ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
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CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
PARECER n. 00021/2024/CNLCA/CGU/AGU
NUP: 00688.000717/2019-98
INTERESSADOS: DECOR
ASSUNTOS: POSSIBILIDADE OU NÃO DE RESTRIÇÃO DE PARTICIPANTES NA FASE COMPETITIVA DO DIÁLOGO COMPETITIVO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. DIÁLOGO COMPETITIVO. FASE COMPETITIVA. LIMITAÇÃO DE PARTICIPANTES. INTERPRETAÇÃO DO ART. 32, § 1º DA LEI Nº 14.133, DE 2021.
I - A possibilidade de participação na fase competitiva do diálogo competitivo deve ser limitada apenas às empresas que participaram da fase dialógica, como medida legalmente prevista de incentivo à participação do mercado na definição da solução para a necessidade da administração pública;
II - As licitantes pré-selecionadas por ocasião da fase dialógica têm, como regra, direito à participar da fase competitiva do diálogo competitivo, por expressa previsão do art. 32, §1º, VII da LLCA;
III - Em face desse direito, a pré-seleção tem caráter dual, de modo que o edital da fase dialógica deverá contemplar requisitos razoavelmente adequados para avaliar não somente as condições das empresas em participar da proposição e discussão das soluções, como também da execução futura da solução escolhida;
IV - Considerando que o objeto da fase competitiva do diálogo competitivo somente será definido ao final da fase dialógica, é possível, fundamentadamente, excluir empresas que, preliminarmente, por ocasião do edital da fase dialógica, tenham sido pré-selecionadas, mas que não atendam aos critérios de habilitação decorrentes da definição do objeto;
V - O edital de pré-seleção já deverá contemplar a possibilidade prevista no item anterior.
Sra. Coordenadora e demais membros da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA),
Trata-se de demanda encaminhada pela Sra. Coordenadora da CNLCA, destinada à análise jurídica da possibilidade ou não de restrição de participantes na fase competitiva do diálogo competitivo”, no contexto da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (LLCA).
A questão pode ser formulada da seguinte forma: poderão participar da fase competitiva do diálogo competitivo apenas as empresas pré-selecionadas para a fase dialógica, ou deve ela ser aberta a quaisquer interessados em dela participar, mesmo que não tenham participado da fase dialógica?
O tema foi proposto à análise da CNLCA pelo antigo membro Dr. Ronny Charles Lopes de Torres e, diante de seu desligamento da Câmara, redistribuído para este Relator pela sua Coordenadora.
É o relatório.
Para a devida compreensão e abordagem da questão, mister se faz a apreciação do conceito e natureza do diálogo competitivo enquanto nova modalidade licitatória; seu procedimento e fases para, enfim, avaliar sua fase competitiva e as questões controversas que sobre ela incidem.
O diálogo competitivo (termo traduzido da opção francesa “dialogue compétitif”, ou “diálogo concorrencial”, como definido no direito português) foi inspirado em diretivas europeias, sendo a atualmente vigente a Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos. Sua disciplina encontra-se no art. 30 da referida diretiva.
Na nova Lei de Licitações, o instituto foi conceituado em seu art. 6º, XLII, segundo o qual o diálogo competitivo é a
modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Do referido conceito legal, destaca-se, desde já, que a referida modalidade possui como características essenciais: a) diálogo com licitantes previamente selecionados; b) estabelecimento de critérios objetivos para a seleção; e c) objetivo de desenvolver uma ou mais alternativas capazes para atender às necessidades da administração.
O direito pátrio incorporou o referido instituto na Lei nº 14.133, de 2021, exaurindo sua disciplina no seu art. 32, cujos incisos I e II disciplinam especificamente o cabimento do instituto em referência:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III - (VETADO).
Veja-se, pois, que a modalidade do diálogo competitivo pressupõe, simultaneamente, a existência de uma necessidade da Administração contratante, a qual demande inovação (técnica ou tecnológica); a impossibilidade de satisfação dessa necessidade sem adaptação de soluções disponíveis no mercado e que não possam ser especificadas de maneira suficientemente precisa de antemão.
Com relação à eventual distinção entre técnica e tecnologia prevista no inciso I, “a”, a LLCA, veja-se a definição dos termos conforme o Dicionário Aulete Digital:
Técnica (téc.ni.ca)
sf.
1. Tec. Conjunto de processos, métodos e procedimentos de uma arte, ciência ou ofício: uma nova técnica para tratamento dentário.
2. Jeito próprio de se fazer algo: Tenho uma técnica para memorizar.
3. P.ext. Prática, perícia, habilidade especial para fazer algo. [ Antôn.: teoria. ]
[F.: Fem. substv. de técnico. Ideia de: tecn(o)- e -tecnia.]
(Técnica. Dicionário Aulete Digital. Disponível em : https://aulete.com.br/t%C3%A9cnica. Acesso em 27 out. 2024).
Tecnologia
Tec. sf.
1. Conjunto das técnicas, processos e métodos específicos de uma ciência, ofício, indústria etc; ciência que trata dos métodos e do desenvolvimento das artes industriais: a tecnologia das telecomunicações.
2. Explicação dos termos próprios das artes, ofícios; linguagem especial das ciências, indústrias, artes etc.
3. O estado de desenvolvimento das tecnologias como um todo: A tecnologia é fator fundamental do desenvolvimento econômico.
[F.: Do fr. technologie, deriv. do gr. technología. Cf.: técnica. Ideia de: tecn(o)-, -tecnia, -logia.]
(Tecnologia. Dicionário Aulete Digital. Disponível em : https://aulete.com.br/tecnologia. Acesso em 27 out. 2024).
A definição lexical revela que técnica é um conjunto de métodos; enquanto a tecnologia é o conjunto desses métodos, acompanhados da ciência que os estuda e desenvolve. Em suma, a tecnologia abrange a técnica, complementando-a com seu estudo, compreensão e desenvolvimento. Assim, embora não teria sido essencial a distinção legal, a pretensão do legislador parece ter sido a de conferir interpretação ampliativa aos termos, a fim de evitar controvérsias sobre a interpretação do cabimento do diálogo competitivo. Assim, não importa se a nova técnica foi desenvolvida empiricamente ou foi fruto de uma pesquisa científica, em qualquer caso, seria cabível o diálogo competitivo.
Frise-se que, tanto na definição do art. 6º, quanto na disciplina do art. 32, fica claro que o ponto de partida do diálogo competitivo é a definição da necessidade da Administração, a ser satisfeita com a contratação. Decerto, esse é o parâmetro básico para o planejamento de qualquer licitação (v. art. 6º, XXIV; XXV, “b” e art. 18, I, da LLCA). Entretanto, na modalidade de que ora se trata, tal asserção é ainda mais importante, uma vez que a solução a ser contratada não pode ser pré-definida na fase de planejamento da contratação, de modo que é a necessidade que balizará a condução do procedimento.
É a mesma preocupação da já citada Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos, que em seu art. 30, 2 e 3, disciplina:
2. As autoridades adjudicantes dão a conhecer as suas necessidades e os seus requisitos no anuncio de concurso, definindo-os no próprio anuncio e/ou na memória descritiva. Simultaneamente, e na mesma documentação, indicam e definem os critérios de adjudicação escolhidos e estabelecem um calendário indicativo.
3. As autoridades adjudicantes iniciam, com os participantes selecionados nos termos das disposições pertinentes dos artigos 56.o a 66.o, um diálogo que terá por objetivo identificar e definir os meios que melhor possam satisfazer as suas necessidades. Nesse contexto, podem debater com os participantes selecionados todos os aspetos do concurso.
A solução a ser efetivamente contratada será, assim na Europa como no Brasil, definida ao longo de um procedimento dialógico, previsto como fase do procedimento do diálogo competitivo. Durante essa fase, serão avaliadas alternativas de soluções, a fim de que seja escolhida aquela mais adequada à satisfação da necessidade já definida, seus requisitos técnicos e a estrutura jurídica ou financeira do futuro contrato.
Considerando sua inspiração na legislação comunitária europeia, vale a pena trazer à baila a doutrina alienígena sobre o tema. Benoit Delaunay assim define o instituto:
La procédure de dialogue compétitif est celle dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. […] elle vise à faire émerger les solutions qui vont permettre de répondre aux besoins de l’acheteur notamment lorsque les opérations sont complexes et que les pouvoirs adjudicateurs se trouvent dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques ou lorsqu’il y a une impossibilité d’établir totalement ou partiellement le montage juridique ou financier d’un projet.
(DELAUNAY, Benoit. Droit Publique de la Concurrence. 3e éd. Paris: LGDJ, L’extenso, 2023. p. 432 – grifos acrescidos).
Tradução livre: O diálogo competitivo é aquele em que o comprador dialoga com os candidatos admitidos a participar do processo, com o objetivo de definir ou desenvolver soluções capazes de atender às suas necessidades e com base nas quais esses candidatos são convidados a apresentar uma oferta. [...] Ele busca fazer surgir as soluções que permitirão atender às necessidades do comprador, especialmente quando as operações são complexas e os poderes adjudicantes se encontram na impossibilidade objetiva de definir os meios adequados para satisfazer suas necessidades, ou de avaliar o que o mercado pode oferecer em termos de soluções técnicas, financeiras ou jurídicas, ou quando há uma impossibilidade de estabelecer total ou parcialmente a estrutura jurídica ou financeira de um projeto.
Não se trata de definir apenas a solução técnica mais adequada, mas também os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução definida, bem como a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
Na mesma linha, manifestaram-se Jacqueline Moran-Deviller, Pierre Bourdon e Florian Poulet, a propósito no sistema que inspirou o nosso:
Tirant le constat qu’il est souvent difficile pour l’acheteur de déterminer seul et à l’avance toutes les conditions du projet, le dialogue compétitif ouvre des possibilités de discussion (interdite dans l’appel d’offres) avec les candidats et surtout d’adaptation des offres en cours de procédure […]
L’acheteur peut recourir au dialogue compétitif en cas de marché complexe, c’est-à-dire lorsqu’il ne peut pas définir au préalable les moyens pour répondre aux besoins techniques ou établir le montage juridique ou financier. Chaque candidat propose une solution à partir d’un programme fonctionnel (ou d’un projet un peu plus élaboré) pour répondre aux objectifs de l’acheteur. […] Le cahier des charges n’est arrêté définitivement qu’à l’issue du dialogue noué avec les candidats dans des conditions de stricte égalité.
(MORAND-DEVILLER, Jacqueline; BOURDON, Pierre; POULET, Florian.. Droit Administratif. 18e. éd. Paris: LGDJ, L’extenso, 2023. p. 428-429 – grifos acrescidos).
Tradução livre: Reconhecendo-se que é frequentemente difícil para o comprador determinar sozinho e com antecedência todas as condições do projeto, o diálogo competitivo abre possibilidades de discussão (proibida na concorrência) com os candidatos e, sobretudo, de adaptação das propostas durante o andamento do processo [...].
O comprador pode recorrer ao diálogo competitivo em caso de mercado complexo, ou seja, quando ele não pode definir previamente os meios para atender às necessidades técnicas ou estabelecer a estrutura jurídica ou financeira. Cada candidato propõe uma solução a partir de um programa funcional (ou de um projeto um pouco mais elaborado) para responder aos objetivos do comprador. [...] O caderno de encargos só é finalizado ao término do diálogo estabelecido com os candidatos, em condições de estrita igualdade.
Já a doutrina nacional, ora representada por Fábio Mauro de Medeiros e Mônica Antinarelli, assim se manifestam:
O inciso II indica que não só o projeto técnico pode ser necessário, mas também as soluções para o financiamento da obra, sai manutenção e até a solução jurídica. Naturalmente, a solução jurídica deve ser compatível com o regramento da própria Lei Geral de Licitações e Contratos e com o regramento orçamentário, em especial, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), bem como a limitação de endividamento público definido pelo Senado (art. 52, V e VI da Constituição Federal).
(MEDEIROS, Fábio Mauro de; ANTINARELLI, Mônica. Comentários ao art. 32. In: SARAI, Leandro. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 599).
Ainda em sendas pátrias, Ronny Charles Lopes de Torres assim se manifesta:
[O diálogo competitivo] é uma modalidade apta para contratações mais complexas ou, independentemente da complexidade, naquelas em que a Administração possui relevantes incertezas sobre a definição da pretensão contratual. Assim, ela pode se apresentar como um instrumento interessante para que o diálogo entre o público e o privado auxilie a identificar ao melhor solução para o atendimento da pretensão contratual.
(TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 255).
Relevante notar, na esteira do autor citado, que o diálogo competitivo não pressupõe a complexidade de uma contratação, mas apenas a inexistência no mercado ou impossibilidade de definição objetiva prévia de uma solução possível – ainda que ao longo do procedimento a solução mais adequada se revele simples.
Consoante divulgado no Portal de Compras do Governo Federal, a regulamentação administrativa do Diálogo Competitivo ainda está “em elaboração pela equipe técnica” (Cf. https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc/lista-de-atos-normativos-e-estagios-de-regulamentacao-da-lei-14133-de-2021.pdf, acesso em 06 jan. 2025).
Ante a ausência de disciplina infralegal sobre a questão, a análise se lastreará nas disposições legais sobre o tema, as quais poderão, inclusive, inspirar a futura regulamentação administrativa, para maior segurança jurídica sobre os procedimentos.
Embora não traga uma delimitação sistematizada, pode-se identificar, no § 1º do citado art. 32, as seguintes fases (além da fase de interna ou planejamento):
2.2.1 Fase convocatória do diálogo competitivo
A fase convocatória reside nos incisos I a II do §1º do referido art. 32. Ela envolve a publicação de edital com vistas à convocação de potenciais interessados em participar do diálogo para definição da solução que atenderá à necessidade (já diagnosticada) da Administração. O edital deverá contemplar a descrição da necessidade a ser atendida e as “exigências já definidas”, é dizer, as condições para participação e definição do objeto a ser contratado que eventualmente já tiverem sido identificadas na fase de planejamento da contratação.
Dessa forma, é essencial nesse edital convocatório da fase dialógica do diálogo competitivo a descrição da necessidade a ser atendida, das exigências já definidas para o futuro objeto e os critérios para a pré-seleção dos licitantes. Tratando-se ainda de um edital a ser elaborado especificamente para cada caso concreto, poderão ser definidos outros critérios pertinentes para disciplina da participação, adequados à situação específica a que se aplicará, cuidando-se para que não haja a imposição de restrições desarrazoadas à participação de interessados.
Deverá ainda ser definida no referido edital a disciplina da fase dialógica (prevista nos incisos III a VII do mesmo § 1º do art. 32), para o bom andamento do procedimento. Assim, o edital deverá contemplar os critérios para divulgação isonômica de informações (inciso III); restrição de divulgação de propostas ou informações de licitantes e disciplina de obtenção de seu consentimento para tal divulgação (inciso IV); disciplina das sessões, comunicações e finalização do diálogo (inciso V); meios de gravação, em áudio e vídeo, das reuniões (inciso VI); e possibilidade e critérios de restrição do objeto de discussão das sucessivas fases do diálogo (inciso VII).
Assim, é nessa fase que a Administração irá receber as candidaturas apresentadas pelos interessados em participar do diálogo, admitindo à participação todas aquelas que atendam aos critérios definidos no edital. Esse momento do procedimento, em que a Administração seleciona as interessadas aptas a participar do diálogo é a pré-seleção dos licitantes a que se refere o inciso II do art. 32. Os interessados que tenham sido admitidos à participação são denominados, portanto, pré-selecionados, citados nos incisos VI e VIII do mesmo artigo.
2.2.2 Fase dialógica do diálogo competitivo
Já a fase dialógica é disciplinada nos incisos III a VII do citado art. 32. Durante o seu desenrolar, os licitantes pré-selecionados comunicarão e discutirão as propostas apresentadas para a definição do objeto da futura contratação, podendo os debates envolverem os aspectos técnicos, jurídicos e financeiros de cada proposta.
A fase dialógica poderá se desenvolver em tantas fases quantas bastem para a definição final do objeto da licitação, na forma prevista no edital (inciso VII). O edital especificará a evolução dos debates, com a possibilidade afunilamento das discussões, tendendo à identificação e especificação daquela proposta que será a escolhida ao final.
2.2.3 Fase competitiva do diálogo competitivo
Por fim, terá lugar a fase competitiva do diálogo, disciplinada nos incisos VIII a XI do mesmo § 1º. Interessante notar que o inciso VIII prevê um novo edital para dar início à fase competitiva. O referido edital – que não é o mesmo previsto nos incisos I e II – deverá contemplar “a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa”.
Nessa terceira fase, a Administração “poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas” (inciso IX) e “ definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado” (inciso X).
O inciso XI, a seu turno, dispõe que a fase competitiva do diálogo será conduzida por “comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão”.
Veja-se que esse segundo edital, diferentemente do primeiro, estabelece a efetiva disputa pelo objeto da licitação, que terá sido definido na anterior fase dialógica. Será, portanto, uma licitação mais próxima da ordinária, o que elide as particularidades inerentes à fase anterior e aproxima o procedimento de uma licitação ordinária.
No mesmo sentido, Fábio Mauro de Medeiros e Mônica Antinarelli manifestam seu entendimento no sentido de que “o diálogo competitivo é a agregação do concurso seguido da concorrência”. (MEDEIROS, Fábio Mauro de; ANTINARELLI, Mônica. Comentários ao art. 32. In: SARAI, Leandro. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 598). De fato, pode-se enxergar o diálogo competitivo como uma espécie de concurso peculiar, seguido de uma concorrência ordinária, pois nada mais será do que o certame destinado a uma contratação com objeto definido.
Esse é o mesmo entendimento de Marçal Justen Filho:
O edital deve contemplar todos os requisitos exigidos pela Lei nº 14.133/2021. Isso envolve a descrição da solução escolhida, do regime e de outras condições de execução do contrato (contemplando inclusive uma minuta do instrumento contratual). Também deve dispor sobre o procedimento a ser observado na fase competitiva, a forma de licitação, o modo da disputa e os critérios de julgamento das propostas.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 468).
O mesmo entendimento é partilhado por Rafael Sérgio Lima de Oliveira:
O instituto em estudo [o diálogo competitivo], entretanto, veio para solucionar os casos nos quais a dificuldade da Administração é a de encontrar a solução para a sua demanda. Uma vez encontrada a solução, o procedimento passa a ser o mesmo dos procedimentos tradicionais, sem possibilidade de diálogo e com parâmetros rígidos de julgamento das propostas.
(OLIVEIRA, Rafael Sergio Lima de. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sergio Lima de; CAMARAO, Tatiana (Coord.). Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. 696p. (v. 01 - Artigos 1º ao 70). p. 437)
Tais constatações legitimam a aplicação das regras comuns do procedimento da concorrência, razão pela qual incidem os arts. 17, 25, e demais aplicáveis às concorrências em geral.
É neste ponto que reside a controvérsia trazida à análise desta Câmara. Nessa fase competitiva – que possui a natureza de uma concorrência – a participação deverá ser restrita aos licitantes pré-selecionados para a fase dialógica, ou deverá ser aberta para quaisquer interessados, mesmo que não tenham participado das fase anterior?
A essa questão, será dedicada a seção seguinte deste parecer.
Acerca da questão posta, descortinam-se duas posições acerca do tema. De um lado, há os que advogam que a fase competitiva, por se constituir em um procedimento competitivo normal, deve ser aberta a qualquer interessado. É, por exemplo, o entendimento de Fábio Mauro de Medeiros e Mônica Antinarelli:
[...] tendo em vista o princípio da igualdade de oportunidade, não haveria razão lógica de limitar o número de participantes da segunda fase à luz do art. 51 da lei que elenca como princípios da licitação a eficiência, a economicidade e a igualdade, o que encontra sustentação no art. 37, caput, da Constituição Federal
(MEDEIROS, Fábio Mauro de ; ANTINARELLI, Mônica. Comentários ao art. 32. In: SARAI, Leandro. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 598).
Por outro lado, a segunda corrente sustenta que apenas podem participar da fase competitiva os licitantes que já tenham sido pré-selecionados para a fase dialógica.
Tal concepção possui raízes na já citada disciplina da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos, cujo art. 30, 6 é expresso:
6. Depois de declararem encenado o diálogo e de informarem do facto os participantes apurados, as autoridades adjudicantes solicitam a cada um deles que apresente as suas propostas finais com base na solução ou soluções apresentadas e especificadas durante o diálogo. Essas propostas devem incluir todos os elementos exigidos e necessários à execução do projeto. (grifos acrescidos)
Exemplificando a incorporação do direito europeu aos ordenamentos pátrios, cita-se o art. L2124-4 do Code de la commande publique da França, que assim dispõe:
Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre.
Tradução livre: O diálogo competitivo é o procedimento pelo qual o comprador dialoga com os candidatos admitidos a participar, com o objetivo de definir ou desenvolver as soluções capazes de atender às suas necessidades e com base nas quais esses candidatos são convidados a apresentar uma oferta. (grifos acrescidos)
Ao referir-se aos “participantes apurados” e a solicitação de propostas finais a “cada um deles”, a diretiva citada esclarece que apenas podem ser solicitadas propostas para a fase competitiva para os participantes da anterior fase dialógica.
Esse é o entendimento defendido por Ronny Charles Lopes de Torres:
Do próprio texto legal resta evidente que desta segunda fase participarão apenas os licitantes pré-selecionados que participaram da fase de diálogo. Se por um lado, essa restrição gera riscos de conluio, por outro, ele é necessária para gerar incentivos à participação na fase de diálogo. De qualquer forma, as duas perspectivas devem ser ponderadas antes da decisão pela adoção da modalidade.
(TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 258).
No mesmo sentido, Rafael Sérgio Lima de Oliveira:
O que cabe dizer aqui, inicialmente, é que a lei brasileira se referiu à inauguração da etapa competitiva com a publicação de um edital, o que poderia dar a entender que essa fase seria de concorrência ampla, e não restrita aos previamente selecionados. Todavia, como já explanado quando da abordagem do diálogo competitivo europeu, é da natureza desse procedimento uma competição restrita a uma prévia qualificação. Reitera-se que a restrição à participação na fase competitiva daqueles que estiverem presentes no diálogo é um estímulo aos competidores na etapa de construção da solução. Se fosse possível participar da competição para a adjudicação contratual sem se fazer presente na etapa dialógica, não haveria estímulo ao mercado para participar da etapa do dialogo e, assim, propor boas soluções à Administração.
(OLIVEIRA, Rafael Sergio Lima de. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sergio Lima de; CAMARAO, Tatiana (Coord.). Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. 696p. (v. 01 - Artigos 1º ao 70). p. 457)
Identicamente, defende Marçal Justen Filho:
Podem participar da disputa os licitantes pré-selecionados. Isso significa que não haverá a oportunidade para terceiros, que não tenham participado da fase de diálogo, disputarem a contratação.
Deve-se ter em vista a possibilidade de exclusão dos pré-selecionados durante a fase de diálogo, em vista da comprovação da ausência dos requisitos necessários à participação na disputa.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 468).
Preliminarmente ao deslinde da questão, deve-se observar que, ao transpor a disciplina europeia para o diálogo competitivo ao Brasil, o legislador não realizou simplesmente uma cópia, mas promoveu adaptações relevantes para o que entendeu ser o mais adequado para a realidade pátria.
Nessa linha, não há na diretiva europeia 2014/24/EU, nem no Código de contratações públicas francês, acima citado, por exemplo, previsão de um segundo edital para dar início à fase competitiva do diálogo competitivo, como foi a opção brasileira.
Entretanto, essa distinção não se afigura suficiente para apartar o modelo brasileiro de sua inspiração europeia.
Como reconhece Ronny Charles Lopes de Torres, a restrição de participação apenas aos licitantes pré-selecionados para a fase dialógica aumenta o risco de conluio, de modo que “as perspectivas devem ser ponderadas antes da decisão pela adoção da modalidade” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 258).
Contudo, a ampliação da participação para além dos pré-selecionados na fase dialógica implicaria num desincentivo para que as empresas participassem – e incorressem em custos – da fase dialógica, pois poderia ser considerado mais vantajoso aguardar a definição do objeto para só depois disputá-lo, esvaziando o instituto.
Ademais, a própria redação do art. 32, §1º, VIII, reforça essa interpretação. Ali se lê que o segundo edital abrirá prazo “para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas”, sem contemplar a participação de terceiros.
Destaca-se que o referido entendimento se harmoniza também à ratio da Orientação Normativa nº 82 da AGU, in verbis:
No processo licitatório na modalidade do diálogo competitivo é possível estabelecer no edital de pré-seleção critérios de exclusão a serem observados pelos licitantes para participação e durante o desenvolvimento dos diálogos, sob pena de exclusão da fase competitiva.
A restrição a que somente os participantes da fase dialógica poderão participar da fase competitiva não implica em garantia absoluta de participação. Nesse sentido, os participantes da fase dialógica, nos termos da ON 82, podem vir a ser excluídos da fase competitiva, caso incidam em critérios previamente definidos no edital de pré-seleção.
Justamente por conta dessa garantia de participação dos pré-selecionados na fase competitiva, concorda-se com Ronny Charles Lopes de Torres quando ele identifica um “caráter dual da pré-seleção”. São suas palavras:
A análise de pré-seleção traz consigo a particularidade de ter caráter dual. Importante compreender que a aferição feita pela pré-seleção, como bem aponta Guilherme Reisdorfer, deve servir para avaliar a qualificação dos interessados tanto para propor e discutir soluções inovadoras, na fase de diálogo, como para promover a execução contratual, caso vençam a etapa competitiva.
Esta é uma nuance interessante, pois, diante da lógica do procedimento da modalidade de diálogo competitivo, aferir tão somente a capacidade para propor e discutir soluções inovadoras, sem confirmar a capacidade para futura execução, pode gerar um processo de seleção que gere uma frustração contratual.
Obviamente, os requisitos de aferição devem ser proporcionais à exigência de capacidade cumulada (para a fase de diálogo e também para a ulterior fase de execução), sendo afastadas exigências dispensáveis ou desproporcionalmente restritivas.
(TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 259).
Tal constatação leva a uma dificuldade adicional. Como o objeto da licitação a ser disputado ainda não está definido, como estabelecer devidamente os critérios de qualificação a ele relativos?
O mesmo Ronny Charles Lopes de Torres defende que devem ser exigidos “apenas elementos minimamente necessários a demonstrar a capacidade para potencial execução contratual de acordo com a experiência e perfil da empresa” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15ª ed. São Paulo: JusPodivm, 2024. p. 259). De fato, parâmetros como porte da empresa diante da complexidade da necessidade podem ser estabelecidos preliminarmente, de maneira fundamentada, ainda que se admita alguma margem de erro. Em todo caso, somente ao final da fase dialógica, quando o objeto da licitação estará determinado, poderão ser especificados definitivamente os critérios de habilitação. Assim, como salvaguarda, recomenda-se sejam previstas, já no edital de pré-qualificação, dispositivos relativos à possibilidade de exclusão de licitante pré-selecionado que não atenda aos critérios de habilitação relativos ao objeto final, a ser licitado na fase competitiva.
Diante do quanto foi até aqui exposto, responde-se à questão formulada da seguinte forma:
É o parecer, que ora é submetido à deliberação dos membros da colenda Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos-CNLCA, com sugestão de, em caso de aprovação, ser encaminhado à consideração da Senhora Diretora do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria - Geral da União, em prosseguimento.
Brasília, 13 de dezembro de 2024.
Lucas Hayne Dantas Barreto
Procurador Federal
Relator
Ana Lídia Vasconcelos
Procuradora da Fazenda Nacional
Camila Lorena Lordelo Santana Medrado
Advogada da União
Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão
Procurador Federal
Diego Franco de Araújo Jurubeba
Procurador Federal
Fabrício Lopes Oliveira
Procurador federal
Fernando Ferreira Baltar Neto
Advogado da União
Flávio Garcia Cabral
Procurador da Fazenda Nacional
Liana Antero de Melo
Advogada da União
Luciano Medeiros de Andrade Bicalho
Advogado da União
Michelle Marry Marques da Silva
Advogada da União
Coordenadora da CNLCA
Rafael Schaefer Comparin
Advogado da União
Rafael Sérgio Lima de Oliveira
Procurador Federal
Taís Teodoro Rodrigues
Advogada da União
Thyago de Pieri Bertoldi
Advogado da União
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