ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
DIRETORIA DE AQUISIÇÕES

ASSUNTOS: REVISÃO DO PARECER REFERENCIAL DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS - ATIVIDADE FIM

A presente Manifestação Jurídica Referencial - MJR tem como objetivo orientar as autoridades assessoradas no controle prévio de legalidade dos processos licitatórios para aquisição de gêneros alimentícios, na modalidade pregão eletrônico nacional, com critério de julgamento pelo menor preço, com ou sem registro de preços, cujo valor estimado da contratação seja igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), dispensando a análise individualizada por parte deste órgão jurídico de assessoramento nos termos da NOTA JURÍDICA n. 00001/2025/DIAQ/SCGP/CGU/AGU.

Ressalta-se que esta MJR não se aplica aos procedimentos licitatórios para aquisição de:

Para adoção desta MJR, a autoridade administrativa deve certificar o enquadramento da situação concreta ao conteúdo deste Parecer Referencial e o atendimento de suas recomendações, por meio do preenchimento do atestado de adequação constante da parte final deste parecer, ficando a atividade de consultoria limitada a eventual dúvida jurídica específica, devidamente delimitada nos autos.

Insta observar que o presente parecer referencial aplica-se aos processos de aquisição de gêneros alimentícios propriamente ditos (nisto também incluídas as bebidas).

Tem-se, portanto, que o referencial não é adequado para aquisições de Terapia Enteral Nutricional, a qual é considerada um alimento para fins especiais, industrializado, apto para uso por tubos (por exemplo, sondas enterais), que pode também ser utilizado por via oral. A definição desses produtos consta no art. 4º da RDC n. 21/15 e sua produção e comercialização é sujeita a diversos regramentos específicos da ANVISA, os quais não foram abordados no presente parecer.

No que tange ao fornecimento de refeições prontas tipo marmita ou marmitex, também não cabe a aplicação do presente parecer.

Isto porque o fornecimento de alimentação pronta está também sujeita à regras específicas da ANVISA, demandando que as refeições sejam produzidas diariamente pelo fornecedor, de acordo com um cardápio previamente elaborado, equilibrado nutricionalmente, havendo, portanto, uma zona de incerteza quanto ao seu enquadramento como bens ou serviços.

No âmbito das Consultorias Jurídicas Virtuais da Advocacia-Geral da União, a questão inclusive foi resolvida com o Enunciado nº 5 da então E-CJU/SSEM:

Neste caso, se o órgão pretender a contratação do fornecimento de refeições prontas, o enquadramento como serviço acima firmado afasta a aplicação do presente parecer.

No que tange à aquisição de cestas básicas, esta também não é objeto de incidência do presente parecer, uma vez que neste caso, em geral, tais cestas são compostas não apenas por alimentos, mas também por produtos de limpeza e higiene, os quais tem regulamentação própria e que não se encontram previstas neste parecer.

Não se aplica o presente parecer, de igual forma, às aquisições de animais vivos para manutenção e subsistência de efetivos em treinamento em selvas e outros locais ermos, como exemplificativamente ocorre com a compra de galinhas e porcos vivos. Neste caso, o órgão deverá submeter o processo à apreciação individualizada, haja vista peculiaridades a observar que transcendem este referencial.

Também fogem do âmbito de aplicação deste parecer as rações para animais, visto que também sujeitas a regramento específico, não analisados no presente referencial.

Por outro lado, é corriqueiro que os órgãos insiram em um mesmo processo itens variados conjugando a aquisição de gêneros alimentícios e gás GLP, ou gêneros alimentícios e descartáveis.

Alertamos que, em virtude da diversidade de disciplinas normativas incidentes quando da conjugação de diversos objetos sujeitos a regramentos diversos, o presente parecer somente deverá ser utilizado para a aquisição de Gêneros Alimentícios. Acaso o órgão esteja pretendendo inicialmente realizar uma contratação conjunta, recomendamos fortemente que avalie a contratação em separado para viabilizar o correto uso desta manifestação jurídica referencial.

O regime jurídico das licitações públicas e contratos administrativos é o conjunto de princípios, leis e normas que disciplinam e regulamentam o tema. Dentre as leis e normas, destaca-se:

Vale ressaltar que, nesse regime jurídico, também deverão ser observados os princípios assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), conforme determina o art. 5º da Lei 14.133, de 2021.

De outra banda, importante alertar que não se admite a recepção das leis e normas do regime jurídico antigo (Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e seus regulamentos) bem como é vedada a combinação entre estes e o novo regime jurídico licitatório. Nesse sentido, já se manifestou a Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do PARECER n.00002/2021/CNMLC/CGU/AG (NUP 00688.000716/2019-43).

Com efeito, o novo regime jurídico de licitações e contratos é obrigatoriamente o aplicável ao objeto da presente contratação.

II.3 Regularidade da formação do processo e a avaliação de conformidade legal

Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital, revelando-se com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.

Ademais, importante observar que a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inc. IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, recomenda-se a utilização das minutas-modelo elaboradas pela Advocacia-Geral da União, que podem ser encontras no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos.

A propósito dos modelos padronizados, informa-se que a Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (AGU) desenvolveu um sistema de criação de editais, proporcionando maior economia de tempo e esforço, capaz de reduzir falhas e garantir maior padronização dos processos. A ferramenta denominada Ger@AGU abrange editais de pregão e concorrência e permite selecionar os critérios de julgamento, o modo de disputa, dentre outros. As escolhas determinam o formato final do edital, que sai pronto para ser publicado, garantindo precisão e adequação às normas vigentes. A ferramenta encontra-se disponibilizada no seguinte endereço eletrônico: https://cgu.agu.gov.br/edital/.

Um vídeo com o passo a passo de como utilizar o Ger@AGU está disponível no seguinte endereço eletrônico: https://www.youtube.com/watch?v=yQ459Jp-fwQ.

É de suma importância que os órgãos assessorados passem a adotar a ferramenta, a fim de imprimir maior agilidade na confecção do edital e na análise jurídica dos processos.

Lado outro, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:

Ao final da confecção de todos os artefatos da contratação, recomenda-se acostar aos autos a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao), devidamente preenchida com a indicação das folhas ou o sequencial do sistema em que se encontra o documento que comprova o preenchimento do respectivo requisito, de modo a permitir a localização do documento no processo.

Além disso, deve-se juntar aos autos as declarações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimentos.pdf.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, impondo regras sobre a competência para a celebração de novos contratos de aquisição, relativos a atividades de custeio, nos termos de seu art. 3º, sendo a definição de atividade de custeio fornecida pela Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022.

A celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio deve ser autorizada em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República. Entretanto, para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), como os são os englobados por esta MJR, pode aquela autoridade delegar ou subdelegar sua competência aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, conforme estabelece o art. 3º, caput e § 2º, da Portaria ME nº 7.828, de 2022.

Assim, tratando-se de atividade de custeio, recomenda-se juntar a autorização da autoridade competente até antes da assinatura do contrato ou do instrumento substitutivo. Caso a autorização seja feita por autoridade delegada ou subdelegada, recomenda-se juntar também a Portaria de delegação e subdelegação em vigor.

Ressalta-se que, se o valor apurado ao final do procedimento for superior ao limite de alçada daquele que autorizou a contratação, será necessária nova autorização, por parte da autoridade superior competente, observados os limites e instâncias de governança definidos nos termos dos § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.

Seja para guarnecer unidades militares, seja para manutenir pacientes internados em hospitais federais (civil ou militar), fato é que a aquisição de gêneros alimentícios é contratação bastante corriqueira na Administração Pública Federal.

Para além de todas as cautelas e orientações que serão melhor delineadas ao longo do parecer, de antemão alerta-se desde já os gestores para que se atentem para as seguintes especificidades:

O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Estabelece o art. 12, inciso VII, da Nova Lei de Licitações que, a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

Ademais, o art. 18 da NLLCA estabeleceu que o planejamento deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação, elencando, ainda, providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento.

Dada a importância do planejamento para as contratações públicas realizadas em conformidade com a Lei nº 14.133, de 2021, passa-se, a seguir, a analisar seus principais elementos.

O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.

Trata-se de instrumento obrigatório para a deflagração dos processos administrativos de contratação. É a partir das informações contidas no DFD que os servidores responsáveis pela fase de planejamento da contratação (Equipe de Planejamento) realizarão pesquisas e estudos técnicos necessários para instruir devidamente o processo licitatório, visando, por fim, atender à necessidade da contratação.

O DFD deverá conter todas as informações previstas no art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br). Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

O artigo 7º da Lei nº 14.133, de 2021, determina que cabe à autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem as normas de organização administrativa designarem, implementar a gestão por competências e nomear agentes públicos para exercer as funções essenciais à execução dessa Lei.

Ao realizar essas nomeações, a autoridade competente deve observar, além das disposições da Lei nº 14.133, de 2021, as diretrizes estabelecidas pelo Decreto nº 11.246, de 2022, bem como as normas contidas na Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

É importante destacar que, com base no princípio da segregação de funções, previsto tanto na Lei nº 14.133, de 2021, quanto no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador proibiu a designação de um mesmo agente público para desempenhar, simultaneamente, funções mais suscetíveis a riscos. Tal medida visa mitigar a possibilidade de ocultação de erros e prevenir a ocorrência de fraudes no âmbito das contratações.

Assim, esta assessoria jurídica orienta que as funções desempenhadas pelos agentes públicos sejam organizadas por fases distintas, a saber: fase interna da licitação (planejamento), fase externa da licitação (seleção de fornecedores) e fase de execução do contrato (gestão e fiscalização contratual).

Nesse sentido, entende-se que, para evidenciar o cumprimento do princípio da segregação de funções, é essencial anexar aos autos os atos formais de designação dos diferentes agentes públicos responsáveis por cada uma das fases do processo de contratação, certificando que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Por fim, recomenda-se que o órgão demandante observe as orientações detalhadas a seguir.

No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: o Estudo Técnico Preliminar, a Análise de Riscos, a planilha e análise técnica dos preços pesquisados, o Termo de Referência e a minuta de Edital.

Com efeito, faz-se necessário que a autoridade competente respeite os requisitos legais para escolha desses agentes públicos, dentre os quais se destaca a necessidade de que eles tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada (art. 7º, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).

Além disso, nos termos do art. 8º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação.

Nesse sentido, este órgão jurídico recomenda que seja editada uma Portaria de Designação da Equipe de Planejamento, nos moldes da minuta sugerida no Instrumento de Padronização dos procedimentos de contratação da AGU/MGI, como ato formal que designa o conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

Dessarte, o órgão demandante deve, observando a existência de regramentos específicos do órgão ou entidade, juntar aos autos o documento de designação formal, prévia e específica dos agentes públicos que participarão da fase de planejamento do processo licitatório, com a comprovação da ciência de suas designações e de que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Caso eventualmente essa Portaria de designação não tenha sido editada previamente à confecção dos referidos artefatos de planejamento ou não tenha sido elaborada nos moldes acima explicitados, deve-se providenciar a elaboração e a edição de (nova) Portaria. Em seguida, a Equipe de Planejamento designada deve ratificar ou, se julgar necessário, promover os ajustes apropriados.

Por fim, frisa-se que as atribuições da Equipe de Planejamento devem estar em linha com os limites de sua atuação na fase preparatória do processo licitatório, nos termos do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021. Não obstante, esclarece-se que o fato de a Equipe de Planejamento não atuar na fase externa da licitação como Pregoeiro ou Equipe de Apoio não impede que ela, quando solicitado, colabore e preste informações a respeito do conteúdo dos atos por ela confeccionados na fase interna de planejamento.

Em relação à fase externa da licitação, destaca-se que, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.246, de 2022, a licitação deverá ser conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação, que será designado pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial.

A autoridade competente poderá designar, em ato motivado, mais de um agente de contratação. Todavia, deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos entre eles.

Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado Pregoeiro.

Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos na da Lei nº 14.133, de 2021, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros.

O agente de contratação ou a comissão de contratação na licitação serão auxiliados pela equipe de apoio e seus respectivos substitutos e serão designados pela autoridade competente, preferencialmente, dentre os servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, conforme os arts. 4º e 10, inc. I, do Decreto nº 11.246, de 2022. Todavia, com fulcro no parágrafo único do art. 4º desse Decreto, é possível que a equipe de apoio seja composta por terceiros contratados, observado o disposto no art. 13 do mesmo Decreto.

Nesse sentido, é importante mencionar que a legislação permite, de forma excepcional, a participação de terceirizados na equipe de apoio do Pregoeiro, conforme previsto nas normas anteriormente citadas. No entanto, destaca-se que essa participação somente é admissível se os terceirizados forem contratados com a finalidade de desempenhar essa função. Caso contrário, a situação pode ser caracterizada como desvio de função.

Ademais, deve-se considerar, por analogia, o disposto no art. 26 do mesmo Decreto, no qual exige que, na hipótese da contratação de terceiros, seja observado o seguinte: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; e II - a contratação de terceiros não eximirá o fiscal do contrato da responsabilidade, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

Na fase de execução do contrato, a autoridade competente deverá designar os agentes denominados gestores e fiscais de contratos, que são os representantes da Administração para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10, todos do Decreto nº 11.246, de 2022.

Considerando que a atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento da execução contratual, recomenda-se que a formalização da designação do gestor e fiscais de contratos seja feita em momento prévio ou, no máximo, logo após a assinatura do contrato. Isso garante que a fiscalização ocorra desde o primeiro momento, permitindo o acompanhamento contínuo da execução e a prevenção de possíveis irregularidades.

Ressalta-se, outrossim, a orienteção feita na Instrução Normativa nº 5, de 2017, no sentido de que, para o exercício da função, o gestor e os fiscais deverão ser cientificados, expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação (Art. 41, § 1º).

Vale alertar, por fim, que, caso a fiscalização não seja realizada de forma adequada, a administração pública pode ser responsabilizada por eventuais falhas ou prejuízos ao erário.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução. Fornecerá a base para elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico a serem elaborados, caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, incisos I a XIII, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP.

Atenção. O Estudo Técnico Preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII e, quando não contemplar os demais elementos acima citados, apresentar as devidas justificativas.

No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, em conformidade com o previsto no art. 18,§ 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, traça regras para elaboração do ETP.

De acordo com o art. 6º da IN 58/2022, o ETP deve ser elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação. Caso não tenha sido confeccionado pela Equipe de Planejamento da Contratação, recomenda-se que, após publicação da portaria de sua constituição, seus membros ratifiquem o artefato confeccionado ou, se entenderem necessário, que promovam os ajustes necessários.

É recomendável que o ETP seja elaborado no Sistema ETP Digital, competindo à Equipe de Planejamento da Contratação adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, confeccionado pela AGU em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.

O ETP tem como principal objetivo encontrar uma solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa. Para isso, os estudos e pesquisas realizados para a elaboração do ETP passam por dois momentos distintos, conforme pode-se depreender do referido art. 18 da Lei 14.133/2021.

O primeiro momento é aquele em que, de início, os integrantes da Equipe de Planejamento da Contratação avaliam a necessidade administrativa apresentada no Documento de Formalização da Demanda, verificando o problema a ser resolvido à luz do interesse público e estabelecem todos os requisitos essenciais para se buscar possíveis soluções. Em seguida, a partir desses requisitos, fazem um levantamento de mercado para encontrar as soluções que potencialmente podem atender à demanda (o que não se confunde com pesquisa de preços). Com esse levantamento, ato contínuo, realizam uma análise comparativa, técnica e de custo entre as soluções encontradas, visando escolher a solução que seja faticamente viável e que seja a mais adequada para suprir a necessidade administrativa.

A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da Contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação etc). Ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades e especificidades técnicas dentre as opções de mercado.

Assim, a escolha do objeto da contratação deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros.

O segundo momento se dá, portanto, após a escolha da solução, no qual a Equipe de Planejamento deve crescer em degrau de descrição da solução como um todo, de forma que se possa trazer aos autos do processo: a) detalhamento técnico da solução encontrada; b) aprofundamento na justificativa técnica e econômica da escolha; c) demonstração dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; d) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e e) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

É nesse momento que serão definidos os requisitos da contratação, que não se confundem com requisitos da necessidade e nem com as especificações do objeto. Os requisitos da contratação são as condições que a solução apresentada pelo licitante deverá observar para atender à pretensão contratual.

Ao estabelecer os critérios técnicos, o órgão demandante deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, ou seja, sem a abalizada justificativa, consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário). Por outro lado, deve prever de forma clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame. Os requisitos da contratação não podem ter um caráter meramente genérico ou recomendatório, sem que haja respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a demanda e as exigências.

Entende-se que é nesse segundo momento que também se exige maior precisão na estimativa do custo total da contratação, devendo aplicar as regras legais e normativas para demonstrar a seriedade na estimativa encontrada. Veja-se que é com fundamento na justificativa técnica e econômica da escolha que a Equipe de Planejamento poderá atestar ou não a viabilidade da contratação e assim passar para a segunda etapa do planejamento: o Termo de Referência.

Se após a avaliação e detalhamento mais profundo da solução escolhida, a Equipe de Planejamento da Contratação perceber que a solução não é tão vantajosa quanto se avaliou no primeiro momento, inclusive do ponto de vista econômico-financeiro, deve-se voltar ao primeiro momento de avaliação e investigação do Estudo Técnico Preliminar.

Somente após a conclusão pela viabilidade da solução a ser contratada, registrada no ETP por parte da equipe, é que se pode falar de forma apropriada no objeto da contratação que será tratado no Termo de Referência.

Dessarte, passa-se a análise dos principais elementos do ETP, conforme enumerado no artigo 18, § 1º, I a XIII da Lei 14.133/2021.

a) Inciso I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público

A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um Estudo Técnico Preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.

Essa investigação inicial é expressamente demandada no inc. I e §1º, inc. I, do art. 18 da NLLC.

Para tanto, deve a Equipe de Planejamento da Contratação responder as seguintes perguntas: a) qual o problema que se pretende resolver? b) quais são os atores interessados na solução do problema e quais as perspectivas desses atores sobre o problema? c) há interesse público a ser atendido? d) qual? e) quais serão os benefícios e os resultados que serão atingidos com o atendimento ao interesse público?

Além disso, a descrição da necessidade de contratação deve conter manifestação acerca da essencialidade e interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540, de 2015, a ser interpretado em consonância com a Lei nº 14.133, de 2021, devendo, portanto, ser avaliado o interesse público também na perspectiva de se haverá impacto ambiental negativo decorrente da contratação e se há opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (art. 11, inc. I, Lei nº 14.133, de 2021).

Recomenda-se ainda que o órgão indique o regramento interno que o autoriza realizar a aquisição em tela, bem como, se for o caso, o regramento que o autoriza a realizar aquisições em nome das unidades apoiadas, instruindo os autos com tais documentos.

b) Inciso II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração

A nova Lei de Licitações, em seu art. 12, caput, inciso VII, exige a demonstração da previsão da contratação no Plano de Contratações Anuais - PCA. Tal exigência é regulamentada pelo Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, o qual dispõe sobre o plano de contratações anual e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Note-se que o papel da Equipe de Planejamento da Contratação é aferir junto ao setor de contratações do órgão se a demanda está prevista no PCA. Sua não inclusão impede, a princípio, a continuidade do processo de contratação, devendo a situação ser saneada preliminarmente.

De acordo com art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 10.947, de 2022, a comprovação de inclusão da contratação no PCA é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.

Além disso, é dever do Gestor observar a Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal e estabeleceu, além do PCA, o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS, o qual se caracteriza como instrumento de governança vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias. 

Note-se que, conforme estabelece o art. 7 º da Portaria nº 8.678, de 2021, a elaboração e implementação do PLS são obrigatórias, cabendo à Equipe de Planejamento da Contratação informá-lo no ETP junto à demonstração da previsão da contratação no PCA.

c) Inciso III - requisitos da contratação (técnicos e de sustentabilidade)

Os requisitos da contratação devem contemplar as exigências necessárias e suficientes que a solução contratada deverá atender, incluindo os requisitos mínimos de qualidade e desempenho, bem como critérios e práticas de sustentabilidade, de modo a possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa mediante competição.

Em outras palavras, pode-se dizer que a Administração deve evitar a inclusão de requisitos desnecessários, mantendo as exigências de contratação em nível que permita a satisfação plena do interesse público, de um lado, e a maior possibilidade de competição (ampla participação), de outro.

Os requisitos ou critérios devem ser elaborados de forma específica, objetiva e compatível com o objeto da contratação. Para isso, faz-se necessário que a Equipe de Planejamento realize previamente o devido estudo e aprofundamento das questões pertinentes à contratação, que considere o caso concreto (inclusive as diferenças entre os diversos itens que compõem o objeto da contratação) e que estabeleça nos artefatos os critérios suficientes à satisfação da necessidade apontada.

No caso de alimentos, é comum que os órgãos militares tenham catálogos próprios devidamente aprovados pela autoridade superior, no qual já constam especificamente os requisitos de cada material a ser adquirido. Nestas situações, é indispensável que tais documentos sejam anexados aos autos, de forma a comprovar a adequação dos objetos a serem adquiridos e bem como a pertinência das especificações feitas.

Consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário), ao estabelecer os critérios técnicos e de sustentabilidade, o órgão técnico deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, isto é, sem a abalizada justificativa.

Além disso, deve verificar se previu de forma clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame, não devendo apontar requisitos de forma genérica e abstrata.

Lembramos que as contratações governamentais devem estabelecer critérios que promovam o princípio constitucional e legal do desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, inc. XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

Os preceitos do desenvolvimento sustentável devem ser observados na fase preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades, conforme prevê o parágrafo único do artigo 11 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2022.

Na escolha de produtos, nos termos do inciso XI do art. 7º da Lei nº 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção. 

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia - CATMAT Sustentável, o qual permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares. 

Ressalta-se que deve Gestor Público consultar e inserir nas minutas correspondentes as previsões legais aplicáveis e que constam no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (disponível no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-de-contratacoes-sustentaveis-set-2023.pdf.

Recomenda-se incluir, de acordo com o objeto da licitação, as orientações específicas do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis no Estudo Técnico Preliminar, no Termo de Referência e na minuta de edital, não apontando de forma genérica qualquer exigência e nem fazendo referência meramente abstrata ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis.

Registre-se, ainda, que há possibilidade, mediante motivação administrativa, de serem inseridos eventuais outros requisitos de sustentabilidade, desde que observados os demais princípios licitatórios.

Se a Administração entender que a contratação, por outro lado, não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida e fundamentada justificativa. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Ressalta-se que, seja qual for a escolha administrativa, esta deve estar devidamente fundamentada, considerando as orientações feitas sobre o assunto ao longo do presente parecer.

Em síntese, recomenda-se ao órgão assessorado: a) avaliar se há incidência de critérios de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação, com critérios e certificados objetivamente adequados ao objeto da contratação e que não violem o caráter competitivo do certame; e d) atestar que os critérios se alinham com o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS.

Quanto à aquisição de gêneros alimentícios, recomenda-se que o órgão assessorado atente para as orientações das páginas 77 a 81 e 213 a 214 do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (referência à versão outubro/2024).

Dentre outras orientações do GUIA, ressalta-se aquela que orienta a verificação da necessidade ou não de registro na ANVISA quanto ao alimento que será adquirido e se há normas referentes às embalagens e rótulos, além de trazer redações a serem inseridas no caso de aquisição de alimentos de origem animal. Vale destacar, outrossim, que, especificamente em relação aos produtos de origem vegetal, os estabelecimentos que trabalhem no processo de classificação de produtos de origem vegetal devem estar registrados no Cadastro Geral de Classificação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

d) Inciso IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala

Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e com máxima precisão que for possível, o quantitativo demandado para o atendimento da necessidade administrativa por meio daquela solução escolhida.

Vale o alerta. Nessa etapa, a definição do aspecto quantitativo demanda pormenorização, com a demonstração e documentação dos cálculos pelos quais se chegou à estimativa de quantidades. Isso é especialmente importante de ser registrado nos autos por ser um ponto objetivo, de maior verificação e consequentes questionamentos, que se tornam mais difíceis de responder à medida que o tempo transcorre, quando a memória e a documentação correspondente podem estar menos acessíveis.

Assim, deve-se evitar estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda. Atente-se que a ausência de justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, pode caracterizar erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente (Acórdão TCU nº 2459/2021 – Plenário).

Nesse sentido, recomenda-se que a área técnica discorra expressamente sobre como se chegou à estimativa apresentada nos autos, justificando-a, conforme as orientações acima aventadas.

No caso de alimentos, importante que o órgão esclareça qual o público que será atendido, quantas refeições serão preparadas e servidas, bem como que se demonstre o consumo de anos anteriores. Tudo isto deve estar documentado e inserido no processo.

Alertamos ainda, que por vezes, quando se trata de gêneros alimentícios, os órgãos inserem um percentual a mais no quantitativo pretendido, com a finalidade de garantir eventuais aumentos de demanda.

Lembramos que o cálculo desta chamada "margem de segurança" também deve ser objeto de justificativa baseada em experiências anteriores, devidamente demonstradas.

Caso adotado o Sistema de Registro de Preços, mister recomendar que a Equipe de Planejamento informe qual a previsão ou estimativa dos quantitativos máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços, dispensando-se tal informação apenas nas hipóteses previstas pelo art. 4º do Decreto n. 11.462, de 2023, acompanhada da respectiva justificativa. Tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta.

Por outro lado, é possível ao órgão demandante estipular, no Edital, uma quantidade mínima de unidades de bens a ser cotada, desde que devidamente justificado (art. 15, inciso II, do Decreto nº 11.462, de 2023). Essa possibilidade está alinhada ao objetivo de permitir que os licitantes apresentem propostas com quantitativos inferiores ao máximo previsto no Edital, visando a ampliação da competitividade e a preservação da economia de escala, situação em que ficarão obrigados nos limites da proposta apresentada (art. 15, inciso IV e parágrafo único, do referido Decreto).

Vale esclarecer ainda que essa faculdade de oferecer quantidades parciais, inferiores à demanda máxima, viabiliza a participação de empresas de diferentes portes, com diferentes disponibilidades de estoques de bens, permitindo a participação de empresas que não podem ofertar a quantidade total estimada. Nesse caso, poderá existir múltiplos fornecedores a serem demandados para o mesmo item (mas sempre conforme a demanda).

Assim, é imprescindível que o Edital contenha previsão expressa sobre a possibilidade, ou não, de o licitante ofertar proposta em quantitativo inferior ao máximo estipulado no instrumento convocatório

Além disso, a adoção do Sistema de Registro de Preços, embora possível nas situações em que há dificuldade para a definição prévia do quantitativo previsto, não legitima a indicação de quantidades irreais e sem qualquer respaldo com a realidade do órgão.

Como dito, é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido tão somente nas seguintes situações do art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023:

Oportuno registrar que, nos casos acima elencados, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e que é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.

Além disso, faz-se necessário atentar para o disposto no art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021, o qual dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitindo-se o fornecimento contínuo.

e) Inciso V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar

Uma vez identificada a real necessidade administrativa, o próximo passo é fazer o levantamento de mercado, ou seja, buscar soluções que tenham o potencial de atender tal necessidade, nos termos do art. 9º, inc. III, da IN SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022.

Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar se existe alguma outra solução para atender a necessidade administrativa ou então novas metodologias de execução/contratação que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.

O art. 9º, inc. III, alíneas “a” a “d”, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, indica algumas opções para realizar esse levantamento de mercado, tais como: contratações similares feitas por outros órgãos, entidades públicas e por organizações privadas, realização de audiências e/ou consultas públicas, possibilidade de compra, locação de bens ou do acesso a bens mediante comodato, avaliados os custos e os benefícios, além de outras opções logísticas menos onerosas (como por exemplo chamamentos públicos de doação e permutas).

Por sua vez, o art. 12 da mesma Instrução Normativa estabelece que: “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.

Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.

No mais, deve-se fazer uma prospecção e avaliação, ainda que se chegue à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, sua escolha deve ser expressamente motivada nos autos.

De outro vértice, importante também enfatizar que a solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação etc), ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades dentre as opções de mercado.

Frisa-se que, neste ponto, não se requer manifestação a respeito da pesquisa de preço propriamente dita, mas análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, nos termos dos normativos legais acima apontados.

Vale lembrar que considerações técnicas, mercadológicas e de gestão podem interferir na contratação e, portanto, devem ser levadas em consideração quando da análise da melhor solução a ser contratada. Ainda que no intuito de não limitar os caminhos a se adotar no processo licitatório, é possível que o gestor incorra no erro de não levar em conta as considerações acima e, ainda que involuntariamente, abra a possibilidade de se contratar um vencedor que, na prática, não logre êxito em atender a necessidade.

Assim, recomenda-se que a Equipe de Planejamento atente para as orientações feitas neste Parecer quanto às informações apresentadas no ETP e junte aos autos os documentos correspondentes.

No caso de aquisição de água mineral sem gás, esta poderá ser fornecida em embalagens descartáveis (em geral garrafas), ou poderá ser fornecida em recipientes retornáveis (galões).

No fornecimento da água mineral sem gás em galões, caberá ao órgão informar se o fornecedor se limitará a trocar o galão cheio pelo vazio, por dispor a Administração dos referidos recipientes para troca, ou se haverá necessidade de fornecimento do recipiente de propriedade da contratada, o qual será cedido para uso até o esgotamento do conteúdo, e assim sucessivamente.

Nesta situação, haverá uma espécie de comodato simples, já que não há outra forma de se obter o bem (água) sem que seja cedido o referido galão.

Assim, é importante que o órgão esclareça em qual situação se enquadra, sendo indispensável justificar a necessidade de fornecimento de recipiente por parte do fornecedor, bem como estabelecer os limites e regramentos desse comodato de recipiente.

De acordo com o Código Civil Brasileiro (arts. 579 e seguintes), o comodato é o contrato pelo qual o comodante cede um bem não fungível ao comodatário, que deverá devolvê-lo nas mesmas condições de uso em que foi emprestado. A gratuidade é o caráter distintivo do comodato em relação à locação.

Incumbe destacar que, embora o comodato seja a título gratuito, não desobriga o comodatário de assumir obrigações específicas vinculadas à coisa, objeto do comodato, dentre elas, conservar a coisa recebida. Tal obrigação encontra previsão no artigo 582 do Código Civil de 2002, que determina ao comodatário a obrigação de conservar, não podendo alugá-la, nem emprestá-la. Tem o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a recebeu.

Cabe ressaltar que a escolha de aquisição com cessão de equipamentos em regime de comodato requer justificativa e/ou estudo técnico de custo-benefício, de forma a demonstrar que a estratégia eleita é a mais vantajosa para o Poder Público.

Em consulta à Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, logramos encontrar o Acórdão Nº 5436/2020 – TCU – 1ª Câmara, em cujo voto do relator, consta que a empresa então recorrente teria argumentado:

Porém, ao final, nesse julgado nº 5436/2020, muito embora a questão do comodato tenha sido secundária, decidiu-se, em suma, pela inexistência de irregularidade na aquisição de insumo, com o comodato do equipamento e foi feita menção a um outro julgado precedente, o Acórdão Nº 2333/2019 - TCU - 2ª Câmara, em que se fez constar:

É possível perceber que a jurisprudência do TCU, embora não considere, de per si, irregular ou antieconômica a adoção do comodato do equipamento conjugado à aquisição de insumos, vem se posicionando fortemente no sentido de que devem ser realizados estudos prévios demonstrativos de sua vantagem econômica, sobretudo, quando a aquisição se faz por meio do SRP.

Dessa forma, muito embora não nos pareça ser o caso de obstar a previsão de comodato, a prudência impõe recomendar:

a) A realização de estudos que demonstrem o custo-benefício da opção pela licitação dos insumos, com a previsão de comodato do equipamento;

d) Complementação com o detalhamento das condições em que se dará tal comodato.

Além disso, considerando a possibilidade de o licitante embutir no preço dos insumos adquiridos como obrigação principal o custo do comodato, recomenda-se a apresentação de estudo técnico evidenciando a forma pela qual se assegurará a gratuidade das obrigações acessórias.

Consoante art. 44 da Lei n. 14.133, de 2024, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o Estudo Técnico Preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa.

f) Inciso VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação

Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.

A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, podendo nortear o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.

Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequabilidade econômica da solução escolhida. Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da devida pesquisa de preço (aquela que se pauta pelos requisitos da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021) para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito ou a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.

Desta feita, prudente constar no ETP, ainda que de forma não conclusiva, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração opte motivadamente por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.

g) Inciso VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso

A legislação exige que o órgão técnico, no momento da elaboração do ETP, descreva a solução como um todo. Nesse ponto, deve-se abordar o objeto da contratação, considerando o ciclo de vida do objeto e as especificações do produto, inclusive as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso.

A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros. Note-se que os requisitos da necessidade não se confundem com os requisitos da contratação estabelecidos após a escolha da solução a ser contratada.

Uma vez escolhida a melhor solução, esta deve ser descrita de forma completa, inclusive com as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, bem com todos os elementos que demonstrem que essa solução pode alcançar todos os resultados pretendidos com a contratação no caso concreto.

Ademais, é com base nessa descrição detalhada da solução que o Termo de Referência será confeccionado, agregando a essas informações elementos jurídicos e normativos.

Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração passará então a se diferenciar dos particulares em geral porque deverá então descrever referida solução, convertendo-a no objeto licitatório.

A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.

No que tange às considerações técnicas, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962.

O gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao bem, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.

Por fim, deve a Administração indicar se o objeto que será contratado está contemplado no catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

O Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, constitui ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para a licitação ou para contratação direta.

A ferramenta é, em regra, de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Portanto, quando se trata de item padronizado, integrante do Catálogo Eletrônico de Padronização, deve-se utilizar as minutas padronizadas que compõem esse Catálogo.

No caso de existir itens padronizados, a não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022 (inclusive no caso de um dos vários itens a se adquirir esteja no catálogo eletrônico de padronização).

Atenção: A Administração deve verificar e indicar se o objeto a ser contratado está contemplado no Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

A adoção das minutas padronizadas proporciona maior qualidade, eficiência e celeridade ao processo licitatório, além de garantir a uniformização das contratações realizadas pela Administração Pública.

O uso do Catálogo Eletrônico de Padronização é, como regra geral, obrigatório para os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Assim, quando se tratar de licitação composta apenas por itens padronizados constantes do Catálogo, as minutas padronizadas deverão obrigatoriamente ser utilizadas. A não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização constitui situação excepcional que deve ser formalmente justificada por escrito e anexada ao processo de contratação, em conformidade com os arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

No caso de gêneros alimentícios, importante observar que o referido Catálogo contém itens padronizados que podem integrar a contratação do órgão, quais sejam água mineral sem gás, café e açúcar, cabendo ao órgão, se for o caso, seguir a padronização ali posta.

Por outro lado, caso existam itens padronizados e itens não padronizados num mesmo certame, entende-se possível a reunião num único processo, a ser levado a efeito sem a adoção da ferramenta informatizada, desde que para os itens padronizados sejam respeitadas as mesmas especificações técnicas constantes do referido Catálogo.

h) Inciso VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação

Em regra, as aquisições da Administração Pública devem atender ao princípio do parcelamento (divisão do objeto em diversos itens, que representam certames autônomos, mesmo que em um só edital), desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso, conforme reza o art. 40, inc. V, alínea "b", da Lei nº 14.133, de 2021. Busca-se, com tal medida, o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, a ampliação da competição e a proteção contra a concentração de mercado.

A Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 40, § 3º, menciona, de forma não taxativa, casos em que o parcelamento não será adotado, como quando objeto configura sistema único e integrado e há possível risco ao conjunto da pretensão.

Em relação à aglutinação de itens em grupo, o TCU tem apresentado algumas orientações restritivas:  

A preocupação externada pelo TCU decorre da constatação de que a adjudicação por grupo, seguida de ulteriores adjudicações ou contratações de itens isolados, por vezes gera a situação em que o item posteriormente contratado, junto ao licitante vencedor, apresenta valores superiores aos ofertados pelos demais licitantes.

Em sua jurisprudência, o TCU acabou firmando o entendimento de que, notadamente nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, embora medida excepcional, pode ser utilizada quando a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, admitindo-se a aquisição futura de itens isoladamente, “quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item” (TCU. Acórdão 1347/2018 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas).

De qualquer forma, a decisão sobre a aglutinação ou não de itens envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no Termo de Referência ou mesmo em outro documento processual), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.

À vista disso, o Decreto nº 11.462, de 2023, nos termos dos arts. 12 e 13, estabeleceu que, na hipótese de justificada aglutinação de itens em um mesmo grupo, deve-se observar que:

I - o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos será indicado no edital; e

II - a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou a entidade.

i) Inciso IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade

Exige-se também que o ETP apresente o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

O órgão demandante deve verificar quais as providências serão necessárias a se tomar, previamente à celebração do contrato, para a devida execução da contratação, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual, se for o caso, avaliação sobre a necessidade de providências relacionadas a adaptação das instalações físicas do órgão, necessidade de adequações específicas para acondicionar os itens, necessidade de transporte de forma específica, dentre outros.

O órgão assessorado deverá informar a existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas ou futuras, com a atual pretensão contratual.

Com tais informações, apresentadas de forma clara, os gestores terão melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.

l) Inciso XII - possíveis impactos ambientais e respectivas medidas de tratamento

A Lei também exige que no ETP conste a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

Sobre esse ponto, vale dizer que compete ao órgão técnico a prévia verificação dos impactos ambientais da contratação e das medidas de tratamento para prevenir estes impactos, caso existentes e negativos. Estes são fatores que apresentam significativa importância no planejamento de uma contratação.

Assim, ao elaborar o Estudo Técnico Preliminar, no planejamento da contratação, torna-se possível verificar os benefícios diretos e indiretos que o órgão ou entidade almeja com a contratação, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (por exemplo, diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for o caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços oferecidos à sociedade. Por outro lado, também é possível verificar os possíveis impactos negativos diretos e indiretos e, providenciar, de antemão, as medidas preventivas e mitigadoras dos impactos negativos no ambiente.

Muito embora seja matéria de competência técnica, à guisa de colaboração, sugere-se que se verifique, por exemplo, o provável impacto ambiental negativo nos que diz respeito aos descartes e destinação final das embalagens e rótulos dos produtos que serão adquiridos.

Nesse sentido, recomenda-se verificar se existe algum regulamento editado pelo Poder Público, seja na esfera federal, estadual ou municipal, acordo setorial ou termo de compromisso que implementou sistema de logística reversa para o produto ou embalagem em questão.

Caso não haja tal sistema implementado, sugere-se adotar as medidas previstas na Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (especialmente quanto as normas dos artigos 30 a 36, no que couber), e as medidas previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, apontando expressamente aquelas que se aplicam ao caso concreto.

m) Inciso XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina

A Equipe de Planejamento deve explicitamente declarar que a contratação é viável e razoável (ou não), justificando com base nos elementos apresentados no Estudo Técnico Preliminar. O preenchimento do campo é obrigatório (art. 18, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021) e não basta que o órgão apenas afirme a viabilidade.

Ao final da elaboração do ETP, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

O Termo de Referência é o documento elaborado pelo órgão requisitante, com fundamento nos Estudos Técnicos Preliminares, através do qual define, detalha e fundamenta o objeto da contratação e seus requisitos de forma precisa, suficiente e clara a fim de garantir a vantajosidade da contração.

Atualmente, as normas e regras que regem a confecção do Termo de Referência se encontram na Lei nº 14.133, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022. A equipe responsável por sua confecção deve, igualmente, ater-se às exigências do art. 40, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

Nesse contexto, passa-se a detalhar os principais elementos do TR, lembrando não haver óbices que se faça, a depender do tema, remissão ao já tratado e concluído no ETP, desde que, claro, as informações sejam compatíveis entre si e ambos figurem como anexos ao futuro Edital.

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

É de suma importância que o objeto a ser licitado seja bem definido na fase de estudo ou planejamento e descrito no Termo de Referência a fim de obstar qualquer percalço interpretativo no desenvolvimento do procedimento licitatório, evitando-se, ainda, discriminações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou que onerem os cofres públicos. Nesse sentido, é o Enunciado de Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União.

Chamamos a atenção da autoridade para características ou especificações exclusivas (detalhes sobre o acondicionamento do produto, tipo de embalagem, peso, tamanho etc., típicas de produtos de determinado fabricante) que podem direcionar por via indireta o objeto à determinada marca e, por conseguinte, devem ser observadas as mesmas diretrizes acima lançadas. Cabe, portanto ao órgão, se assegurar de que as descrições feitas na tabela constante do termo de referência, respeitam esta orientação.

Lembramos que é dever do setor técnico do órgão assegurar-se de que a definição das especificações exigidas para os produtos licitados observa noções de razoabilidade e economicidade, frente à finalidade de utilização pretendida – e, se for o caso, excluindo requisitos que eventualmente se mostrem desarrazoados, sobretudo aqueles que eventualmente encareçam a contratação de forma desproporcional (artigo 20 da Lei 14.133/2021).

Cabe à autoridade se assegurar de que os produtos escolhidos e as especificações feitas atendem a estes princípios.

De toda sorte, é sempre pertinente que a autoridade observe as recomendações do TCU quanto à parcimônia e comedimento destes gastos, o que demanda dos órgãos da Administração, total comprometimento com a razoabilidade na aplicação de recursos cada vez mais escassos (Acórdão 2.155/2012-TCU-Plenário).

Aquisições de carnes e peixes nobres, camarões, bacalhau, bebidas alcoólicas dentre outros, são constantemente objeto de criteriosa avaliação por parte do Tribunal de Contas da União, justamente por potencialmente apresentarem uma aparente desconexão entre os itens comprados e sua destinação . Nestes sentido, veja-se o ACÓRDÃO 747/2022 - PLENÁRIO.

Assim, é indispensável que o órgão demonstre especificamente para cada um dos itens, a razoabilidade da aquisição, tendo em vista o fim a que ela será destinada. Lembramos que a regra é de que se adquiram itens com qualidade não superior à necessária para cumprir às finalidades a que se destinam.

Neste sentido, é recomendável que se faça atenta revisão dos itens escolhidos e se analise se efetivamente se enquadram como razoáveis e econômicos frente à finalidade para a qual serão destinados, excluindo-se aqueles que eventualmente destoem desta orientação.

Além disso, o gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao bem, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.

A propósito, salienta o TCU: "Especificações com potencial para restringir o caráter competitivo do certame devem ser objeto de adequada fundamentação baseada em estudos prévios à licitação que indiquem a obrigatoriedade de inclusão de tais regras para atender as necessidades específicas do órgão ou entidade, sejam elas de ordem técnica ou econômica" (Acórdão 1973/2020 - Plenário).

Ademais, quanto a eventual necessidade de registro dos bens junto aos órgãos competentes, assim como eventual necessidade de autorização de funcionamento, é dever do setor técnico especializado do órgão avaliar a incidência de qualquer exigência, fazendo-as apenas para aqueles itens em que ela for incidente, de forma justificada.

Nos termos do art. 41, § 3º, da Lei nº 9.782/99, as empresas sujeitas ao Decreto-Lei nº 986/69 ficam também obrigadas a cumprir o art. 2º da Lei nº 6.360/76, no que se refere à autorização de funcionamento pelo Ministério da Saúde – atualmente, a cargo da ANVISA.

Quanto aos itens de origem animal, vige o Decreto 9.013/2017 - Regulamento de Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal, o qual em seu artigo 427, estabelece que todo produto de origem animal produzido no País ou importado deve ser registrado no Departamento de Inspeção de Produtos de Origem Animal.

Sobre o tema, quando se trata da aquisição de Gêneros Alimentícios, não é demais repetir que o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis traz a sugestão de redações a serem inseridas nos tópicos Sustentabilidade, Julgamento da Proposta e Habilitação Jurídica, às quais já abarcam diversas recomendações acerca da legislação específica, cabendo ao órgão analisar aquele documento, e se for o caso, fazer as inserções ali recomendadas, tendo a cautela de somente fazer as exigências especificamente para os itens em que elas forem aplicáveis.

Por conseguinte, é dever do órgão verificar e confirmar a incidência das exigências para os comerciantes de cada classe dos produtos licitados e, conforme o caso, acrescê-las especificamente para cada item afetado.

No caso de variedade de itens que também inclua a aquisição de café , açúcar e água mineral sem gás, dentre os itens a serem licitados, uma vez que tais itens já foram previamente padronizados e integram o Catálogo Eletrônico de Padronização, deve o órgão utilizar, na descrição destes bens, a mesma especificação técnica do referido Catálogo.

Ainda em relação à água mineral sem gás, importante que o órgão deixe claro na descrição do item, conforme já alertado no tópico próprio deste parecer, se está adquirindo água mineral em recipientes retornáveis (galão) ou em recipientes descartáveis.

Em se tratando de água mineral sem gás em galões (recipiente retornável), será importante também esclarecer se o órgão dispõe dos recipientes de sua propriedade, sendo obrigação da empresa fornecedora apenas realizar a troca de um recipiente cheio por um vazio quando da entrega da água, ou se por outro lado, o órgão utilizará os recipientes de propriedade da contratada, em uma espécie de comodato enquanto durar o fornecimento. Esta informação é determinante na necessidade de se estabelecer ou não obrigações recíprocas com relação a tais recipientes, como se verá no tópico próprio deste parecer.

A definição dos quantitativos a serem adquiridos deve se pautar em conhecimento técnico especializado, o qual deve ser descrito nos documentos técnicos, justificando a estimativa prevista para a contratação.

Ressalta-se que, havendo publicação de Intenção de Registro de Preços e acudindo interessados, os quantitativos por eles solicitados devem constar no Termo de Referência.

Faz-se necessário que o órgão técnico demandante avalie e declare qual a natureza jurídica do objeto da contratação, especialmente quanto à natureza comum dos bens e serviços para fins da definição da modalidade licitatória.

Isso porque é obrigatória a escolha do pregão como modalidade licitatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29, ambos da Lei nº 14.133, de 2021.

A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente do art. 6º, XIII da Lei nº 14.133, de 2021, sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Note-se que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão, conforme preconiza a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União.

De outro vértice, caso os órgãos demandantes verifiquem que se trata de bens “não” comuns, não se poderá adotar a modalidade do Pregão, e, por consequência, não se poderá adotar este referencial. Será necessário observar outra modalidade licitatória, nos termos do art. 28 da Lei nº 14.113, de 2021, notadamente a concorrência no que diz respeito à aquisição de bens especiais (art. 6º, inc. XXXVIII, NLCC).

A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do seu art. 20, vedou a aquisição de artigos de luxo. No âmbito da administração pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 27 de dezembro de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas, de forma bastante excepcional, as exceções contidas em seu art. 4º.

No caso concreto, a Administração deve indicar se pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, devendo apresentar para tal, robusta e suficiente justificativa que demonstre a incidência do permissivo do art. 4º do Decreto nº 10.818, de 2021. Do contrário, cabe simples registro no TR que não se trata de bem de luxo.

a.4) especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança

A especificação do produto deve ser descrita de forma clara e precisa, observando os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança nas aquisições, e que, preferencialmente, a especificação do produto deve ser feita conforme o catálogo eletrônico de padronização disciplinado no art. 6º, inc. LI, e no art. 19, inc. II, da nova Lei de Licitações e regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Nesse sentido, o órgão técnico deve se certificar que a descrição e as especificações do objeto correspondam às necessidades reais da Administração e que não tenham o condão de restringir a competitividade do certame. Assim, de forma a comprovar que as escolhas e especificações técnica atendem às orientações acima apresentadas, é recomendável que o órgão demandante junte aos autos a devida e correspondente justificativa.

Por outro lado, vale lembrar que na relação de itens que compõem o objeto da contratação pode constar a água mineral sem gás, o café e o açúcar, que são itens padronizados contemplados no Catálogo Eletrônico de Padronização. Todavia, é indispensável manifestação técnica quanto ao Catálogo Eletrônico de Padronização ou às regras da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, aplicáveis à contratação desses itens, ou que se junte aos autos a devida justificativa pela excepcional não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Acaso existam itens padronizados e itens não padronizados num mesmo certame, entende-se possível a reunião num único processo, a ser levado a efeito sem a adoção da ferramenta informatizada, desde que para os itens padronizados sejam respeitadas as mesmas especificações técnicas já padronizadas, constantes do referido Catálogo.

Além disso, se o órgão dispuser de catálogos próprios, previamente aprovados pela autoridade competente, deverá também inserir no processo os referidos catálogos, a fim de embasar as especificações feitas.

Os documentos de planejamento da contratação devem tratar do regime de fornecimento dos bens, ou seja, deverão avaliar se, de acordo com o caso concreto, trata-se de fornecimento que se dará de forma imediata e integral (dentro do prazo de 30 dias) ou de forma contínua e com cronograma de entregas previamente definido.

A escolha do regime de fornecimento de bens e produtos é de grande importância, visto que impactam no resultado e dimensão da demanda, como na economia de escala, e nas decisões subsequentes decorrentes, como por exemplo, o parcelamento ou não do objeto e no prazo de vigência contratual.

Chama-se atenção para a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Com efeito, destaca-se o prazo de 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração, nos termos do art. 7º, inciso I, dessa Instrução Normativa.

A AGU aborda na minuta modelo do Termo de Referência que esse mesmo prazo deverá ser observado para as providências de recebimentos provisório e definitivo dos bens ou produtos bem como de liquidação.

Nessa diretriz, a Administração deve definir o prazo de recebimento considerando como regra o máximo de 10 dias úteis, a sua realidade administrativa, a complexidade do objeto e o tempo que será consumido para os procedimentos contábeis de liquidação.

No entanto, em sendo detectado que haverá dificuldades para cumprimento do prazo estabelecido, deverão ser previstas medidas para superar tais contingências, sendo possível ainda prorrogação do prazo quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.

a.6) o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

O art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, trouxe a regra de que a duração dos contratos regidos pela nova Lei de Licitações será previamente prevista em Edital, devendo observar, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

No entanto, a nova Lei de Licitações avançou de forma inovadora em relação ao regime jurídico anterior, permitindo, nos termos dos arts. 106 e 107, que os denominados "contratos de serviços e fornecimentos contínuos" (contratos de prestações continuadas) fossem celebrados com prazo de até 05 (cinco) anos, podendo ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em Edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida, inclusive, a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

Nesse contexto, caso se trate de contratos para aquisição de bens com fornecimento não-contínuo (integral ou parcelado), o prazo de vigência terá como fundamento o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, devendo a Equipe de Planejamento fixar prazo suficiente para a entrega do objeto e adoção das providências previstas no termo de contrato, sendo a contratação limitada pelos respectivos créditos orçamentários. Atenção: Não é necessário que o prazo de vigência seja de 12 (doze) meses.

Quando se tratar de fornecimento contínuo, o prazo de vigência observará o prazo dos arts. 106 e 107, podendo a Equipe de Planejamento, portanto, estabelecer o prazo de até 05 (cinco) anos, podendo ser prorrogados até 10 (dez) anos, desde que observadas as seguintes diretrizes: a) a autoridade competente deve demonstrar que a contratação plurianual apresenta maior vantagem econômica; b) no início do contrato e a cada exercício financeiro, é necessário comprovar a existência de créditos orçamentários suficientes para garantir sua execução e a manutenção de suas condições vantajosas; e c) a Administração pode encerrar o contrato, sem custos adicionais, caso não haja mais créditos orçamentários disponíveis ou se o contrato deixar de ser vantajoso. A rescisão, porém, só pode ocorrer na próxima data de aniversário do contrato, com um aviso prévio de no mínimo dois meses.

De outra banda, importante ressaltar que o prazo de vigência do instrumento contratual e o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços não se confundem e nem se equivalem, visto que são instrumentos independentes e com propósitos diferentes. O prazo de uma contratação não será contado a partir da assinatura de uma ata de registro de preço e não terá seu prazo de vigência atrelado ao prazo de vigência da Ata de Registro de Preços.

Vale lembrar que o Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos que visa o registro formal de preços, relativos à prestação de serviços e à aquisição de bens, para contratações futuras. No entanto, tais contratações poderão ou não ocorrer no futuro. Assim, poderá haver uma ata de registro de preço válida e vigente, mas sem nenhuma contratação decorrente.

Caso a Administração opte por adquirir ou contratar o objeto licitado e registrado em Ata, deverá fazê-lo dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, mas a vigência dessa contratação não fica limitada ou atrelada à vigência da Ata utilizada ou a qualquer outra data anterior à assinatura do contrato (a exemplo da homologação do certame).

Assim, quanto ao prazo de vigência da contratação, o órgão técnico deverá considerar o termo inicial, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou de data futura a ser indicada no instrumento da contratação.

Conforme já explicado neste Parecer, trata-se das condições indispensáveis para atender a necessidade administrativa e realizar uma contratação eficaz e assertiva.

No modelo de minuta de TR da AGU, há a previsão de alguns requisitos da contratação, tais como: critérios de sustentabilidade, indicação de marcas ou modelos (art. 41, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021), vedação de contratação de marca ou produto, exigência de amostra, exigência de carta de solidariedade, subcontratação e garantia da contratação, reserva de cotas para microempresas e empresas de pequeno porte e margem de Preferência.

No entanto, isso não significa que a Equipe de Planejamento deverá se restringir a dispor somente sobre os requisitos apontados no modelo de TR. Ao contrário, deverá, avaliando o caso concreto, estabelecer todos os requisitos necessários para que os licitantes apresentem propostas que melhor atendam a necessidade e o interesse público.

Por outro lado, deve-se ter o cuidado para não estabelecer requisitos que possam direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Nesse sentido, qualquer condição que restrinja o âmbito de fornecedores do produto ou bem deverá ser devida e tecnicamente justificada em razão do objeto ou do interesse público que se pretende alcançar, como, por exemplo, a exigência de carta de solidariedade.

Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 41, admite tal possibilidade somente de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame.

As principais hipóteses seriam em decorrência da necessidade de padronização do objeto ou em decorrência da necessidade de manter compatibilidade com plataforma e padrão já adotados pela Administração.

Ressalta-se que a indicação de marca não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021.

Portanto, acaso o órgão indique marcas, ainda que como referência, deverá prever a forma como os licitantes poderão comprovar a qualidade similar a da indicação feita, nos exatos termos do que dispõe o artigo 42 da Lei 14.133/2021.

Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do art. 40, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

Por outro lado, nada impede que a Administração efetive a indicação de marca, quando esta for necessária como parâmetro ou referência para as especificações qualitativas do objeto ou para facilitação de sua identificação, sendo conveniente, nesse caso, vir acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

O art. 41, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Dessa forma, o órgão que inserir no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, deverá justificar suficientemente tal restrição no processo, com expressa indicação do processo administrativo anterior em que restou demonstrada a comprovação acima.

No que diz respeito à exigência de amostras, vale dizer que esta é excepcional e deve ser ponderada à luz do caso concreto, mediante justificativa nos autos, observando o disposto no art. 17, § 3º, inc. II, e art. 42, § 2º, todos da NLLC, e no artigo 29, §1º, da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022.

A justificativa para a exigência deve constar do ETP, devendo o TR disciplinar a forma como essa etapa ocorrerá, bem como os critérios a serem adotados para a avaliação.

Deve ficar demonstrada a importância de se exigir a "pré-avaliação" em razão, por exemplo, de determinado segmento do mercado ter muitos produtos de qualidade duvidosa, ainda que isto sabidamente gere um custo transacional que será posteriormente embutido no preço a ser pago pela Administração Pública. Trata-se de juízo de ponderação a ser feito pelo gestor de forma motivada.

Ressalta-se, outrossim, que os critérios de avaliação (aspectos e padrões mínimos de aceitabilidade) dos bens ou produtos devem, necessariamente, ser prévia e objetivamente definidos no Termo de Referência.

Vale assinalar que as amostras poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, mas desde que haja prévia indicação no edital.

De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26 (bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) e no Decreto nº 11.890, de 22 de janeiro de 2024, que regulamenta o tema, sendo necessário consultar ainda as normas editadas pela SEGES-CICS/MGI.

Alerta-se que passou a viger a Resolução SEGES-CICS/MGI Nº 4, de 18 de outubro de 2024, que foi posteriormente atualizada pela RESOLUÇÃO CICS/MGI Nº 7, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2024. Referida resolução especificou os produtos manufaturados nacionais que serão objeto de margens de preferência normal e adicional nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme se infere de seus artigos 3º e 4º.

Cabe ao órgão avaliar se há enquadramento do objeto desta contratação na listagem do Anexo I Resolução SEGES-CICS/MGI Nº 4, de 18 de outubro de 2024, atualizada pela RESOLUÇÃO CICS/MGI Nº 7, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2024, e em caso positivo, conceder a margem de referência pertinente, indicando para quais itens ela será aplicável, bem como os códigos NCMs correspondentes, tomando a cautela de apenas conceder a margem de preferência, para os itens em que ela realmente for cabível.

Convém observar que o art. 27 da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

O modelo de execução do objeto consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento.

As condições de entrega de bens devem ser estabelecidas no TR de forma sistematizada, abrangendo todos os itens do certame, considerando suas particularidades, inclusive as obrigações acessórias.

Desta feita, vale ressaltar que nos casos em que a compra realizada for para entrega parcelada, a Administração deverá estabelecer um cronograma de entregas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições no termo de contrato, já que nesta situação, não há possibilidade de substituição do contrato por instrumentos congêneres.

Lado outro, optando-se por compras com entregas integrais e imediatas (prazo de até 30 dias), não há necessidade de se estabelecer aludido cronograma, sendo mais comum esteja diante de uma ata com preços registrados e com contratações formalizadas por notas de empenho.

Como se sabe, a garantia é um serviço que pode ser acionado toda vez que o produto apresenta um defeito. Vale dizer que a garantia pode ser legal (prevista no Código de Defesa do Consumidor) ou contratual (com prazos fixados no próprio ajuste), sendo esta complementar à legal e facultativa.

Quando prevista garantia em prazo superior à garantia legal, cabe ao órgão demandante justificar sua escolha.

Ressalta-se que a garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, de modo que não há óbice de que seja definida por período diferente da vigência contratual, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014.

Em relação ao suporte técnico ou assistência técnica, que não se confunde com garantia, deve o assessorado estabelecer diretrizes que permitam que o serviço seja realizado a contento e sem demoras. Para tanto, é recomendável a previsão de assistência técnica no local de fornecimento dos bens ou, na sua impossibilidade, em localidades cuja distância não impossibilite a celeridade na prestação do serviço.

Veja-se que as obrigações ou serviços a serem assumidos pela contratada são questões importantes que devem ser claramente definidas pelo órgão, visto que estas gerarão impactos na definição do objeto contratual e/ou nas obrigações decorrentes, inclusive sob o ponta de vista do custo financeiro.

No que diz respeito às multas, faz-se necessário que o órgão demandante verifique os percentuais estabelecidos para aplicação da penalidade de multa, considerando o disposto no art. 156 da Lei nº 14.133, de 2021. A fixação do percentual de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à infração, isto é, que haja uma multa maior para infrações mais graves e menor para infrações menos graves.

O art. 156, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, esclarece que “a multa não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei”.

No entanto, conforme se depreende das notas explicativas da minuta padronizada, a AGU entendeu que os referidos limites (0,5% a 30%) são aplicáveis apenas à multa compensatória, prevista no art. 156, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021, e não à multa moratória, disciplinada no art. 162 da Lei nº 14.133, de 2021, em relação à qual a Lei de Licitações e Contratos não estabeleceu os respectivos parâmetros.

Nos termos do PARECER n. 00008/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (NUP 21181.000350/2020-17), bem como do Acórdão 1685/2021 – Plenário, referidos limites são aplicáveis à multa compensatória, prevista no art. 156, inciso II, da Lei n.º 14.133/2021, e não à multa moratória, disciplinada no art. 162, da Lei n.º 14.133/2021, em relação à qual a Lei n.º 14.133/2021 não estabeleceu os respectivos parâmetros.

Sendo assim, entende-se que o limite máximo para a multa moratória consiste no valor da obrigação contratual principal, com base no art. 412 do Código Civil, aplicável aos contratos administrativos por força do caput do art. 89 da Lei n.º 14.133/2021, excluindo-se, com isso, a aplicação subsidiária da Lei de Usura e da Lei 9.430/1996 ("Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta").

Quando do preenchimento das lacunas nos modelos da AGU, importante se valer da expressão "até", pois permite mensuração da penalidade conforme reprovabilidade da conduta.

O art. 18, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação preveja as condições de pagamento, devendo o órgão demandante observar as normas e regras legais pertinentes.

Dentre essas normas, chama-se atenção para a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

As regras dessa Instrução Normativa têm especial importância para definição dos prazos para os recebimentos provisório e definitivo dos bens ou produtos. Isso porque a Administração deverá realizar os recebimentos provisório e definitivo do bem durante o curso do prazo de liquidação, ou seja, o prazo máximo de 10 dias úteis, previsto no art. 7º, inc. I, da Instrução Normativa para a liquidação da despesa, deverá ser suficiente para as providências de recebimentos provisório, definitivo e de liquidação.

Vale ressaltar, outrossim, que para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inc. II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, o prazo de recebimento definitivo deverá ser reduzido pela metade, acompanhando a redução do prazo de liquidação pela metade, nos termos do § 2º do art. 7º da citada Instrução Normativa.

Atente-se, todavia, que, por força do contido no § 3º do mesmo art. 7º, os prazos acima mencionados poderão ser excepcionalmente prorrogados, justificadamente, por igual período, quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.

No mais, recomenda-se, fortemente, que a redação quanto ao recebimento dos bens, estabelecida na minuta padronizada do Termo de Referência, não seja alterada, podendo a Equipe de Planejamento, apenas, preencher as lacunas relativas aos prazos de recebimento definitivo.

De outra banda, quanto ao pagamento, importante destacar que, acordo com o art. 40, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021, na fase de planejamento da contratação, a Administração deve cuidar para que o planejamento de compras considere condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, devendo tal cautela ser demonstrada ou certificada nos documentos dos autos.

Por fim, vale dizer que o órgão licitante deverá observar o disposto no art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, o qual estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão expressa no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Sobre o assunto, ressalta-se posicionamento firmado pelo TCU no sentido de ser ilegal a previsão de reajuste contratual com prazo contado da data da apresentação da proposta (Acórdão 1795/2024 - Plenário).

Ressalta-se que a data do orçamento estimado, que é aquela na qual a pesquisa de preços foi encerrada e o documento correspondente à sua análise e conclusão foi assinado, deve constar expressamente no Termo de Referência, anexo do Edital.

Após a definição e detalhamento do objeto da contratação, a Equipe de Planejamento deverá escolher o critério de julgamento, observando os arts. 33 a 39 da Lei nº 14.133, de 2021, que estabeleceram expressamente as regras a respeito dos critérios de julgamento das propostas dos licitantes, e a Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

Dentre os critérios de julgamento utilizados, para as contratações que envolvem aquisições de bens e produtos, destaca-se o critério de menor preço e o maior desconto, que considerarão o menor dispêndio (contando com os custos indiretos, conforme art. 34, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021) para a Administração. Serão adotados quando o Estudo Técnico Preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.

Em qualquer caso, cumpre à Equipe de Planejamento justificar o critério de julgamento que será adotado no caso concreto. No entanto, vale lembrar que qualquer outro critério que não o menor preço resultará na análise individualizada da demanda pela AGU, visto que não se amolda a este Parecer Referencial.

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica a capacidade do licitante classificado em primeiro lugar de realizar o objeto da contratação, avaliando os requisitos de natureza jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; e econômico-financeira.

Ressalta-se, todavia, a possibilidade de, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, a fase de habilitação anteceder as fases de apresentação de propostas e lances, quando for o caso, e de julgamento, desde que expressamente previsto no Edital de licitação (art. 17, §1º, da Lei 14.133, de 2021).

Os requisitos de habilitação devem ser previamente estabelecidos nos termos dos arts. 66 a 69 da Lei nº 14.133, de 2021, e arts. 36 a 42 da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022. Deve-se demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado (TCU, Acórdão 1417/2008 - Plenário). Tais requisitos se referem ao licitante, não podendo ser confundido com os critérios técnicos relacionados com a aceitabilidade das propostas.

O modelo padronizado da AGU já prevê os requisitos de habilitação e qualificação gerais, com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021. Todavia, a Equipe de Planejamento deverá, analisando o caso concreto e motivadamente, excluir aqueles que entender incompatíveis, excessivos ou que possam prejudicar a competitividade da licitação. Nesse sentido é o artigo art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Além disso, a Equipe de Planejamento deverá observar o disposto no art. 70, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, que prevê que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)”. (Os valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art. 182 da mesma Lei, devendo a Equipe de Planejamento verificar os novos valores).

Atenção: Não se deve dispensar a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional (art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único, da Constituição Federal), nem a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição Federal).

No que diz respeito à habilitação técnica, o licitante deverá comprovar, a depender do objeto da contratação, a qualificação técnico-profissional (indicação de profissional com conhecimento e experiência técnica para execução do contrato) ou a qualificação técnico-operacional (comprovação de aptidão para o fornecimento de bens similares, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior à do objeto da contratação) ou ambas (art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021).

A exigência de qualificação técnica-profissional é mais comum em obras e serviços de engenharia, mas não é vedada nos demais objetos. Caso se a entenda indispensável à garantia do adimplemento das obrigações (conforme art. 37, XXI, da Constituição Federal), então será necessário especificar de forma clara e expressa de qual parcela do objeto será exigida comprovação de experiência anterior, e por meio de qual profissional(is), para permitir o julgamento objetivo quanto ao atendimento da exigência na fase de habilitação do certame.

Já a comprovação da qualificação técnica-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos, e afere a capacidade de gestão do licitante de executar o objeto licitatório.

Conforme se extrai da Nota Explicativa do modelo de Termo de Referência da AGU, a Lei 14133/21 não prevê, como regra, a apresentação de atestados para comprovação de qualificação técnica no caso de compras. A exigência aqui tem cabimento quando houver alguma atividade envolvida com o fornecimento do bem que justifique esse cuidado. É o caso, por exemplo, de uma logística complexa para entrega de bens em todo território nacional e cuja falta possa acarretar sérios danos à saúde das pessoas. Também pode ser citado como exemplo a montagem e a instalação de equipamentos sofisticados, que exige conhecimento especializado. De todo modo, como se vê, os atestados se referem a um serviço associado ao bem e não ao bem em si, cabendo justificar a exigência.

A exigência de comprovação da habilitação técnica por meio de atestados é restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. Além disso, somente será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Nesse contexto, ressalta-se o dever da Equipe de Planejamento de apontar de forma objetiva e fundamentada qual o quantitativo mínimo dos bens já fornecido pelo licitante é suficiente para comprovar a qualificação técnico-operacional no caso concreto.

Vale destacar também o que diz a Lei nº 14.133, de 2021, quanto comprovação da habilitação econômico-financeira. Desta feita, visando demonstrar que o licitante tem aptidão para assumir as obrigações decorrentes da contratação, a Lei restringiu a exigência de habilitação econômico-financeira aos seguintes documentos: a) balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; e b) certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

Importante dizer que, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, a Administração poderá estabelecer no Edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, não podendo estas exigências serem cumulativas e a escolha deverá ser motivada.

Ainda sobre o tema, a fixação do referido percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.

A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalta-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais.

Por outro lado, quanto à qualificação econômico-financeira exigida no Termo de Referência, vale ressaltar o dever de observar que não podem ser cumulativas as exigências de capital mínimo e de patrimônio líquido mínimo, razão pela qual a Administração deverá escolher motivadamente entre uma das duas opções.

Por fim, dentre as exigências de habilitação jurídica, recomenda-se a manutenção de todos os elementos já trazidos pelos modelos de Termo de Referência editados pela AGU e pelo MGI, destacando-se a eventual necessidade de acréscimo de ato de autorização para a produção e/ou comercialização de determinado produto.

Nesse contexto, recomenda-se que o órgão demandante, considerando todas as orientações feitas acima, junte aos autos a devida justificativas pelas escolhas e exigências de habilitação apresentadas no Termo de Referência, especialmente as exigências de qualificações técnica e econômico-financeira.

h) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

De acordo com o art. 59 da Lei nº 14.133, de 2021, as propostas que permanecerem com preços acima do valor estimado serão desclassificadas. Sendo assim, é possível dizer que o preço estimado consiste também no valor máximo aceitável.

Vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.

Por fim, vale dizer que, havendo publicação de IRP e acudindo interessados, deverá ser avaliada a necessidade de realização de nova pesquisa de preços, levando-se em consideração o aumento de quantitativos solicitados pelos órgãos participantes, uma vez que, ao menos em tese, uma maior quantidade de itens pode gerar ofertas com preços mais baixos.

A existência de disponibilidade orçamentária para fazer face à despesa que será gerada, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e deverá constar do Termo de Referência (art. 9º, X, IN SEGES nº 81, de 2022).

No entanto, em se tratando de licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 20/2009 e o Decreto n. 11.462/2023.

De acordo com o art. 40, inciso I, da Lei nº 40.133, de 2021, na fase de planejamento da contratação a Administração deve cuidar para que o planejamento de compras considere condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, devendo tal cautela ser demonstrada ou certificada nos documentos de planejamento.

k) condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento

O art. 18, inciso III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação contemple as condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento, sendo certo que sua definição envolve juízo de conveniência e oportunidade a ser realizado pelo administrador, especialmente quando optar por não usar na integralidade o conteúdo trazido pelas minutas da AGU.

l) a avaliação sobre a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei de Acesso à Informação

De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade ou não de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o que deve ser observado no caso concreto.

a) obrigatoriedade da elaboração do orçamento estimado e sua fundamentação legal

A elaboração do orçamento estimado é obrigatória e deve ser resultado de uma pesquisa de mercado ampla e idônea.

A pesquisa de preços é um elemento essencial da fase preparatória da licitação, devendo ser conduzida conforme as diretrizes da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021. O descumprimento dessas diretrizes pode comprometer a legalidade do processo licitatório e expor a Administração a questionamentos e impugnações.

O art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, reza que a Administração deve garantir que o valor estimado da contratação seja compatível com os preços praticados no mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

A Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, por sua vez, dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional

Nos termos do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, a Administração deve observar os parâmetros elencados no seu §1º, os quais podem ser adotados de forma combinada ou não, a fim de assegurar que a estimativa de preços seja fidedigna e baseada em critérios objetivos.

O art. 5º da Instrução Normativa determina que a obtenção do preço estimado deve, preferencialmente, utilizar os seguintes parâmetros, nesta ordem:

Caso esses parâmetros não sejam viáveis, o órgão licitante poderá recorrer a outras fontes, mas deverá justificar formalmente nos autos a impossibilidade de utilizar os parâmetros prioritários.

Vale destacar que quando o valor estimado for obtido exclusivamente com base em preços constantes de sistemas oficiais (art. 5º, inc. I), este valor não poderá superar a mediana dos preços praticados nos referidos sistemas. Essa exigência visa coibir a adoção de valores superestimados, assegurando a economicidade e a razoabilidade da contratação.

Quanto ao inciso II, é importante observar que não se trata de consultar Atas de Registro de Preços firmadas, mas sim contratações que foram efetivamente realizadas por outros órgãos.

No caso, a pesquisa relativa a contratações de outros órgãos é viabilizada pela utilização de documentos físicos que comprovem que a contratação foi realizada por entes públicos (de quaisquer esferas – estadual, distrital ou municipal – ou de outros poderes – legislativo e judiciário).

A condição é que a contratação esteja em execução ou que tenha sido concluída no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços

As contratações realizadas por meio de sistema de registro de preços também podem ser utilizadas, desde que se demonstre que houve a efetiva contratação do objeto, conforme exigido pelo inciso II. Ou seja, não basta anexar consultas à Atas de Registro de Preços firmadas.

Com relação ao parâmetro III, mídia especializada, tabela de referência e sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo recomenda-se recorrer ao Caderno de Logística em Pesquisa de Preços, o qual traz as seguintes definições, que podem ajudar ao órgão na pesquisa a ser realizada:

Na utilização deste parâmetro III, o órgão deve cuidar para que o preço esteja atualizado no momento da pesquisa, dentro de um intervalo de 6 (seis) meses de antecedência da data da divulgação do edital, e deve conter a data e hora do acesso.

Com relação ao inciso IV, quando utilizado de forma isolada, só deve ser adotado como última opção, na impossibilidade gerencial ou fática de se realizar a pesquisa de outra forma. Nesse caso, a pesquisa com fornecedores deverá ser feita com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, por meio de solicitação formal de cotação, que pode ser por ofício ou e-mail.

Importante destacar também que, no caso de realização de pesquisa direta com fornecedores (art. 5º, inc. IV), deve-se adotar as seguintes providências: a) solicitação formal de cotação aos fornecedores, com registro nos autos; b) manifestação técnica fundamentada acerca da escolha dos fornecedores consultados, constando todas as informações estabelecidas no § 2º do mesmo art. 5º; c) que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital.

Além disso, a pesquisa de preços deve respeitar os limites temporais estabelecidos no art. 5º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, evitando a utilização de valores desatualizados. Caso o prazo seja ultrapassado, a Administração deve proceder a uma nova pesquisa de preços.

Excepcionalmente, apenas para o parâmetro previsto no inc. II do art. 5º (contratações similares realizadas pela Administração Pública), admite-se a utilização de orçamento fora do prazo estabelecido, desde que: a) a justificativa seja devidamente formalizada nos autos; e b) seja aplicado o índice de atualização de preços correspondente (art. 5º, §3º).

A comprovação do respeito a tais prazos deve ser documentalmente demonstrada, com a inclusão nos autos dos elementos que evidenciem a adoção dos critérios temporais de um ano ou seis meses, conforme o caso.

A definição do preço estimado pode ser feita a partir da média, mediana ou menor valor obtido, desde que sejam considerados pelo menos três preços advindos de um ou mais dos parâmetros do art. 5º da Instrução Normativa. No entanto, devem ser excluídos do cálculo os valores que sejam considerados inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados.

Quando a obtenção de três valores distintos não for viável, a fixação do preço estimado pode, excepcionalmente, ser baseada em um número menor de cotações, desde que a decisão seja devidamente justificada e aprovada pela autoridade competente.

Os critérios utilizados para exclusão de valores inconsistentes devem ser registrados nos autos, de forma clara e fundamentada, de modo a assegurar a transparência do processo.

As informações relativas à pesquisa de preços devem ser consolidadas em documento único, contendo, no mínimo, os seguintes elementos, conforme disposto no art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021:

Assim, a pesquisa de preços não se limita à simples anexação de orçamentos aos autos, devendo ser realizada uma análise crítica e detalhada de cada proposta, sob os aspectos formal e material. Além da verificação da idoneidade dos fornecedores, cabe ao gestor a análise qualitativa dos valores apresentados, garantindo que o preço estimado seja condizente com os praticados no mercado.

A fim de garantir maior segurança jurídica na condução da pesquisa de preços, sugere-se a leitura dos seguintes materiais:

Além disso, após a devida pesquisa de preço, recomenda-se que o órgão demandante registre no ETP e no TR a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

Caso ocorra a publicação de uma Intenção de Registro de Preços e haja manifestação de interesse por parte de outros órgãos, recomenda-se que o setor demandante analise a necessidade de realizar uma nova pesquisa de preços, considerando os quantitativos demandados pelos órgãos participantes.

Importa consignar ser de responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados, razão pela qual cuida-se de específica rotina administrativa a ser exercida com a devida cautela.

Outro tema relevante é o orçamento sigiloso, que ocorre quando a Administração opta pela realização de licitação com preservação das informações do orçamento estimado, o que se admite desde que justificadamente, conforme estabelece o art. 24, da Lei nº 14.133, de 2021.

Desse modo, o planejamento da contratação deve contemplar a análise de conveniência e oportunidade sobre a adoção ou não do orçamento sigiloso.

Convém ressaltar que, em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deve constar obrigatoriamente do Edital da licitação, ou seja, não é possível adoção de orçamento sigiloso (cf. art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021).

Além disso, vale dizer que a Administração também deverá fazer constar o preço estimado no Edital e anexos se verificado que o orçamento não precisa ser sigiloso, submetendo-se à regra da publicidade.

Qualquer que seja a opção do Gestor, seja pelo sigilo ou pela publicidade do valor estimado, deverá ser devidamente motivada nos autos, nos termos do inc. XI do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021.

No caso do orçamento sigiloso, cumpre recomendar que o órgão técnico tome as providências necessárias para resguardar o sigilo do orçamento estimado da contratação, devendo observar, inclusive, as normas da Portaria normativa AGU nº 8, de 31 de maio de 2021, que disciplina as formas de acesso, utilização e manutenção do módulo Administrativo do Sistema AGU de Inteligência Jurídica - SUPER SAPIENS.

Sobre o assunto, vale alertar que, segundo o Professor e Advogado da União Ronny Charles [1], "havendo vazamento ilegítimo da informação sigilosa, pode ocorrer comprometimento do certame ou da contratação, com sua invalidação, em casos nos quais não for possível convalidação, além da responsabilização dos agentes envolvidos".

Assim, faz-se necessário que conste no Edital, no Termo de Referência e no Estudo Técnico Preliminar a informação de que o orçamento é sigiloso. Além disso, imprescindível que as condições desse sigilo (duração, momento e forma de acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado) sejam expressamente estabelecidas, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão de relação7897/2022 - Primeira Câmara).

Nesse sentido, cumpre destacar o que reza a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022:

Dessarte, o momento da abertura do orçamento sigiloso, a ser definido previamente pelo órgão demandante, não poderá ser fixado para momento anterior ao resultado do julgamento das propostas e deverá considerar a possibilidade de eventual negociação após o resultado do julgamento, conforme o § 1º do art. 30 acima citado. Nesse sentido, não é mais possível estabelecer a regra de que o sigilo deverá ser levantado "imediatamente" após o julgamento das propostas. O Professor e Advogado da União Ronny Charles sugere, por exemplo, que a abertura do sigilo seja após a adjudicação ou homologação.

Sendo assim, em que pese a nova minuta de Edital da AGU já tratar do tema nos moldes da citada Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2022, verifica-se que a minuta de Termo de Referência da AGU ainda não foi atualizada, constando a expressão "imediatamente" no item 10.3, que trata do orçamento sigiloso. Veja:

Dessa forma, chama-se a atenção do órgão gerenciador para retirar a expressão "imediatamente" da minuta do Termo de Referência e estabelecer expressa e previamente outro momento para a abertura do sigilo bem como a forma pela qual os interessados poderão, no momento oportuno, acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado, reiterando que se deverá considerar a possibilidade de eventual negociação após o resultado do julgamento.

A Lei Complementar nº 123, de 2006, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, aplicáveis também ao agricultor familiar, o produtor rural pessoa física, o microempreendedor individual – MEI, as sociedades cooperativas e os consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, nos temos do Decreto nº 8.538, de 2015.

Dentre os vários benefícios previstos na Lei e no Decreto citados para os referidos atores, ressalta-se a exclusividade da participação deles em licitações de itens, lotes ou grupos de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Vale esclarecer que a aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para contratos com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, deve ter como referência o período de um ano da contratação, conforme se depreende do § 3º do art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021.

Conforme previsão do art. 48, inc. III, da Lei Complementar 123, de 2006, e do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, na aquisição de bem de natureza divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

De acordo com o § 2º do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. O § 3º prevê, ainda, que se a mesma empresa vencer a cota reservada (até 25%) e a cota principal, a contratação de ambas as cotas deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).

Convém mencionar que a Advocacia-Geral da União fixou o entendimento de que, na aplicação das cotas reservadas de até 25%, o montante destinado à contratação das microempresas e empresas de pequeno porte pode ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já que o dispositivo legal não determina um valor máximo (inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006), assim como o faz nas licitações destinadas exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte (inciso I).

Tal entendimento consta do DESPACHO n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, aprovado pelo DESPACHO n. 00115/2021/GAB/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, e aprovado pelo Advogado-Geral da União pelo DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Nº 071, de 17 de março de 2021 (seq. 24 a 27 do NUP 25000.193248/2018-73).

A adoção de certame exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte (e equiparados) ou mesmo as cotas de até 25% podem ser afastadas, desde que devidamente justificadas com fulcro nos artigos 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e 10 do Decreto nº 8.538, de 2015, os quais apontam situações taxativas que justificam a não adoção dos tratamentos diferenciados.

d) restrição do tratamento diferenciado para microempresas e de empresas de pequeno porte

Conforme o art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021, as disposições referentes ao tratamento diferenciado às microempresas e de empresas de pequeno porte (arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006) não poderão ser invocadas no caso das contratações cujo item tenha valor estimado superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Isso significa que em licitações com valor estimado acima de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) as microempresas e de empresas de pequeno porte deverão participar do certame em igualdade de condições com os demais licitantes.

Além disso, as microempresas e empresas de pequeno porte somente poderão invocar o tratamento diferenciado se a soma dos valores contratuais firmados com a Administração Pública no ano calendário da licitação não extrapolem o valor de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Vale recomendar, nesse contexto, que a Administração consulte o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP para se certificar de que os contratos celebrados pela empresa não superam o valor limite apontado.

O art. 18, inc. X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos. Além disso, a Administração pode se valer das informações geradas no gerenciamento de riscos para, se for o caso, construir a Matriz de Alocação de Riscos, prevista na Lei nº 14.133, de 2021.

O Gerenciamento de Risco se materializa pelo denominado “Matriz de Gerenciamento de Riscos” e deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, no Portal de Compras do Governo Federal.

Deve-se evitar o preenchimento da Matriz de Gerenciamento de Riscos ("mapa de riscos") com termos e expressões genéricas e meramente protocolares, sem cuidar das particularidades do caso concreto bem como diagnosticar as unidades que, de fato, possam contribuir para evitar a ocorrência do evento ou então minimizar os efeitos decorrentes de sua concretização.

O “Mapa de Riscos”, o qual deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.

De outra banda, vale ressaltar que, a partir do Mapa de Riscos, é possível verificar a eventual necessidade de inserir no contrato a “Matriz de Alocação de Riscos”, alocando os riscos previstos e presumíveis entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados, conforme prevê o art. 103 da nova Lei de Licitações.

Nesse caso, deve-se juntar aos autos a devida justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação, visto que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo (art. 22 da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza, de forma clara e objetiva, que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Destaca-se que o §1º do desse artigo estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir.

Tratando a presente MJR de aquisições de bens comuns sem maior complexidade, recomenda-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU. A não utilização do artefato produzido pela AGU é medida excepcional, que deve ser justificada pelo assessorado.

Destaca-se que o §1º do citado art. 25 estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir. Assim, tratando a presente MJR de aquisições de bens comuns sem maior complexidade, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU.

Caso o órgão assessorado opte por não utilizar a minuta padronizada da AGU, deverá encaminhar os autos para análise individualizada desta assessoria jurídica

Destaca-se que o art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas e consórcios.

Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.

O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.

Especificamente em relação a consórcios, o art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações. O mesmo ocorre em relação à participação de cooperativas, cujas exigências estão dispostas no art. 16 da legislação de referência.

Conforme orientação do modelo de Edital da AGU, a vedação de participação de sociedades cooperativas somente se aplica nas hipóteses de contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra que não se enquadrem nas hipóteses permitidas no artigo 10 da IN SEGES nº 5/2017.

Diante do exposto, qualquer vedação no Edital de participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.

Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que poderá ser aberto ou fechado, podendo-se adotar de forma isolada ou conjunta. Além disso, a Instrução Normativa nº 73, de 2022, também dispõe sobre os modos de disputa, cujas regras também devem ser observadas. Todavia, a escolha do modo de disputa é decisão discricionária da Equipe de Planejamento, e deve constar expressamente no texto do Edital.

Ressalta-se que a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotado o critério de julgamento de menor preço.

A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital.

d) cláusula com índice de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento estimado

O art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Preconiza o art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, que havendo eventual empate entre propostas ou lances, os critérios de desempate, nesta ordem, serão: a) disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; b) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; c) desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; d) desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Adotando-se os critérios acima dispostos e não sendo possível averiguar o desempate, estabelece o § 1º do art. 60, da Lei nº 14.133, de 2021, que será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: a) empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; b empresas brasileiras; c) empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; d)empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

Ressalta-se que a Instrução Normativa SEGES nº 73, de 30 de dezembro de 2022, recentemente alterada pela Instrução Normativa SEGES/MGI nº 79, de 12 de setembro de 2024, estabeleceu que, permanecendo o empate após aplicação de todos os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, proceder-se-á a sorteio das propostas empatadas a ser realizado em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

O art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, previu que, em regra, é obrigatório o uso do instrumento contratual para formalizar o ajuste entre Administração e contratado, facultando-se, contudo, a sua não utilização nos seguintes casos (hipóteses taxativas): a) dispensa em razão do valor (inc. I do art. 95); e b) nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras (inc. I do art. 95). Nesses casos, a Administração poderá utilizar outros instrumentos hábeis, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95), devendo a Administração demonstrar nos autos que o caso concreto se amolda a tais hipóteses legais.

Nos casos de fornecimento continuado, por não se tratar de entrega imediata e integral dos bens, não se aplica a exceção, sendo portanto indispensável firmar o instrumento contratual.

A facultatividade da não utilização do instrumento contratual somente é possível nos casos taxativos previstos no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, e depende de prévia justificativa nos autos. A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95).

Vale esclarecer, no que diz respeito à hipótese do inc. II do citado art. 95, que o legislador facultou a substituição do contrato por outro instrumento considerando que a relação jurídica entre a Administração e o licitante vencedor terá uma duração curta, extinguindo-se tão logo cumprida a obrigação de entrega, que deverá ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias (imediata) e “de uma só vez” (integral), não restando qualquer obrigação subsequente.

Com efeito, a “entrega imediata” deve ser entendida como aquela que ocorre em até 30 (trinta) dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, hipótese em que o contrato pode ser substituído pela emissão da nota de empenho (ou outro instrumento hábil), desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação, conforme jurisprudência do TCU (Acórdão 9.277/21 - Segunda Câmara; Acórdão 1234/2018 - Plenário) e art. 6º, inc. X, da Lei de Licitações e Contratos.

Nesse sentido, para que seja possível a substituição do termo de contrato por outro instrumento na hipótese do inc. II do art. 95, a Equipe de Planejamento, ao analisar a demanda administrativa, precisa observar e avaliar a complexidade da compra e a natureza da relação jurídica decorrente da contratação para verificar se o regime de fornecimento do bem ou produto poderá ser o integral ("de uma só vez") e imediato (no prazo máximo de 30 dias), devendo considerar nesse prazo, inclusive, possíveis prorrogações na entrega do objeto contratual.

Além disso, deverá se certificar que, após o cumprimento da obrigação de entrega do bem ou produto, não restará nenhuma obrigação a ser cumprida pelas partes. Isso, porque não poderá haver a substituição do Termo de Contrato se da contratação resultar obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

Vale dizer também que quando a Equipe de Planejamento, ao analisar a demanda administrativa, verificar que o regime de fornecimento de bens adequado é o parcelado não poderá substituir o termo de contrato por outro instrumento equivalente. Nesse sentido, é o seguinte entendimento da Diretoria de Aquisições da SCGP, nos termos do DESPACHO n. 00315/2024/DIAQ/SCGP/CGU/AGU:

Nessa mesma linha de raciocínio, é possível se afirmar que se o regime de fornecimento adequado ao caso concreto for o regime de fornecimento contínuo e ininterrupto também não se entende possível a substituição do termo de contrato por outro instrumento substituto.

No entanto, verificando-se a possibilidade de substituir o termo de contrato por outro instrumento e decidindo a Administração por essa substituição, a Equipe de Planejamento deve adotar as seguintes cautelas apontadas no PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU, elaborado pela CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU:

Note-se que mesmo nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, deve-se aplicar, no que couber, as cláusulas contratuais necessárias, previstas no art. 92 da nova Lei, conforme estabeleceu o § 1º do art. 95 supratranscrito.

Assim, optando-se pela substituição do instrumento de contrato, recomenda-se observar os anexos ao Termo de Referência elaborados pela Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da AGU. O Anexo I do Termo de Referência trouxe as regras que devem ser aplicadas aos instrumentos substitutivos ao contrato e o Anexo II do Termo de Referência contém uma minuta de Termo de Ciência e Concordância, que visa colher a concordância do contratado com as regras e obrigações da contratação previstas no Termo de Referência e em seu anexo, em caso de substituição do termo de contrato por instrumento equivalente.

Alerta-se, ainda, que a opção pela substituição do termo contratual por outro instrumento, nos casos previstos em Lei, deve ser feita na fase dos estudos e planejamento da contratação, analisando caso a caso. Assim, não é possível fazer essa opção após ultrapassada a fase de planejamento interno.

Na fase de planejamento, deve ficar claro se o órgão irá adotar o termo de contrato, instrumento substitutivo (nota de empenho, por exemplo) ou ambos.

É possível que o órgão demandante opte por firmar contratos em relação a alguns itens e, ao mesmo tempo, substituir o termo de contrato em relação a outros itens do objeto contratual. Contudo, todas as informações e justificativas precisam ser elaboradas na fase de planejamento da contratação.

Registra-se, por fim, que a escolha pelo Sistema de Registro de Preços não autoriza por si só a utilização da nota de empenho, visto que a utilização a substituição do termo de contrato somente será possível nos casos acima apontados, independente da adoção do SRP.

No que se relaciona ao prazo de vigência, o do instrumento contratual ou substitutivo e o da Ata de Registro de Preços, estes não se confundem e nem se equivalem, visto que são instrumentos independentes e com propósitos diferentes. Assim, quanto ao prazo de vigência da contratação em si, o órgão técnico deverá considerar como termo inicial, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou a data de publicação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas.

Importante destacar que quando houver substituição do Termo de Contrato por outro instrumento hábil, nos termos do art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, a Equipe de Planejamento deverá fixar o prazo de vigência da contratação com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021, seja no bojo do Termo de Referência, seja no bojo do próprio instrumento substitutivo, conforme orientado no Anexo I do Termo de Referência padronizado pela AGU.

Destaca-se que o prazo de uma contratação nunca será contado a partir da assinatura de uma ata de registro de preço e nunca terá seu prazo de vigência atrelado ao prazo de vigência da ata de registro de preços. Caso a Administração opte por adquirir ou contratar o objeto licitado e registrado em Ata, deverá fazê-lo dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, mas a vigência dessa contratação não fica limitada ou atrelada à vigência da Ata utilizada.

Vale aqui reiterar que, caso se trate de contratos para aquisição de bens com fornecimento não-contínuo (integral ou parcelado), o prazo de vigência terá como fundamento o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, devendo-se fixar prazo suficiente para a entrega do objeto e adoção das providências previstas no termo de contrato, sendo a contratação limitada pelos respectivos créditos orçamentários. Atenção: Não é necessário que o prazo de vigência seja de 12 (doze) meses.

c) Necessidade de inserção de cláusulas na minuta de contrato, para fixar as obrigações das partes em caso de estabelecimento de fornecimento acompanhado de comodato

Caso as obrigações da administração como comodatária se limitem às trazidas pelo art. 528 do Código Civil ("O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos."), não há óbice que tais imposições venham dispostas no Termo de Referência e a contratante faça uso de nota de empenho para entabular a contratação.

Contudo, no caso de estabelecimento da necessidade de comodato que abranja obrigações outras, não será possível a substituição do instrumento contratual. De fato, neste caso, tendo em vista as obrigações futuras atreladas ao comodato, será indispensável firmar o contrato.

Acaso o órgão necessite do fornecimento de galões de água de 20 litros, a título de comodato, com a mera obrigação de conservar a coisa como se fosse sua e usá-la de acordo com sua natureza, recomendamos a inserção das seguintes previsões nas Cláusulas Oitava e Nona da minuta de contrato da AGU:

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que, nos casos de aquisição de bens ou compras, a Administração deverá observar o Sistema de Registro de Preços - SRP (art. 40, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021). 332.

O SRP foi definido como o conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras (art. 6º, inc. XLV, da Lei nº 14.133, de 2021), visando especialmente ganho de escala, eficiência e economia de tempo e recursos.

Destaca-se que, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.462, de 2023, o SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial nos casos que a norma elenca

Veja-se que as hipóteses aventadas nos incisos do art. 3º não são taxativas (o caput do art. 3º usa a expressão "em especial"), ou seja, poderá a Administração adotar o Sistema de Registro de Preços em outras situações, desde que devidamente demonstrada a pertinência da situação com o SRP. É indispensável constar nos autos a fundamentação para adoção do SRP.

A despeito da não taxatividade, fato é que o sistema de registro de preços para aquisições costuma ser adotado:

Por outro lado, não se mostra viável a utilização do SRP quando a unidade demandante almeja a realização de uma contratação única e integral do objeto licitatório. Assim, inclusive, já decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão 456/2024 - Plenário.

Esta é a razão pela qual, ao pretender utilizar o fornecimento contínuo, mediante o sistema de registro de preços, o órgão deve ter cautela na opção, apenas se utilizando desta modalidade acaso esteja seguro de que não haverá uma contratação única, o que pode acarretar censura por parte dos órgãos de controle.

Na licitação para registro de preços será adotado o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto sobre o preço estimado ou a tabela de preços praticada no mercado, sendo que para os casos que se subsumirem a este referencial o critério de julgamento terá que ser menor preço.

Decidindo a unidade gestora pela adoção do Sistema de Registro de Preços, caberá a ela realizar o procedimento de Intenção de Registro de Preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata, conforme preconiza o art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021.

Este procedimento dispensado apenas na hipótese de ser o órgão ou entidade gerenciadora o único contratante, devendo, nesse caso, constar nos autos a devida justificativa para não permitir a participação de órgãos ou entidades no registro de preços.

A esse respeito, é bem verdade que dificuldades de gerenciamento ou necessidades que se apresentem urgentes têm sido entendidas pela doutrina como hipótese a justificar a decisão do órgão em se colocar como único contratante. Veja-se o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr [2]:

No entanto, é preciso deixar claro que a regra é a divulgação da Intenção de Registro de Preços, com o objetivo de proporcionar a participação de outros órgãos, de modo a aumentar as chances de obtenção de economia de escala e a diminuição dos custos processuais de várias licitações para a obtenção de bens e serviços de interesses comuns a vários órgãos da Administração.

Por outro lado, é oportuno ressaltar que o órgão gerenciador poderá estabelecer o número máximo de participantes no procedimento público de intenção de registro de preços - IRP, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento, conforme permite o art. 7º, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021.

Ressalta-se que, quando houver participação de órgãos participantes, deve o setor demandante avaliar se não é o caso de refazer a pesquisa de preços, uma vez que, em razão do aumento do número dos bens a serem licitados, as propostas dos interessados podem ter sofrido variação de preços.

Importante dizer, também, que a licitação com órgãos participantes exige uma série de providências por parte dos órgãos envolvidos para que o certame cumpra sua função de selecionar a melhor proposta para a Administração.

Com efeito, para uma licitação exitosa, faz-se necessário uma adequada e prévia comunicação entre os órgãos envolvidos, e quanto antes se estabelecer a troca de informações entre gerenciador e participantes, melhores as condições de elaborar um Edital e um Termo de Referência adequados às demandas individuais e conjuntas. Assim, tanto o órgão gerenciador como os participantes deverão adotar as providências que lhes competirem para a elaboração de um Edital e um TR coerentes e precisos, que possam resultar em uma licitação proveitosa.

Vale destacar, novamente, que somente é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, nas situações previstas no art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023. Nestes casos, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa, sendo vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.

De acordo com o art. 7º do Decreto nº 11.462, de 2023, compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP. Ressalta-se que os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do art. 7º serão efetivados anteriormente à elaboração do Edital.

Todavia, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos ou às entidades participantes para a execução das atividades de que tratam os incisos IV e VII do caput do art. 7º.

O art. 8º do Decreto nº 11.462, de 2023, por sua vez, estabeleceu as responsabilidades do órgão ou entidade participante, dentre as quais se destaca o seu papel de registrar no SRP digital sua intenção de participar do registro de preços.

Oportuno registrar que, em regra, o órgão participante deverá instruir procedimento administrativo próprio, com formalização da demanda e Estudo Técnico Preliminar, no qual, após avaliar as possíveis decisões a se tomar para garantir a aquisição de bens que supram suas necessidades, opte, de forma motivada nos autos, pela participação em registro de preço gerenciado por outro órgão.

De outro vértice, o órgão gerenciador deverá analisar o pedido de intenção de participar do registro de preços, devendo se manifestar expressamente nos autos, de forma justificada, quanto ao aceite ou recusa dessa solicitação.

Por fim, reitera-se que, tratando-se de licitação por meio do Sistema de Registro de Preços, a indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou de outro instrumento hábil (art. 17 do Decreto nº 11.462, de 2023).

A previsão ou estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados durante a validade da Ata de Registro de Preços devem ser apontados nos documentos de planejamento do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, pois tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta, conforme já explicitado neste Parecer.

Vale destacar, outrossim, que somente é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, nas situações previstas no art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023. Nestes casos, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa, sendo vedada a participação de outro órgão ou entidade na Ata de Registro de Preços.

Por fim, ressalta-se que, quando houver manifestação de interesse de órgãos participantes, deve o setor demandante avaliar se não é o caso de refazer a pesquisa de preços, uma vez que, em razão do aumento do número dos bens a serem licitados, as propostas dos interessados podem ter sofrido variação de preços.

e) utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes

Durante a vigência da ata, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que não participaram do procedimento de IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de órgão ou entidade não participante (“órgão ou entidade carona”), desde que observados os requisitos previstos no art. 31 do Decreto nº 11.462, de 2023.

A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor. Assim, após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

O prazo previsto acima poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.

Ademais disso, as adesões deverão respeitar os limites definidos no Decreto nº 11.462, de 2023, o que deve ser acompanhado pelo órgão gerenciador.

Destaca-se, com lastro no art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, a necessidade de que o órgão gerenciador justifique e fundamente, ainda que de forma breve e concisa, a sua decisão quanto à vedação ou então à possibilidade de permitir que outros órgãos ou entidades, que não participaram do procedimento de IRP, possam aderir à Ata de Registro de Preços.

Nesse sentido, é o posicionamento do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 2037/2019 - Plenário:

Vale ressaltar que, no mesmos moldes do citado art. 9º, inc. III, do Decreto 7.892, de 2013, é o art. 15, inc. XI do novo Decreto Regulamentador. Transcreve-se:

Nesse sentido, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie a possibilidade de permitir ou não a adesão futura à Ata de Registro de Preços, considerando, entre outros aspectos, a capacidade de gerenciamento do órgão.

Importante destacar que, nos termos do Decreto nº 11.462, de 2023, a compra de bens e produtos, por meio do Sistema de Registro de Preços, poderá ser nacional ou centralizada.

A compra nacional é aquela compra ou contratação de bens, serviços ou obras, em que o órgão ou a entidade gerenciadora conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal e consolida as demandas previamente indicadas pelos beneficiados, sem a necessidade de manifestação de interesse durante o período de divulgação da Intenção de Registro de Preços - IRP.

Já a compra centralizada é aquela compra ou contratação de bens, serviços ou obras, em que o órgão ou a entidade gerenciadora conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada, mediante prévia indicação da demanda pelos órgãos ou pelas entidades participantes.

Vale dizer, nesse contexto, que tanto na compra centralizada quanto na compra nacional deve haver: definição prévia da centralização/nacionalização das contratações; vinculação administrativa entre os órgãos/entidades; e planejamento conjunto, com a participação das unidades envolvidas, para a realização de uma licitação com registro de preços. Nesse caso, é desnecessária a juntada individualizada (para cada unidade), no processo, dos artefatos da fase de planejamento. Além disso, não há a necessidade de manifestação de interesse durante o período de divulgação da IRP.

Sendo assim, os artefatos produzidos pelo órgão gerenciador, na condição de unidade que recebeu a prévia atribuição normativa para realizar a compra centralizada ou nacional, deverão refletir o planejamento conjunto de todos os órgãos vinculados administrativamente a ele e que têm interesse no registro de preços.

No entanto, não havendo vinculação administrativa, estabelecida previamente por meio de ato normativo, entre os órgãos nem planejamento conjunto, a participação de outros órgãos na licitação deverá ocorrer mediante o procedimento público da Intenção de Registro de Preços, no qual cada órgão participante deverá manifestar o interesse em participar do certame, demonstrando a compatibilidade da sua necessidade (revelada a partir do seu planejamento individual e estudo técnico) com o objeto do registro de preço realizado pelo órgão o gerenciador (descrito de forma detalhada nos artefatos disponibilizados na IRP). Nesse caso, é necessário o encaminhamento dos documentos de planejamento individualizado para o órgão gerenciador a fim de que este se manifeste a respeito do deferimento ou indeferimento da participação de cada órgão no registro de preços.

Nesse sentido é o PARECER n. 01887/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (NUP: 65402.011829/2020-11) e PARECER n. 00093/2023/CGAQ/SCGP/CGU/AGU (NUP: 00688.002552/2023-75).

Dessarte, vale dizer que nos casos de compra centralizada e nacional é tão somente dispensado o procedimento público de Intenção de Registro de Preços (com o encaminhamento dos artefatos de planejamento ao órgão gerenciador), mas não é dispensada a participação dos órgãos vinculados no planejamento da licitação. Ou seja, cada órgão participante deve apresentar ao órgão gerenciador as suas necessidades, de forma justificada, a fim de que o órgão gerenciador consolide previamente as demandas de compras e aquisições indicadas pelas instituições e órgãos vinculados ao órgão central.

Em qualquer caso, o órgão gerenciador também deverá observar as regras do Decreto nº 11.462, de 2023.

Em regra, as prorrogações das Atas de Registros de Preços ocorrem em razão da necessidade de contratação do quantitativo registrado e ainda não contratado em momento posterior ao prazo de vigência inicial das Atas. Nesse sentido, a legislação permite que a Administração promova a prorrogação da Ata de Registro de Preços para, posteriormente, realizar a contratação do quantitativo remanescente.

Além disso, também é possível que a Administração verifique a necessidade e o interesse em contratar o mesmo quantitativo total para o ano subsequente. Desta feita, a pretensão em prorrogar a Ata de Registro de Preços, visando a contratação desse mesmo quantitativo por um novo período de 1 (um) ano, pode ser mais vantajoso e econômico do que a realização de um novo processo administrativo licitatório.

No entanto, é indispensável que essa possibilidade de renovação do quantitativo registrado seja avaliada na fase de planejamento da contratação e expressamente prevista em Edital e na Ata de Registro de Preços. Nesse sentido é o entendimento da Advocacia-Geral da União, exposto no PARECER n. 0075/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelos Despachos n° 0028/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU, 0034/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU e 0021/2025/SGPP/CGU/AGU (NUP 71000.062490/2024-61). Referido opinativo assim restou concluído:

Caso prevista a possibilidade de prorrogação da vigência da Ata de Registro de Preços conforme autorizado e nas condições do art. 84 da Lei n° 14.133/2021, pode igualmente ser prevista a prorrogação da vigência do termo de comodato, sempre, por certo, mediante a concordância da contratada e a formalização de termo aditivo ao termo de comodato.

Portanto, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie e se manifeste expressamente nos artefatos de planejamento sobre a possibilidade ou não de renovação do quantitativo registrado em uma eventual prorrogação da Ata de Registro de Preços.

Neste ponto recomenda-se atenção especial para inovação da Lei n° 14.133, de 2021 que autoriza a contratação de fornecimento continuado, definido no art. 6º, inc. XV, como aquele realizado "para manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas".

Cabe esclarecer que a opção pelo fornecimento continuado deve ser justificada com a demonstração de que a entrega dos bens é uma necessidade permanente, prolongada e homogênea. Nessas situações, findado o contrato, haverá sua substituição por um novo e assim, sucessivamente, pois a necessidade em si é permanente. Contratações dessa natureza são atendidas pelo art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021.

No caso concreto, deve o órgão avaliar se os itens que pretende adquirir apresentam a homogeneidade necessária a enquadrá-los em uma necessidade permanente que autoriza o fornecimento contínuo.

Para aquisição de alimentos, cuja aquisição seja essencial e rotineira, mesmo que com quantitativos variáveis, recomenda-se avaliar concretamente a possibilidade de realizar licitação para firmar-se contrato de fornecimento continuado, com vigência de até 05 anos, prorrogável por igual período na forma dos artigos 106 e 107 da Lei n° 14.133, de 2021.

Quanto ao prazo inicial fixado em 05 (cinco) anos, lembramos que o artigo 106 da lei 14.133/2023 permite que o prazo seja fixado em até 05 (cinco) anos, mas não há vedação a que se fixe prazo inicial menor.

Neste caso, o próprio artigo 106, inciso I da Lei 14.133/2021 determina que a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual.

Cabe pois, ao órgão, definir o prazo inicial por meio de uma análise quanto aos potenciais riscos e benefícios que a decisão lhe proporcionará. Com efeito, a fixação de um prazo muito longo, como no caso o de 5 anos, pode acarretar riscos relativos à alteração das circunstâncias contratuais, bem como aqueles relativos à obsolescência dos materiais, podendo acarretar a necessidade de futuramente se rescindir o contrato.

Para além disso, não se pode ainda deixar de assinalar que a fixação de um prazo inicial de 05 (cinco) anos reclama atenção ao ônus previsto no art. 106, III c/c §1º de que "a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem", sendo que a extinção "ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data."

Neste ponto, como boa prática administrativa, recomenda-se que o órgão prefira uma vigência inicial de 12 (doze) meses para a sua contratação, a qual poderá ser prorrogada nos termos do artigo 107 da Lei 14.133/2021, evitando-se assim os riscos acima elencados.

Sendo assim, acaso o órgão entenda tratar-se de um caso de fornecimento contínuo, deverá inserir em seu Estudo Técnico Preliminar as análises feitas e que demonstram a vantajosidade e adequação da opção feita, bem como a justificativa para o prazo inicial fixado.

Para esta nova formatação, os alimentos devem ser estimados por quantitativos anuais, solicitados por ordem de fornecimento com certa previsibilidade de requisição (mensal, bimestral, semestral) para o período, prevendo-se prazo de entrega para cada pedido. No prazo estipulado em contrato, a contratada fatura todo o período e encaminha para liquidação e pagamento.

Com isto, para aqueles bens considerados essenciais ao funcionamento da Administração, não haveria necessidade de licitações anuais para registro de preços e risco de desabastecimento em razão de eventuais problemas no processo licitatório.

Não é demais ressaltar que esta opção não é válida para toda e qualquer aquisição de alimentos, já que muitos destes bens são licitados para eventual aquisição (não há qualquer certeza de sua aquisição, mas há necessidade de que estejam aptos para imediata obtenção). Para estes produtos, ainda é recomendável a licitação para Sistema de Registro de Preços.

Note-se que em razão da Lei n° 4.320, de 1964, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, ou seja, necessária a declaração de existência de dotação orçamentária para a cobertura do ajuste bem como o empenho da despesa quando da contratação. Não obstante, atente-se que a norma autoriza que seja feito "por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar" (art. 60, §2º), de forma que possível reforço dos empenhos realizados ao longo da vigência do contrato.

Também aplica-se, por absoluta semelhança de modelagem, a ON n° 01, de 2009 que informa que "a vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro". Embora a ON esteja sob revisão para sua adequação às novas regras de licitações e contratos, fato é que seu fundamento se mantém (e provavelmente será estendida aos contratos de fornecimento continuado - compras), cumprindo ao órgão contratante empenhar a despesa quando da assinatura do contrato, em valor proporcional à estimativa para exercício financeiro em curso. Nos exercícios subsequentes, o valor deve ser objeto de apostila nos autos, rememorando, novamente, que o empenho no caso será estimativo, sujeito às flutuações da demanda continuada.

Em que pese não haver vedação legal, vale o alerta de que o Sistema de Registro de Preços não é o procedimento mais adequado para contratação de soluções que demandam fornecimentos contínuos, tendo em vista as limitações práticas e os riscos operacionais do Sistema de Registro de Preços (SRP) em relação à natureza do fornecimento contínuo.

O certame para o registro de preços produz um documento vinculativo, de natureza obrigacional, denominado ata de registro de preços, que estabelece compromisso relacionado à futura contratação, conforme inciso XLVI do art. 6º da Lei nº 14.133/2021 e inciso II do art. 2º do Decreto nº 11.462/2023.

Tratando-se, no caso, de MRJ, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU, devendo as escolhas técnicas estarem em conformidade com a minuta do Edital e do Termo de Referência bem como eventuais e pontuais modificações serem devidamente justificadas.

Destaca-se que o prazo de vigência da ata, nos termos do do art. 84 da Lei 14.133/2021 c/c art. 22 do Decreto 11.462/2023, é de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP, e poderá ser prorrogado por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. No mesmo sentido é a ON nº 89/2024, de lavra do Advogado-Geral da União.

Chama-se atenção para a observância correta da contagem do prazo de vigência da Ata de Registro de Preços, ou seja, deve-se contar a partir do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP e não da assinatura da Ata ou qualquer outra data. Ressalta-se também que não é possível prefixar outra data para vigência da Ata, devendo respeitar os estritos termos do citado art. 22 do Decreto.

O Programa Alimenta Brasil (PAB) foi instituído pelo art. 30 da Lei nº 14.284, de 29 de dezembro de 2021, em substituição ao Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), tratado pelo art. 19 da Lei nº 10.696, de 02 de julho de 2003.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.164, de 2 de março de 2023, revogou quase totalidade dos artigos da Lei retro citada. A matéria, por sua vez, passou a ser tratada pela Medida Provisória nº 1.166, de 22 de março de 2023, voltando a adotar a nomenclatura "Programa de Aquisição de Alimentos - PAA". A Medida Provisória nº 1.166, de 2023 teve seu prazo de vigência encerrado em 20 de julho de 2023, tendo sido substituída pela Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023.

Nesse sentido, no âmbito do mencionado Programa de Aquisição de Alimentos, foi estabelecida a possibilidade de agricultores familiares fornecerem produtos à administração pública federal, estipulando-se um percentual mínimo de 30% destinado, sempre que possível, à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, conforme infere-se da leitura dos seguintes artigos da Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023: art. 2º, I a XIII, e §§ 1º e 2º; art. 4º, I a IV, §§ 1º a 3º; 5º, §§ 1º e 2º; e art. 8º, §§ 1º e 2º.

Ao seu turno, sucedendo o Decreto nº 11.476, de 6 de abril de 2023, o Decreto nº 11.802, de 28 de novembro de 2023, passou a regulamentar o Programa de Aquisição de Alimentos, instituído pela Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023.

O Decreto nº 11.802, de 2023, consoante os arts. 3º e 4º, estipulou um percentual mínimo de 30% destinado à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares, pescadores artesanais, aquicultores, carcinicultores e piscicultores que se enquadrarem no disposto na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, bem como os demais públicos beneficiários que produzam em áreas rurais, urbanas e periurbanas, conforme regulamento (art. 5º da Lei nº 14.628, de 2023).

O art. 3º do referido de Decreto previu as modalidades, tais como a compra com doação simultânea, PAA Leite, compra direta, apoio à formação de estoques e a compra institucional. Nesse contexto, o art. 4º estabeleceu que o percentual de 30% deverá ser por meio da modalidade compra institucional, previu hipóteses para não aplicar o percentual, bem como exceção para adotar a modalidade de compra com doação simultânea quando se tratar de povos indígenas e povos e comunidades tradicionais. Os dispositivos devem ser verificados pelo assessorado.

Desse modo, recomenda-se que o órgão assessorado informe nos autos quanto ao atendimento ao percentual mínimo de 30% (trinta por cento) a que alude o art. 8º da Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023, no corrente ano (2025) ou, alternativamente, se a ele é aplicável alguma exceção legalmente prevista.

Em complemento, nos termos da Resolução nº 8 de 30 de Julho de 2024 do Grupo Gestor do PAA, com especial destaque ao art. 4º, §1º e às hipóteses de exceção trazidas pelo seu art. 5º, deverá o gestor:

a) Quando adquirir os gêneros alimentícios diretamente dos produtores, identificados pelo Cadastro de Pessoas Físicas - CPF (artigo 2º, §1º, do Decreto nº 11.802/2023), que atendam aos requisitos previstos no artigo 2º, 3º, do Decreto nº 11.802/2023, deve o consulente buscar garantir que ao menos 50% dos fornecedores sejam do gênero feminino, identificando-as por meio do CPF com a comprovação dos demais requisitos do artigo 11 da Resolução nº 8 de 30 de Julho de 2024 do Grupo Gestor do PAA;

b) Quando adquirir por meio de cooperativas e organizações fornecedoras - que somente poderão vender produtos provenientes de beneficiários fornecedores (artigo 7, §1º, do Decreto nº 11.802/2023 - deve ser solicitado que os produtos adquiridos são oriundos originalmente de, ao menos, 50% de fornecedoras do gênero feminino listadas como beneficiárias do PAA, identificadas por meio do CPF com a comprovação dos demais requisitos do artigo 11 da Resolução nº 8 de 30 de Julho de 2024 do Grupo Gestor do PAA.

c) Por fim, mesmo quando a aquisição de alimentos estiver atrelada a outras obrigações (ex: fornecimento de refeições prontas - "quentinhas"), na esteira do artigo 8º, § 2º, da Lei nº 14.628/2023, as obrigações referentes à modalidade Compra Institucional não são afastadas, com reforço do artigo 4º, § 2º, da Resolução nº 8 de Julho de 2024 do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos. Logo, nesta hipótese, deve ser prevista como obrigação da contratada buscar que os alimentos sejam proveniente de, ao menos, cinquenta por cento de mulheres fornecedoras no âmbito do PAA, identificadas por meio do CPF e que atendam aos demais requisitos do artigo 11 da Resolução nº 8 de 30 Julho de 2024 do Grupo Gestor do PAA.

Destaca-se, por oportuno, que os documentos que integram o arcabouço do certame – Edital, Termo de Referência, Estudo Técnico Preliminar, Termo de Contrato e Ata de Registro de Preços – devem estar alinhados entre si, não podendo apresentar discrepâncias, inexatidões materiais ou inconsistências redacionais que possam ensejar arguição ou em alguma medida comprometer a segurança e efetividade da realização da licitação/contratação.

É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

Destaca-se, também, que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

II.11. Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado.

O órgão assessorado deverá informar em seus processos que esta manifestação jurídica referencial foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):

Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Diretoria de Aquisições, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o Órgão assessorado ateste, de forma expressa e em cada processo, que o assunto nele debatido é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

A utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer, deverão ser objeto de consulta específica.

Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, confere-se o prazo de 12 (doze) meses à presente Manifestação Jurídica Referencial - MJ, a contar de 25.03.2025.

Encaminhe-se ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União para avaliação e comunicações pertinentes, notadamente conferindo-se ciência às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e nos Estados.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000098202580 e da chave de acesso aae1b2d9

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