substituição do termo de contrato por outro instrumento hábil, a exemplo da nota de empenho da despesa, desde que sejam de fato "compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor".

Esta opção deve ser feita pelo Gestor na fase de planejamento da contratação, motivo pelo qual deve ser justificado no Estudo Técnico Preliminar se será utilizado o termo de contrato para cada aquisição, ou se este será substituído por outro instrumento hábil, a exemplo da nota de empenho, para que os demais documentos preparatórios sejam elaborados.

Reafirme-se que se for opção do Gestor firmar termo de contrato para cada aquisição, ou se este for obrigatório como no caso de entregas parceladas, prazo de entrega superior a 30 dias ou se da aquisição decorrerem obrigações futuras, não será aplicável a presente MJR.

O artigo 96 da Lei n° 14.133, de 2021, determina que "a critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos."

A princípio, por tratar esta MJR de aquisição de medicamentos e insumos com previsão de entrega integral e imediata, que somente serão pagos após o devido recebimento dos bens e liquidação da despesa, não existe óbice jurídico para sua dispensa.

De qualquer sorte, cumpre à Administração, em cada caso concreto, analisar a oportunidade e conveniência de sua exigência, observando-se que caso seja compreendido pela previsão de garantia de contratação, obrigatoriamente a aquisição deverá se dar por termo de contrato, afastando a aplicação desta MJR.

Nas aquisições da Administração Pública, desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso, a regra é atender ao princípio do parcelamento, em que o objeto da contratação é dividido em vários itens (que representam certames autônomos, mesmo que em um só edital) e que a adjudicação é feita separadamente (adjudicação por itens). Nesse sentido, vale destacar trecho do recente Acórdão TCU 8321/2024 - Segunda Câmara:

Nos casos em que o parcelamento se revele, comprovadamente, inviável ou desvantajoso, recomenda-se a não adoção do parcelamento, com a possibilidade da adjudicação por preço global do grupo ou lote. A Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 40, § 3º, menciona, de forma não taxativa, que o parcelamento não será adotado quando:

I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;

II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido; e

III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

Nesse sentido, cumpre enfatizar que, em qualquer hipótese, incumbe ao Gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública (TCU, Acordão 2529/2021 - Plenário). Desta feita, a decisão do Gestor em não parcelar uma contratação, como medida excepcional, deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que a justifiquem (TCU, Acordão 1695/2011- Plenário).

Alerta-se que o TCU considera que a aquisição de itens isoladamente é incompatível com a escolha no processo de licitação pela modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens. No entanto, admite, excepcionalmente, a possibilidade da aquisição futura de itens quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item (TCU, Acórdão 1650/2020 - Plenário).

Sobre esse ponto, ressalta-se, tema já enfrentado pelo TCU, que não é possível adquirir itens de uma empresa que apresentou a melhor proposta para um item, mas não foi vencedora do grupo, ou seja, no âmbito do sistema de registro de preços, não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, mesmo que tenha participado com menor preço unitário no certame (TCU, Acórdão 1347/2018 - Plenário).

À vista disso, o Decreto nº 11.462, de 2023, conforme os arts. 12 e 13 do Decreto nº 11.462, de 2023, estabeleceu que, na hipótese de justificada aglutinação de itens em um mesmo grupo, deve-se observar que:

I - o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos será indicado no edital; e

II - a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou a entidade.

Exige-se também que o ETP apresente o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

O órgão demandante deve verificar quais as providências serão necessárias a se tomar, previamente à celebração do contrato, para a devida execução da contratação, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual, necessidade de providências relacionadas a adaptação das instalações físicas do órgão, adequações específicas para acondicionar os insumos, entre outra providências que possam ser levantadas.

O órgão assessorado deverá informar a existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas ou futuras, com a atual pretensão contratual, para trazer aos gestores melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.

A Lei também exige que no ETP conste a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

Sobre esse ponto, vale dizer que compete ao órgão técnico a prévia verificação dos impactos ambientais da contratação e das medidas de tratamento para prevenir estes impactos, caso existentes e negativos. Estes são fatores que apresentam significativa importância no planejamento de uma contratação.

Sugere-se que se verifique, por exemplo, o provável impacto ambiental negativo no que diz respeito aos descartes e destinação final das embalagens e rótulos dos produtos que serão adquiridos.

Nesse sentido, recomenda-se também verificar se existe algum regulamento editado pelo Poder Público, seja na esfera federal, estadual ou municipal, acordo setorial ou termo de compromisso que implementou sistema de logística reversa para o produto ou embalagem em questão.

Caso não haja tal sistema implementado, sugere-se adotar as medidas previstas na Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (especialmente quanto as normas dos artigos 30 a 36, no que couber), e as medidas previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, apontando expressamente aquelas que se aplicam ao caso concreto.

3.n) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina

A Equipe de Planejamento deve explicitamente declarar que a contratação é viável e razoável (ou não), justificando com base nos elementos apresentados no Estudo Técnico Preliminar. O preenchimento do campo é obrigatório (art. 18, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021) e não basta que o órgão apenas afirme a viabilidade.

Ao final da elaboração do ETP, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

O Termo de Referência é o documento elaborado pelo órgão requisitante, com fundamento nos Estudos Técnicos Preliminares, através do qual define, detalha e fundamenta o objeto da contratação e seus requisitos de forma precisa, suficiente e clara a fim de garantir a vantajosidade da contração.

Atualmente, as normas e regras que regem a confecção do Termo de Referência se encontram na Lei nº 14.133, de 2021, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

Em síntese, os elementos que devem constar do Termo de Referência estão tratados no art. 6º, inc. XXIII, c/c o art. 40, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021, e art. 9º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

Nesse contexto, passa-se a detalhar os principais elementos do TR, lembrando não haver óbices que se faça, a depender do tema, remissão ao tema já tratado e concluído no ETP, desde que, claro, as informações sejam compatíveis entre si e ambos figurem como anexos ao futuro Edital.

4.a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

É de suma importância que o objeto a ser licitado seja bem definido na fase de estudo ou planejamento e descrito no Termo de Referência a fim de obstar qualquer percalço interpretativo no desenvolvimento do procedimento licitatório, evitando-se, ainda, discriminações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou que onerem os cofres públicos. Nesse sentido, é o Enunciado de Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União.

O objeto da licitação deverá ser descrito de forma clara, precisa, objetiva e completa, inserindo em tabela no item 1.1 do modelo do Termo de Referência com a relação dos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, seus quantitativos e valores de referência.

Alerta-se que a descrição precisa do objeto (e não apenas sua indicação de forma genérica), com seus quantitativos e valores no corpo do Termo de Referência é obrigatório, não sendo lícita a sua transferência para "anexo" ao Termo de Referência. Anexos e apêndices são documentos complementares, quando necessário, mas jamais para o tratamento de informação essencial e obrigatória na forma da Lei n° 14.133, de 2021 - a descrição precisa do objeto da licitação.

A definição dos quantitativos já deve ter sido justificado no Estudo Técnico Preliminar e os valores obtidos a partir de pesquisa de preços juntada aos autos.

Ressalta-se que, havendo publicação de Intenção de Registro de Preços e acudindo interessados, os quantitativos solicitados pelos órgãos participantes devem constar consolidados no Termo de Referência.

Ainda, em razão do objeto, necessário que os itens ofertados estejam registrados no Ministério da Saúde/ANVISA, na forma da Lei n° 6.360, de 23 de setembro de 1976 e Decreto n° 8.077, de 14 de agosto de 2013. Por esta razão, recomenda-se a inserção logo abaixo do quadro com a descrição dos bens, disposições no seguinte sentido:

Faz-se necessário que o órgão técnico demandante avalie e declare qual a natureza jurídica do objeto da contratação, especialmente quanto à natureza comum dos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos objeto da licitação.

Caso classificados os bens objeto da licitação como comuns no Estudo Técnico Preliminar e declarado no Termo de Referência, é obrigatória a eleição da modalidade do pregão eletrônico nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29 da Lei nº 14.133, de 2021.

A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do seu art. 20, vedou a aquisição de artigos de luxo. No âmbito da Administração Pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 27 de dezembro de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas, de forma bastante excepcional, as hipóteses contidas no art. 4º desse Decreto.

No caso concreto, a Administração deve indicar se pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, devendo apresentar para tal robusta e suficiente justificativa que demonstre a incidência do permissivo do art. 4º do Decreto nº 10.818, de 2021. Do contrário, cabe simples registro no TR que não se trata de bem de luxo.

4.d) especificação do produto, preferencialmente conforme Catálogo Eletrônico de Padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança

A especificação do produto deve ser descrita de forma clara e precisa, observando os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança nas aquisições, e que, preferencialmente, a especificação do produto deve ser feita conforme o Catálogo Eletrônico de Padronização disciplinado no art. 6º, inc. LI, e no art. 19, inc. II, da nova Lei de Licitações e regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Atualmente, não consta do Catálogo Eletrônico de Padronização qualquer medicamento ou insumo hospitalar e/ou odontológico, cumprindo à Administração certificar que a descrição do objeto corresponde às necessidades reais do setor requisitante e que não têm o condão de restringir a competitividade do certame.

Finalmente, reitera-se a recomendação para que o órgão inclua o CATMAT do produto, para melhor identificação, haja vista que todas as operações realizadas por meio do SIASG/ Compras Governamentais utilizam esse Catálogo para definir os objetos nas licitações/contratações.

A Equipe de Planejamento da contratação, de acordo com o caso concreto, deverá se manifestar a respeito do regime de fornecimento dos bens ou produtos que se pretende adquirir.

Como já tratado nesta manifestação, a Lei nº 14.133, de 2021, permite para as aquisições basicamente a 3 (três) tipos de regimes de fornecimento: a) integral (“de uma só vez”); b) parcelado; e c) contínuo, observando que estes regimes não se confundem com a possibilidade de utilização de procedimento auxiliar de Sistema de Registro de Preços, quando poderão ser formalizadas diversas contratações (aquisições) ao longo da vigência da Ata de Registro de Preços.

Como já tratado, é pressuposto para a aplicação da presente MJR, que a opção da Administração, devidamente justificada no ETP, tenha sido pelo fornecimento integral e imediato com substituição do termo de contrato por outro instrumento hábil (nota de empenho).

Desta forma, deve ser informado nos itens 5 e 9 do Termo de Referência (considerado o modelo de nov/24):

4.f) o prazo da contratação e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

O art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, trouxe a regra de que a duração dos contratos regidos pela nova Lei de Licitações será previamente prevista em Edital, devendo observar, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

Considerando os pressupostos desta MJR, para que os bens sejam entregues em parcela única em até 30 dias, e havendo a expressa opção pela substituição do termo de contrato por instrumento equivalente, a exemplo da nota de empenho, cada contratação (aquisição) deve considerar para fins de fixação do prazo de vigência, lapso temporal razoável considerando o prazo de entrega, somados aos prazos de recebimento, liquidação e pagamento da despesa. Desta forma, não parece que cada contratação demande 12 meses de vigência, podendo ser fixado prazo mais coerente com a forma de aquisição.

Desta forma, deve ser informado no item 1 do Termo de Referência (considerado o modelo de nov/24) apenas a seguinte regra sobre vigência do contrato:

No modelo de minuta de TR da AGU, há a previsão de alguns requisitos da contratação, tais como: critérios de sustentabilidade, indicação de marcas ou modelos (art. 41, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021), vedação de contratação de marca ou produto, exigência de amostra, exigência de carta de solidariedade, subcontratação e garantia da contratação, reserva de cotas para microempresas e empresas de pequeno porte e margem de Preferência.

No entanto, isso não significa que a Equipe de Planejamento deverá se restringir a dispor somente sobre os requisitos apontados no modelo de TR. Ao contrário, deverá, avaliando o caso concreto, estabelecer todos os requisitos necessários para que os licitantes apresentem propostas que melhor atendam a necessidade e o interesse público.

Por outro lado, deve-se ter o cuidado para não estabelecer requisitos que possam direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Nesse sentido, qualquer condição que restrinja o âmbito de fornecedores do produto ou bem deverá ser devida e tecnicamente justificada em razão do objeto ou do interesse público que se pretende alcançar, como, por exemplo, a exigência de carta de solidariedade.

Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 41, inc. I, letras "a" a "d" admite tal possibilidade somente de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame.

Caso justificado tecnicamente a necessidade da indicação e o enquadramento em uma das hipóteses do art. 41, I, da Lei n° 14.133 de 2021, recomenda-se que tal indicação venha acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

Ressalta-se que a indicação de marca não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021.

Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do art. 40, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

O art. 41, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Dessa forma, o órgão que inserir no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, deverá justificar suficientemente tal restrição no processo, com expressa indicação do processo administrativo anterior em que restou demonstrada a comprovação acima.

No que diz respeito à exigência de amostras, vale dizer que esta é excepcional e deve ser ponderada à luz do caso concreto, mediante justificativa nos autos, observando o disposto no art. 17, § 3º, inc. II, e art. 42, § 2º, todos da NLLC, e no artigo 29, §1º, da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022.

Deve ficar demonstrada a importância de se exigir a "pré-avaliação" em razão, por exemplo, de determinado segmento do mercado ter muitos produtos de qualidade duvidosa, ainda que isto sabidamente gere um custo transacional que será posteriormente embutido no preço a ser pago pela Administração Pública. Trata-se de juízo de ponderação a ser feito pelo gestor de forma motivada.

Ressalta-se, outrossim, que os critérios de avaliação (aspectos e padrões mínimos de aceitabilidade) dos bens ou produtos devem, necessariamente, ser previa e objetivamente definidos no Termo de Referência.

Vale dizer, por fim, que as amostras poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, desde que haja prévia indicação no edital.

De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26 (bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) e no Decreto nº 11.890, de 22 de janeiro de 2024, que regulamenta o tema.

Convém observar que o art. 27 da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

Cumpre informar que a Comissão Interministerial de Contratações Públicas para o Desenvolvimento Sustentável (CICS), presidida pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), aprovou no final de 2024 mais uma resolução para a aplicação de margens de preferência em contratações públicas contemplando, naquela oportunidade, medicamentos entre outros bens.

Recomenda-se a verificação da Resolução CICS/MGI n° 04/2024, modificada pela Resolução CICS/MGI nº 7, de 23 de dezembro de 2024 que podem ser consultadas em https://www.gov.br/gestao/pt-br/assuntos/comissao-interministerial-de-contratacoes-publicas-para-o-desenvolvimento-sustentavel/resolucoes-atas-e-comunicados.

O modelo de execução do objeto consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento.

As condições de entrega de bens devem ser estabelecidas no TR de forma sistematizada, abrangendo todos os itens do certame, considerando suas particularidades, inclusive as obrigações acessórias.

Quando houver mais de um endereço, especialmente nos casos em que há órgãos participantes, deve-se especificar cada um dos endereços para entrega dos bens ou produtos. Ademais, se houver a necessidade, deve-se também prever no TR: data, horário de entrega ou alternância de endereço com o setor de almoxarifado respectivo.

Como se sabe, a garantia é um serviço que pode ser acionado toda vez que o produto apresenta um defeito. Vale dizer que a garantia pode ser legal (prevista no Código de Defesa do Consumidor) ou contratual (ofertada pelo fabricante ou exigida pela Administração após o decurso do prazo da garantia legal, com prazos fixados no próprio ajuste), sendo esta complementar à legal e facultativa.

Ressalta-se que a garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, de modo que não há óbice de que seja definida por período diferente da vigência contratual, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014.

No caso dos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, não se verificou nos diversos processos encaminhados qualquer exigência de garantia além daquela prevista no Código de Defesa do Consumidor, não parecendo que seja pertinente disciplinar "garantia, manutenção e assistência técnica". Por outro lado, relevante disciplinar a validade dos produtos entregues em relação aos prazos fixados pelo fabricante, além da garantia legal.

Assim, recomenda-se manter apenas o item 5.5 do modelo do Termo de Referência (nov/24), com informação de que a garantia é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, e acrescer regra sobre o prazo de validade dos bens entregues.

Quanto ao tema, vale destacar o art. 156, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que “a multa não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei”.

No entanto, conforme se depreende das notas explicativas da minuta padronizada, a AGU entendeu que os referidos limites (0,5% a 30%) são aplicáveis apenas à multa compensatória, prevista no art. 156, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021, e não à multa moratória, disciplinada no art. 162 da Lei nº 14.133, de 2021, em relação à qual a Lei de Licitações e Contratos não estabeleceu os respectivos parâmetros.

Assim, com fulcro no entendimento exarado no PARECER n. 00008/2020/CPLC/ DEPCONSU/PGF/AGU (NUP 21181.000350/2020-17), a AGU entendeu que o limite máximo para a multa moratória consiste no valor da obrigação contratual principal, com base no art. 412 do Código Civil, aplicável aos contratos administrativos por força do caput do art. 89 da Lei nº 14.133, de 2021, excluindo-se, com isso, a aplicação subsidiária da Lei de Usura e da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta.

O art. 18, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação preveja as condições de pagamento, devendo o órgão demandante observar as normas e regras legais pertinentes, em especial a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Considerando o objeto desta MJR, devem ser preenchidos os prazos de recebimento definitivo no modelo da AGU (item 8.3 do nov/2024) com os prazos indicados pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 2022, ou seja, o prazo máximo de 10 dias úteis, previsto no art. 7º, inciso I, da Instrução Normativa para a liquidação da despesa, deverá ser suficiente para as providências de recebimentos provisório, definitivo e de liquidação.

No mais, recomenda-se, fortemente, que a redação quanto ao recebimento dos bens, estabelecida na minuta padronizada do Termo de Referência, não seja alterada, podendo a Equipe de Planejamento, apenas, preencher as lacunas relativas aos prazos de recebimento definitivo.

No caso da presente MJR, devem ser suprimidas todas as regras relacionadas a "antecipação de pagamento", não pertinentes à aquisição dos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos.

Por fim, vale dizer que o órgão licitante deverá observar o disposto no art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, o qual estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão expressa no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Sobre o assunto, ressalta-se posicionamento firmado pelo TCU no sentido de ser ilegal a previsão de reajuste contratual com prazo contado da data da apresentação da proposta (Acórdão 1795/2024 - Plenário).

Ressalta-se que a data do orçamento estimado, que é aquela na qual a pesquisa de preços foi encerrada e o documento correspondente à sua análise e conclusão foi assinado, deve constar expressamente no Termo de Referência, anexo ao Edital.

Após a definição e detalhamento do objeto da contratação, a Equipe de Planejamento deverá escolher o critério de julgamento, observando os arts. 33 a 39 da Lei nº 14.133, de 2021, que estabeleceram expressamente as regras a respeito dos critérios de julgamento das propostas dos licitantes, e a Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

Como já tratado anteriormente, e considerando a forma usual de aquisição dos bens objeto desta MJR, é pressuposto para a aplicação desta manifestação jurídica a eleição do critério de julgamento de menor preço, a ser indicado no item 9.1 do modelo de termo de referência (nov/24):

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica a capacidade do licitante classificado em primeiro lugar de realizar o objeto da contratação, avaliando os requisitos de natureza jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; e econômico-financeira.

Ressalta-se, todavia, a possibilidade de, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, a fase de habilitação anteceder as fases de apresentação de propostas e lances, quando for o caso, e de julgamento, desde que expressamente previsto no edital de licitação (art. 17, §1º, da Lei 14.133, de 2021).

Os requisitos de habilitação devem ser previamente estabelecidos nos termos dos arts. 66 a 69 da Lei nº 14.133, de 2021, e arts. 36 a 42 da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022. Deve-se demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado (TCU, Acórdão 1417/2008 - Plenário). Tais requisitos se referem ao licitante, não podendo ser confundido com os critérios técnicos relacionados com a aceitabilidade das propostas.

O modelo padronizado da AGU já prevê os requisitos de habilitação e qualificação gerais, com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021. Todavia, a Equipe de Planejamento deverá, analisando o caso concreto e motivadamente, excluir aqueles que entender incompatíveis, excessivos ou que possam prejudicar a competitividade da licitação. Nesse sentido é o artigo art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Além disso, a Equipe de Planejamento deverá observar o disposto no art. 70, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, que prevê que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)”. Os valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art. 182 da mesma Lei, devendo a Equipe de Planejamento verificar os novos valores.

Atenção: Não se deve dispensar a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional (art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único, da Constituição Federal), nem a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição Federal).

Recomenda-se a manutenção de todos os elementos já trazidos pelos modelos de Termo de Referência editados pela AGU e pelo MGI, acrescentando-se, em razão do objeto desta MJR:

No caso de aquisição de medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, a habilitação técnica poderá ser exigida para fins de comprovação de qualificação técnico-operacional (comprovação de aptidão para o fornecimento de bens similares, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior à do objeto da contratação) (art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021).

Neste caso, a exigência de comprovação da habilitação técnica por meio de atestados é restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. Além disso, somente será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Nesse contexto, ressalta-se o dever da Equipe de Planejamento de apontar de forma objetiva e fundamentada qual o quantitativo mínimo dos bens já fornecido pelo licitante é suficiente para comprovar a qualificação técnico-operacional no caso concreto.

Vale destacar também o que diz a Lei nº 14.133, de 2021, quanto comprovação da habilitação econômico-financeira, caso exigida no caso concreto. Desta feita, visando demonstrar que o licitante tem aptidão para assumir as obrigações decorrentes da contratação, a Lei restringiu a exigência de habilitação econômico-financeira aos seguintes documentos:

a) balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; e

b) certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

Importante dizer que, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, a Administração poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, não podendo estas exigências serem cumulativas e a escolha deverá ser motivada.

Ainda sobre o tema, a fixação do referido percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.

A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalta-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais.

Nesse contexto, recomenda-se que o órgão demandante, considerando todas as orientações feitas acima, junte aos autos a devida justificativas pelas escolhas e exigências de habilitação apresentadas no Termo de Referência, especialmente as exigências de qualificações técnica e econômico-financeira.

4.r) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame.

De acordo com o art. 59 da Lei nº 14.133, de 2021, as propostas com preços que permanecerem acima do valor estimado serão desclassificadas. Sendo assim, é possível dizer que o preço estimado consiste também no valor máximo aceitável.

Vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte e das Cooperativas. Além disso, também é imprescindível para nortear outras decisões, tais como: determinar o valor da garantia, aplicar eventual margem de preferência e a indicação dos recursos necessários para a contratação.

A existência de disponibilidade orçamentária para fazer face à despesa que será gerada, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e deverá constar do Termo de Referência (art. 9º, X, Instrução Normativa SEGES nº 81, de 2022). No entanto, como esta MJR pressupõe a utilização de licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 2009, e o Decreto nº 11.462, de 2023.

4.t) a avaliação sobre a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei de Acesso à Informação

De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade ou não de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

4.u) Anexos ao Termo de Referência - regras aplicáveis ao instrumento substitutivo ao contrato e termo de ciência e concordância.

Considerando que a presente MJR pressupõe a decisão administrativa de substituição do termo de contrato por outro instrumento hábil, a exemplo da nota de empenho, é obrigatória a inclusão como Anexo I ao Termo de Referência, as Regras aplicáveis ao instrumento substitutivo ao contrato, e Anexo II - Termo de Ciência e Concordância, ambos constantes do modelo da AGU (nov/2024).

O Anexo I deve ser adaptado à aquisição de insumos, com prazo de vigência regulado pelo art. 105 da Lei n° 14.133/2021, extinção quando cumpridas as obrigações de ambas as partes e sem qualquer alusão à alocação de empregados necessários.

Recomenda-se alterar o item 4.1.1 do citado anexo que trata das obrigações da contratada, para indicar "entregar o objeto observando as condições e os prazos de validade exigidos no Termo de Referência."

A elaboração do orçamento estimado é obrigatória e deve ser resultado de uma pesquisa de mercado ampla e idônea, lastreada na legislação pertinente, observando os preceitos do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021 e da da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021.

Vale destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada de orçamentos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta/preço, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), mas também quanto ao seu teor.

O art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, acrescentando, no entanto, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II desse artigo (sistemas oficiais de governo e contratações similares feitas pela administração pública), devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes.

Ressalta-se que, quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados (art. 6º, § 6º, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021).

Os preços alcançados em pesquisa na mídia especializada na forma do inciso III, do citado art. 5º deve ser igualmente juntada aos autos, observando o prazo de 06 meses e com a indicação de data e hora de acesso.

Quando realizada pesquisa direta com fornecedores, nos termos do inc. IV do art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, deve-se providenciar e juntar aos autos solicitação formal de cotação, constando nos autos manifestação técnica com a justificativa da escolha desses fornecedores e com a descrição de todos os requisitos exigidos no § 2º do mesmo artigo.

Indispensável observar os limites temporais estabelecidos para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, visto que estes são voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o prazo ali previsto.

Excepcionalmente, somente para o parâmetro de pesquisa no inc. II do art. 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável e observado o índice de atualização de preços correspondente (art. 5º, §3º da Instrução Normativa nº 65 de 2021).

Na pesquisa de preços, serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados. Somente excepcionalmente será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada (e não simplesmente certificada) nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.

Cumpre enfatizar que todos os pontos destacados devem ser registrados no relatório (datado e assinado), a exemplo da caracterização das fontes consultadas, indicação sobre se foram observados os prazos do art. 5º, tabela indicativa dos preços coletados, com o respectivo método aplicado para a definição do valor estimado, justificativas para utilização da metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, quando for o caso.

Ressalta-se o dever de registrar e descrever neste documento único os critérios adotados para a desconsideração de valores encontrados considerados inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, a metodologia utilizada, bem como as conclusões que demonstrem justificadamente que o preço estimado para a presente contratação é justo e compatível com os preços praticados no mercado.

A propósito, aconselha-se a leitura e observância das orientações constantes do seguintes documentos:

a) Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, disponível no endereço https:// www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacaodosprocedimento-decontratacao-agu-fev-2024.pdf, no qual se pode encontrar o modelo simplificado do documento de análise crítica da pesquisa.

b) Caderno de Logística de Pesquisa de Preços, disponível no portal Compras.gov.br (https://www.gov.br/compras/pt-br/agentepublico/cadernos-de-logistica/midia/caderno-de-pesquisa-de-precos-2023_final.pdf/).

Acresça-se, por pertinente, que, caso haja publicação de Intenção de Registro de Preços com consequente manifestação de interesse por órgãos, é recomendável que o setor demandante avalie se é o caso de realizar nova pesquisa de preços, levando em conta os quantitativos solicitados pelos órgãos participantes.

Especificamente para a aquisição de medicamentos, necessário que a Administração consulte o Banco de Preços em Saúde (https://www.gov.br/saude/pt-br/acesso-a-informacao/banco-de-precos), que constitui um "sistema de registro de informações de compras públicas e privadas de medicamentos e dispositivos médicos que existe desde 1998", na forma do art. 5º, inc. I, da Instrução Normativa nº 65, de 2021.

No que se refere aos preços sugeridos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED (https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/cmed), recomenda-se que seja utilizado como parâmetro máximo de valor a ser apresentado nas propostas durante a licitação. Neste sentido, a Orientação Normativa - Aquisições/AGU n° 01/2020 (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/aquisicoes):

Entretanto, não se recomenda que os preços ali tratados sejam utilizados para a composição de preço de referência. Veja-se a propósito o seguinte entendimento do Tribunal de Contas da União:

Importante observar que a regra é a publicidade do orçamento e deverá a Administração fazer constar o valor estimado da contratação no Edital e seus anexos.

Alerta-se que o art. art. 24, da Lei nº 14.133, de 2021 traz a possibilidade de tratar o orçamento como sigiloso. Sendo esta a opção da Administração, por se tratar de exceção à regra geral e em razão do objeto desta MJR, fica afastada a aplicação do presente referencial, recomendando-se o encaminhamento dos autos para análise jurídica específica.

A Lei Complementar nº 123, de 2006, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) no âmbito d Poderes da União, aplicáveis também ao agricultor familiar, o produtor rural pessoa física, o microempreendedor individual – MEI, as sociedades cooperativas e os consórcios formados exclusivamente por ME-EPP, nos temos do Decreto nº 8.538, de 2015.

Dentre os vários benefícios previstos na Lei e no Decreto citados para os referidos atores, ressalta-se o dever de licitar-se de forma exclusiva para ME-EPP os itens, lotes ou grupos de itens cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Vale esclarecer que a aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deve ser realizada considerando o valor total do item/grupo, já considerados os quantitativos de eventuais órgãos participantes.

Conforme previsão do art. 48, inc. III, da Lei Complementar 123, de 2006, e do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, na aquisição de bem de natureza divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a licitação exclusiva para ME-EPP.

De acordo com o § 2º do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. O § 3º prevê, ainda, que se a mesma empresa vencer a cota reservada (25%) e a cota principal, a contratação de ambas as cotas deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).

Convém mencionar que a Advocacia-Geral da União fixou o entendimento^[3] de que, na aplicação das cotas reservadas de até 25%, o montante destinado à contratação das microempresas e empresas de pequeno porte pode ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já que o dispositivo legal não determina um valor máximo (inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006), assim como o faz nas licitações destinadas exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte (inciso I).

A adoção de certame exclusivo para ME/EPP (e equiparados) ou mesmo as cotas de 25% podem ser afastadas, desde que devidamente justificadas com fulcro nos artigos 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e 10 do Decreto nº 8.538, de 2015, os quais apontam situações taxativas que justificam a não adoção dos tratamentos diferenciados.

Especificamente para os medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos, recomenda-se que a Administração avalie, em especial para aqueles considerados essenciais para o funcionamento do órgão, o histórico de licitações anteriores para fins de verificar se eventualmente estes bens não foram objeto de licitação fracassada (quando todas as propostas são desclassificadas) ou deserta (quando não se apresentarem quaisquer interessados), ou mesmo se os valores contratados foram desvantajosos para a União quando licitados de forma exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte.

Considerando a natureza dos medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos e caso justificado que certo e determinado item é essencial para o funcionamento da instituição de saúde, é possível, devidamente motivado o ato, o afastamento da política pública instituída pela Lei Complementar n° 123, de 2006. Sobre o tema, vejam-se os apontamentos tratados no Despacho n° 4239/2018/CONJUR-MS/CGU/AGU (NUP 25000.193248/2018-73):

Alerta-se apenas que a justificativa para o afastamento da política pública da Lei Complementar n° 123, de 2006 não pode ser genérica e geral para todos os itens, mas deve vir acompanhada, em cada licitação, de detalhamento, por itens.

O art. 18, inc. X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos, que se materializa pelo denominado Mapa de Riscos (ou Matriz de Gerenciamento de Riscos) e deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, no Portal de Compras do Governo Federal.

Deve-se evitar o preenchimento do Mapa de Riscos com termos e expressões genéricas e meramente protocolares, sem cuidar das particularidades do caso concreto bem como diagnosticar as unidades que, de fato, possam contribuir para evitar a ocorrência do evento ou então minimizar os efeitos decorrentes de sua concretização.

O Mapa de Riscos, o qual deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.

O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza, de forma clara e objetiva, que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Destaca-se que o §1º do desse artigo estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir.

Destaca-se que o §1º do citado art. 25 estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir. Assim, tratando a presente MJR de aquisições de bens comuns sem maior complexidade, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU.

Destaca-se que o art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas e consórcios.

Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.

O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.

Especificamente em relação a consórcios, o art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações. O mesmo ocorre em relação à participação de cooperativas, cujas exigências estão dispostas no art. 16 da mesma Lei.

Diante do exposto, qualquer vedação no Edital de participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.

Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que poderá ser aberto ou fechado, podendo-se adotar de forma isolada ou conjunta. Além disso, a Instrução Normativa nº 73, de 2022, também dispõe sobre os modos de disputa, cujas regras também devem ser observadas. Todavia, a escolha do modo de disputa é decisão discricionária da Equipe de Planejamento, e deve constar expressamente no texto do Edital.

Ressalta-se, entretanto, que a utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada no caso analisado nesta MJR, uma vez que é pressuposto para sua aplicação a adoção do critério de julgamento de menor preço.

8.c) cláusula com índice de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento estimado

O art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

No caso específico desta MJR, deve constar como anexo ao edital, no mínimo, o Termo de Referência e seus dois anexos obrigatórios, o Estudo Técnico Preliminar e a minuta de Ata de Registro de Preços.

Reafirme-se que em razão dos pressupostos desta MJR, não deve acompanha o edital a minuta de termo de contrato.

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que, nos casos de aquisição de bens ou compras, a Administração deverá observar o Sistema de Registro de Preços - SRP (art. 40, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).

Considerações sobre o procedimento auxiliar já foram tratados quando da análise do Estudo Técnico Preliminar e é pressuposto para a aplicação desta MJR, relembrando que obrigatoriamente deve ser fundamentada a decisão do Gestor para sua utilização.

Decidindo a unidade gestora pela adoção do Sistema de Registro de Preços, caberá a ela realizar o procedimento de Intenção de Registro de Preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata, conforme preconiza o art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021.

Esse procedimento é dispensado apenas na hipótese de ser o órgão ou entidade gerenciadora o único contratante (§1º do art. 86), devendo, nesse caso, constar nos autos a devida justificativa para não permitir a participação de órgãos ou entidades no registro de preços.

A esse respeito, é bem verdade que dificuldades de gerenciamento ou necessidades que se apresentem urgentes têm sido entendidas pela doutrina como hipótese a justificar a decisão do órgão em se colocar como único contratante. Veja-se o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr :

No entanto, é preciso deixar claro que a regra é a divulgação da Intenção de Registro de Preços, com o objetivo de proporcionar a participação de outros órgãos, de modo a aumentar as chances de obtenção de economia de escala e a diminuição dos custos processuais de várias licitações para a obtenção de bens e serviços de interesses comuns a vários órgãos da Administração.

Por outro lado, é oportuno ressaltar que o órgão gerenciador poderá estabelecer o número máximo de participantes no procedimento público de intenção de registro de preços - IRP, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento, conforme permite o art. 7º, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021.

De acordo com o art. 7º do Decreto nº 11.462, de 2023, compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP. Ressalta-se que os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do art. 7º serão efetivados anteriormente à elaboração do Edital.

Oportuno registrar que, em regra, o órgão participante deverá instruir procedimento administrativo próprio, e encaminhar ao órgão gerenciador, no mínimo, a formalização da demanda e Estudo Técnico Preliminar ou Termo de Referência, de forma a trazer os elementos indicados no art. 8º, inc. I, letras "a" a "c" do Decreto n° 11.462, de 2023. Nestes documentos, deverá motivar sua decisão de participar de registro de preços gerenciado por outro órgão, sempre com a obrigatória autorização do Gestor/Ordenador de Despesas do órgão participante.

Por certo, os documentos do órgão participante e encaminhados ao gerenciador deverão atentar para todas as recomendações tratadas neste opinativo para sua elaboração, tratando especificamente sobre suas necessidades acerca do objeto da licitação e justificativas próprias.

De outro vértice, o órgão gerenciador deverá analisar o pedido de intenção de participar do registro de preços, devendo se manifestar expressamente nos autos, de forma justificada, quanto ao aceite ou recusa dessa solicitação.

9.c) utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes

Durante a vigência da ata, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que não participaram do procedimento de IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de órgão ou entidade não participante (“órgão ou entidade carona”), desde que observados os requisitos previstos no art. 31 do Decreto nº 11.462, de 2023.

Cumpre à Administração decidir ainda na fase de planejamento da contratação se é o caso ou não de autorizar futuras adesões à Ata de Registro de Preços, recomendando-se a apresentação de justificativa no caso de compreender-se pela não autorização.

Ademais disso, as adesões, se autorizadas, deverão respeitar definidos no Decreto nº 11.462, de 2023, o que deve ser acompanhado pelo órgão gerenciador.

Em regra, as prorrogações das Atas de Registros de Preços ocorrem em razão da necessidade de contratação do quantitativo registrado e ainda não contratado em momento posterior ao prazo de vigência inicial das Atas. Nesse sentido, a legislação permite que a Administração promova a prorrogação da Ata de Registro de Preços para, posteriormente, realizar a contratação do quantitativo remanescente.

Além disso, também é possível que a Administração verifique a necessidade e o interesse em contratar o mesmo quantitativo total para o ano subsequente. Desta feita, a pretensão em prorrogar a Ata de Registro de Preços, visando a contratação desse mesmo quantitativo por um novo período de 1 (um) ano, pode ser mais vantajoso e econômico do que a realização de um novo processo administrativo licitatório.

No entanto, é indispensável que essa possibilidade de renovação do quantitativo registrado seja avaliada na fase de planejamento da contratação e expressamente prevista em Edital e na Ata de Registro de Preços. Nesse sentido é o entendimento da Advocacia-Geral da União, exposto no PARECER n. 0075/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelos Despachos n° 0028/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU, 0034/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU e 0021/2025/SGPP/CGU/AGU (NUP 71000.062490/2024-61). Referido opinativo assim restou concluído:

Portanto, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie e se manifeste expressamente nos artefatos de planejamento sobre a possibilidade ou não de renovação do quantitativo registrado em uma eventual prorrogação da Ata de Registro de Preços.

O certame para o registro de preços produz um documento vinculativo, de natureza obrigacional, denominado Ata de Registro de Preços, que estabelece compromisso relacionado à futura contratação, conforme inc. XLVI do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, e inc. II do art. 2º do Decreto nº 11.462, de 2023.

Tratando-se, no caso, de MRJ, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU, devendo as escolhas técnicas estarem em conformidade com a minuta do Edital e do Termo de Referência bem como eventuais e pontuais modificações serem devidamente justificadas.

Destaca-se que o prazo de vigência da Ata, nos termos do art. 22 do Decreto, é de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP, e não da homologação do pregão, da assinatura da Ata ou qualquer outra data.

Ainda, poderá ser prevista prorrogação do prazo de vigência por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso e tenha sido justificada a decisão administrativa de prorrogação com contratação do remanescente ou de renovação do quantitativo na fase de planejamento da contratação, como tratado acima.

Neste ponto, considerando que os recentes modelo da AGU ainda não contempla a possibilidade de prorrogação da vigência da ata com renovação dos respectivos quantitativos na forma acima tratada, caso seja esta a intenção da Administração, devidamente justificado nos autos, pode ser acrescido o seguinte item no modelo da ata de registro de preços:

Destaca-se, por oportuno, que os documentos que integram o arcabouço do certame – Edital, Termo de Referência, Estudo Técnico Preliminar e Ata de Registro de Preços – devem estar alinhados entre si, não podendo apresentar contradições, inexatidões materiais ou inconsistências redacionais que possam ensejar arguição ou em alguma medida comprometer a segurança e efetividade da realização da licitação/contratação.

É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do Edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

Destaca-se, também, que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/ GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado e matrículas funcionais.

O órgão assessorado deverá informar em seus processos que esta manifestação jurídica referencial foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):

Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Aquisições, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o órgão assessorado ateste, de forma expressa e em cada processo, que o assunto nele debatido é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à Diretoria de Aquisições, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

A utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer, deverão ser objeto de consulta específica, a ser devidamente apontada.

Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, confere-se o prazo de 12 (doze) meses à presente Manifestação Jurídica Referencial - MJR, a contar de 25.03.2025.

Fica revogado o PARECER REFERENCIAL n. 00003/2024/COORD/E-CJU/ AQUISIÇÕES/CGU/AGU.

Encaminhe-se ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União para avaliação e comunicações pertinentes, notadamente conferindo-se ciência às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e nos Estados.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000098202580 e da chave de acesso aae1b2d9

Notas

^{^}Observou-se em algumas contratações a previsão de pagamento de bens a depender do consumo verificado de regra durante procedimentos cirúrgicos. Há referência à "entrega de bens por consignação" para tais itens.Juridicamente, esta não é a melhor denominação para a forma de contratação. Os contratos de consignação são de regra firmados com a entrega de bens para venda e o pagamento só ocorre se forem vendidos, ou seja, não é propriamente uma relação entre fornecedor e consumidor final como o que se pretende nas unidades hospitalares.Ao que pode ser observado nos diversos processos analisados, a intenção é a aquisição de determinado item ou grupo de itens que devem ser entregues em prazo não superior a 30 dias (entrega integral e imediata), mas que somente serão pagos na medida em que efetivamente consumidos no procedimento cirúrgico. Portanto, não se trata de "contrato de consignação", mas de "contrato de consumo" ou "por demanda", onde os bens são entregues e somente serão auditados, faturados, liquidados e pagos aqueles efetivamente consumidos.
^{^}Acórdão nº 766/2010 - Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 006.693/2009-3. "Concordou com a equipe de auditoria no sentido de que “essas características encontram-se presentes nas contratações para entrega de fatores de coagulação”. E acrescentou não ter dúvida de que “se trata de serviço essencial, pois qualquer interrupção no fornecimento de hemoderivados deixará à própria sorte indivíduos que dependem desses medicamentos para se manterem saudáveis” . Acolhendo o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua”.
^{^}Tal entendimento consta do DESPACHO n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, aprovado pelo DESPACHO n. 00115/2021/GAB/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, e aprovado pelo Advogado-Geral da União pelo DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Nº 071, de 17 de março de 2021 (seq. 24 a 27 do NUP 25000.193248/2018-73).