ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
DIRETORIA DE AQUISIÇÕES

INTERESSADOS: DIRETORIA DE AQUISIÇÕES - DIAQ, CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES E ASSESSORADOS

TEMA: AQUISIÇÕES DE BENS COMUNS - AQUISIÇÕES DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP) COM E SEM COMODATO - MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

A presente Manifestação Jurídica Referencial - MJR tem como objetivo orientar as autoridades assessoradas no controle prévio de legalidade dos processos licitatórios instaurados exclusivamente para a aquisição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), com ou sem comodato de recipiente, sem serviço de instalação/construção de central de gás agregado ao fornecimento, na modalidade pregão eletrônico nacional, com critério de julgamento pelo menor preço, com ou sem registro de preços, cujo valor estimado da contratação seja igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), dispensando a análise individualizada por parte deste órgão jurídico de assessoramento, nos termos da NOTA JURÍDICA n. 00001/2025/DIAQ/SCGP/CGU/AGU.

Com efeito, no presente caso, o órgão assessorado terá, por meio desta manifestação referencial, uma abordagem jurídica completa e suficiente à realização de um procedimento licitatório seguro, tornando-o, por via indireta, de menor complexidade instrutória.

Ademais, todas as minutas dos artefatos necessários à confecção do procedimento de licitação encontram-se padronizadas pela AGU, as quais, inclusive, contêm orientações explicativas pontuais, proporcionando ainda mais segurança aos órgãos assessorados na adoção dos instrumentos da licitação.

Além disso, no mais das vezes, as aquisições de Gás Liquefeito de Petróleo em valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) são caracterizadas como de baixa complexidade técnica, valendo-se os gestores públicos dos artefatos padronizados, restando aos órgãos de assessoramento jurídico tão somente o cumprimento de um rito que tem se mostrado burocrático, contrário aos princípios da eficiência, da celeridade e da economicidade, reduzindo-se, por consequência, o tempo destinado à função constitucionalmente prevista de assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Não se pode deixar de assinalar que, após o lançamento dos Instrumentos de Padronização pela AGU e MGI, todo o rito de instrução da fase interna da licitação passou a ser melhor roteirizado e de forma prévia, o que resulta em pareceres jurídicos por vezes protocolares e burocráticos, em especial para os casos de menor complexidade técnica (como os que se busca alcançar com a presente manifestação).

Assim, entende-se que as orientações jurídicas aqui proferidas, aliadas à padronização dos artefatos a serem utilizados em licitações cujos valores estimados sejam inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não demandam, como regra, análise individualizada, podendo ser dispensadas.

Entende-se, ademais, razoável a fixação de um prazo de vigência de 1 (um) ano para esta manifestação jurídica, considerado como tempo adequado à observação do uso pelos gestores, e tendo em vista a atualização anual dos valores fixados na Lei nº 14.133/2021, conforme disposto no seu art. 182.

Para adoção desta MJR, a autoridade administrativa deve certificar o enquadramento da situação concreta ao conteúdo deste parecer referencial e o atendimento de suas recomendações, por meio do preenchimento do atestado de adequação constante da parte final deste parecer, ficando a atividade de consultoria limitada a eventual dúvida jurídica específica, devidamente delimitada nos autos.

Ressalta-se que esta MJR não se aplica aos procedimentos licitatórios destinados à aquisição de GLP que demande, junto com o fornecimento, o serviço de instalação/ construção de central de gás.

A central de gás é exigida para a venda na modalidade a granel (abastecimento no local da instalação), pelo distribuidor ao consumidor (cf. alínea "b" do inciso II do art. 15 da Resolução ANP nº 957, de 5 de outubro de 2023), podendo, esta MJR, ser aplicada nas hipóteses de fornecimento a ser realizado em central já existente nas instalações do órgão.

O regime jurídico das licitações públicas e contratos administrativos é o conjunto de princípios, leis e normas que disciplinam e regulamentam o tema. Dentre as leis e normas, destaca-se:

Vale ressaltar que também deverão ser observados os princípios constitucionais e legais da Administração Pública bem como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), conforme determina o art. 5º da Lei 14.133, de 2021.

Além disso, importante alertar que não se admite a recepção das leis e normas do regime jurídico antigo (Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e seus regulamentos) bem como é vedada a combinação entre este e o novo regime jurídico licitatório. Nesse sentido, já se manifestou a Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do PARECER n.00002/2021/CNMLC/CGU/AG (NUP 00688.000716/2019-43).

Com efeito, o novo regime jurídico de licitações e contratos é obrigatoriamente aplicável ao objeto da presente contratação.

II.2 Regularidade da formação do processo e a avaliação de conformidade legal

Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital, revelando com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.

Ademais, importante observar que a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inc. IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, recomenda-se a utilização das minutas-modelo elaboradas pela Advocacia-Geral da União, que podem ser encontras no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos.

A propósito dos modelos padronizados, informa-se que a Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (AGU) desenvolveu um sistema de criação de editais, proporcionando maior economia de tempo e esforço, capaz de reduzir falhas e garantir maior padronização dos processos. A ferramenta denominada Ger@AGU abrange editais de pregão e concorrência e permite selecionar os critérios de julgamento, o modo de disputa, dentre outros. As escolhas determinam o formato final do edital, que sai pronto para ser publicado, garantindo precisão e adequação às normas vigentes. A ferramenta encontra-se disponibilizada no seguinte endereço eletrônico: https://cgu.agu.gov.br/edital/.

Um vídeo com o passo a passo de como utilizar o Ger@AGU está disponível no seguinte endereço eletrônico:https://www.youtube.com/watch?v=yQ459Jp-fwQ.

É de suma importância que os órgãos assessorados passem a adotar a ferramenta, a fim de imprimir maior agilidade na confecção do edital e na análise jurídica dos processos.

Lado outro, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:

Ao final da confecção de todos os artefatos da contratação, recomenda-se acostar aos autos a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao), devidamente preenchida com a indicação das folhas ou o sequencial do sistema em que se encontra o documento que comprova o preenchimento do respectivo requisito, de modo a permitir a localização do documento no processo.

Além disso, deve-se juntar aos autos as declarações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimentos.pdf).

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, impondo regras sobre a competência para a celebração de novos contratos de aquisição, relativos a atividades de custeio, nos termos de seu art. 3º, sendo a definição de atividade de custeio prevista na Portaria ME nº 7.828, de 2022.

A celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio deve ser autorizada em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

Entretanto, conforme estabelece o art. 3º, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 10.193, de 2019, para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), pode aquela autoridade delegar ou subdelegar sua competência aos Subsecretários de Planejamento, Orçamento e Administração ou à autoridade equivalente, e para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

Assim, tratando-se de atividade de custeio, recomenda-se juntar a autorização da autoridade competente até antes da assinatura do contrato ou do instrumento substitutivo. Caso a autorização seja feita por autoridade delegada ou subdelegada, recomenda-se juntar também a Portaria de delegação e subdelegação em vigor.

Ressalta-se que, se o valor apurado ao final do procedimento for superior ao limite de alçada daquele que autorizou a contratação, será necessária nova autorização, por parte da autoridade superior competente, observados os limites e instâncias de governança definidos nos termos dos supracitados § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.

O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, a seleção da proposta apta a gerar o resultado da contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

O art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que o planejamento deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação, elencando, ainda, providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento.

Dada a importância do planejamento para as contratações públicas realizadas em conformidades com a Lei nº 14.133, de 2021, passa-se a apontar seus principais elementos.

O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do plano de contratações anual do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 10.947, de 2022.

Trata-se de instrumento obrigatório para a deflagração dos processos administrativos de contratação. É a partir das informações contidas no DFD que servidores responsáveis pela fase de planejamento da contratação (Equipe de Planejamento) realizarão os estudos e pesquisas técnicas necessárias para instruir devidamente o processo licitatório, visando, por fim, atender à necessidade da contratação.

O DFD deverá conter todas as informações previstas no art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br). Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e pela AGU.

O artigo 7º da Lei nº 14.133, de 2021, determina que cabe à autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem as normas de organização administrativa designarem, implementar a gestão por competências e nomear agentes públicos para exercer as funções essenciais à execução dessa Lei.

Ao realizar essas nomeações, a autoridade competente deve observar, além das disposições da Lei nº 14.133, de 2021, as diretrizes estabelecidas pelo Decreto nº 11.246, de 2022, bem como as normas contidas na Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

É importante destacar que, com base no princípio da segregação de funções, previsto tanto na Lei nº 14.133, de 2021, quanto no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador proibiu a designação de um mesmo agente público para desempenhar, simultaneamente, funções mais suscetíveis a riscos. Tal medida visa mitigar a possibilidade de ocultação de erros e prevenir a ocorrência de fraudes no âmbito das contratações.

Assim, esta assessoria jurídica orienta que as funções desempenhadas pelos agentes públicos sejam organizadas por fases distintas, a saber: fase interna da licitação (planejamento), fase externa da licitação (seleção de fornecedores) e fase de execução do contrato (gestão e fiscalização contratual).

Nesse sentido, entende-se que, para evidenciar o cumprimento do princípio da segregação de funções, é essencial anexar aos autos os atos formais de designação dos diferentes agentes públicos responsáveis por cada uma das fases do processo de contratação, certificando que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Por fim, recomenda-se que o órgão demandante observe as orientações detalhadas a seguir.

No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: o Estudo Técnico Preliminar, a Análise de Riscos, a planilha e análise técnica dos preços pesquisados, o Termo de Referência e a minuta de Edital.

Com efeito, faz-se necessário que a autoridade competente respeite os requisitos legais para escolha desses agentes públicos, dentre os quais se destaca a necessidade de que eles tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada (art. 7º, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).

Além disso, nos termos do art. 8º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados por servidores da área técnica e requisitante, conjuntamente, ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação.

Nesse sentido, este órgão jurídico recomenda que seja editada uma Portaria de Designação da Equipe de Planejamento, nos moldes da minuta sugerida no Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação da AGU/MGI, como ato formal que designa o conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

Dessarte, o órgão demandante deve, observando a existência de regramentos específicos do órgão ou entidade, juntar aos autos o documento de designação formal, prévia e específica dos agentes públicos que participarão da fase de planejamento do processo licitatório, com a comprovação da ciência de suas designações e de que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.

Caso eventualmente essa Portaria de designação não tenha sido editada previamente à confecção dos referidos artefatos de planejamento ou não tenha sido elaborada nos moldes acima explicitados, deve-se providenciar a elaboração e a edição de (nova) Portaria. Em seguida, a Equipe de Planejamento designada deve ratificar ou, se julgar necessário, promover os ajustes apropriados.

Por fim, frisa-se que as atribuições da Equipe de Planejamento devem estar em linha com os limites de sua atuação na fase preparatória do processo licitatório, nos termos do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021. Não obstante, esclarece-se que o fato de a Equipe de Planejamento não atuar na fase externa da licitação como Pregoeiro ou Equipe de Apoio não impede que ela, quando solicitado, colabore e preste informações a respeito do conteúdo dos atos por ela confeccionados na fase interna de planejamento.

Em relação à fase externa da licitação, destaca-se que, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.246, de 2022, a licitação deverá ser conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação, que será designado pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial.

A autoridade competente poderá designar, em ato motivado, mais de um agente de contratação. Todavia, deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos entre eles.

Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado Pregoeiro.

Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos na Lei nº 14.133, de 2021, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros.

O agente de contratação ou a comissão de contratação na licitação serão auxiliados pela equipe de apoio e seus respectivos substitutos e serão designados pela autoridade competente, preferencialmente, dentre os servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, conforme os arts. 4º e 10, inc. I, do Decreto nº 11.246, de 2022. Todavia, com fulcro no parágrafo único do art. 4º desse Decreto, é possível que a equipe de apoio seja composta por terceiros contratados, observado o disposto no art. 13 do mesmo Decreto.

Nesse sentido, é importante mencionar que a legislação permite, de forma excepcional, a participação de terceirizados na equipe de apoio do Pregoeiro, conforme previsto nas normas anteriormente citadas. No entanto, destaca-se que essa participação somente é admissível se os terceirizados forem contratados com a finalidade de desempenhar essa função. Caso contrário, a situação pode ser caracterizada como desvio de função.

Ademais, deve-se considerar, por analogia, o disposto no art. 26 do mesmo Decreto, no qual exige que, na hipótese de contratação de terceiros, seja observado o seguinte: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; e II - a contratação de terceiros não eximirá o fiscal do contrato da responsabilidade, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

Na fase de execução do contrato, a autoridade competente deverá designar os agentes denominados gestores e fiscais de contratos, que são os representantes da Administração para exercer as funções estabelecidas nos arts. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10, todos do Decreto nº 11.246, de 2022.

Considerando que a atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento da execução contratual, recomenda-se que a formalização da designação do gestor e fiscais de contratos seja feita em momento prévio ou, no máximo, logo após a assinatura do contrato. Isso garante que a fiscalização ocorra desde o primeiro momento, permitindo o acompanhamento contínuo da execução e a prevenção de possíveis irregularidades.

Ressalta-se, outrossim, que deve-se observar a regra do § 1º do art. 8º do Decreto nº 11.246, de 2022, no sentido de que, para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.

Vale alertar, por fim, que, caso a fiscalização não seja realizada de forma adequada, a Administração Pública pode ser responsabilizada por eventuais falhas ou prejuízos ao erário. Sendo assim, para escolha desses agentes públicos, a autoridade competente deverá considerar atentamente os requisitos do § 2º do art. 8º e do art. 10 do Decreto nº 11.246, de 2022.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução. Fornecerá a base para elaboração do Anteprojeto, do Termo de Referência ou do Projeto Básico a serem elaborados, caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP, destacando-se:

Atenção: O Estudo Técnico Preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII e, quando não contemplar os demais elementos acima citados, apresentar as devidas justificativas.

No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, é a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022, em conformidade com o previsto no art. 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, que traça as regras para elaboração do ETP.

É recomendável que o ETP seja elaborado no Sistema ETP Digital, competindo à Equipe de Planejamento da Contratação adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, confeccionado pela AGU em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

O ETP tem como principal objetivo encontrar uma solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa. Para isso, os estudos e pesquisas realizados para a elaboração do ETP passam por dois momentos distintos, conforme pode-se depreender do referido art. 18.

O primeiro momento é aquele em que, de início, os integrantes da Equipe de Planejamento avaliam a necessidade administrativa apresentada no Documento de Formalização da Demanda, verificando o problema a ser resolvido à luz do interesse público, e estabelecem todos os requisitos essenciais para se buscar possíveis soluções. Em seguida, a partir desses requisitos, fazem um levantamento de mercado para encontrar as soluções que potencialmente podem atender à demanda (o que não se confunde com pesquisa de preços). Com esse levantamento, ato contínuo, realizam uma análise comparativa, técnica e de custo entre as soluções encontradas, visando escolher a solução que seja faticamente viável e que seja a mais adequada para suprir a necessidade administrativa.

A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da Contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação, etc). Ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades e especificidades técnicas dentre as opções de mercado.

Assim, a escolha do objeto da contratação deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros.

O segundo momento se dá, portanto, após a escolha da solução, no qual a Equipe de Planejamento deve crescer em degrau de descrição da solução como um todo, de forma que se possa trazer aos autos do processo: a) detalhamento técnico da solução encontrada; b) aprofundamento na justificativa técnica e econômica da escolha; c) demonstração dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; d) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e e) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

É nesse momento que serão definidos os requisitos da contratação, que não se confundem com requisitos da necessidade e nem com as especificações do objeto. Os requisitos da contratação são as condições que a solução apresentada pelo licitante deverá observar para atender à pretensão contratual.

Ao estabelecer os critérios técnicos, o órgão demandante deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, ou seja, qualquer restrição somente será possível com a abalizada justificativa, consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012 - Plenário). Por outro lado, deve prever de maneira clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame. Os requisitos da contratação não podem ter um caráter meramente genérico ou recomendatório, sem que haja respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a demanda e as exigências.

Entende-se que é nesse segundo momento que também se exige maior precisão na estimativa do custo total da contratação, devendo aplicar as regras legais e normativas para demonstrar a seriedade na estimativa encontrada. Veja-se que é com fundamento na justificativa técnica e econômica da escolha que a Equipe de Planejamento poderá atestar ou não a viabilidade da contratação e assim passar para a segunda etapa do planejamento: o Termo de Referência.

Se após a avaliação e detalhamento mais profundo da solução escolhida, a Equipe de Planejamento da Contratação perceber que a solução não é tão vantajosa quanto se avaliou no primeiro momento, inclusive do ponto de vista econômico-financeiro, deve-se voltar ao primeiro momento de avaliação e investigação do Estudo Técnico Preliminar.

Somente após a conclusão pela viabilidade da solução a ser contratada, registrada no ETP por parte da equipe, é que se pode falar de forma apropriada no objeto da contratação que será tratado no Termo de Referência.

a) descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público

A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um Estudo Técnico Preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.

Essa investigação inicial é expressamente demandada no inc. I e §1º, inc I, do art. 18 da Nova Lei de Licitações.

Para tanto, deve a Equipe de Planejamento da Contratação responder as seguintes perguntas: a) qual o problema que se pretende resolver? b) quais são os atores interessados na solução do problema e quais as perspectivas desses atores sobre o problema? c) há interesse público a ser atendido? d) qual? e) quais serão os benefícios e os resultados que serão atingidos com o atendimento ao interesse público?

Além disso, a descrição da necessidade de contratação deve conter manifestação acerca da essencialidade e interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540, de 2015, a ser interpretado em consonância com a Lei nº 14.133, de 2021, devendo, portanto, ser avaliado o interesse público também na perspectiva de se haverá impacto ambiental negativo decorrente da contratação e se há opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (art. 11, inc. I, Lei nº 14.133, de 2021).

b) demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração

A nova Lei de Licitações, em seu art. 12, inc. VII, exige a demonstração da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual - PCA. Tal exigência é regulamentada pelo Decreto nº 10.947, de 2022, o qual dispõe sobre o PCA e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Note-se que o papel da Equipe de Planejamento da Contratação é aferir junto ao setor de contratações do órgão se a demanda está prevista no PCA. Sua não inclusão impede, a princípio, a continuidade do processo de contratação, devendo a situação ser saneada preliminarmente.

De acordo com art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 10.947, de 2022, a comprovação de inclusão da contratação no PCA é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.

Além disso, é dever do Gestor observar a Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal e estabeleceu, além do PCA, outros instrumentos de governança, que deverão estar alinhados entre si (art. 6º, parágrafo único). Dentre estes, destaca-se o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS, o qual se caracteriza como instrumento de governança vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e ao plano plurianual. 

Note-se que, conforme estabelece o art. 7º da Portaria nº 8.678, de 2021, a elaboração e implementação do PDLS são obrigatórias, cabendo à Equipe de Planejamento da Contratação informá-lo no ETP junto à demonstração da previsão da contratação no PCA e demais instrumentos de governança.

Os requisitos da contratação consistem nas exigências necessárias e suficientes para atender à demanda apresentada pela Administração.

Em um primeiro momento, cuida-se de requisitos relacionados à necessidade, ou seja, aquelas exigências que a Equipe de Planejamento deverá observar, no levantamento de mercado, para encontrar as soluções que potencialmente atendam à demanda. Tais exigências darão as diretrizes para a realização da pesquisa de mercado.

Após a realização da análise comparativa entre as soluções identificadas e a definição da alternativa mais adequada, a Equipe de Planejamento deverá estabelecer os requisitos da contratação. Esses requisitos deverão contemplar as exigências necessárias e suficientes que a solução contratada deverá atender, incluindo os parâmetros mínimos de qualidade e desempenho, bem como os critérios e práticas de sustentabilidade aplicáveis, de forma a viabilizar a seleção da proposta mais vantajosa. Ressalta-se que tais requisitos não se confundem com os critérios de habilitação dos licitantes.

Os requisitos ou critérios da contratação devem ser elaborados de forma objetiva e compatível com o objeto da contratação, devendo considerar, se for o caso, os diferentes itens que compõem o objeto da contratação, abordando suas peculiaridades e especificidades.

Consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012 - Plenário), ao estabelecer os critérios técnicos e de sustentabilidade, o órgão técnico deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, isto é, sem a devida justificativa.

Além disso, deve prever de maneira clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame, não devendo apontar requisitos de forma genérica e abstrata.

Quanto aos requisitos técnicos, vale destacar que a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, em relação aos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 1962.

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia - CATMAT Sustentável, o qual permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares.

Desta feita, vale dizer que os requisitos técnicos, que comumente são previstos em Leis, Decretos, Instruções Normativas, Resoluções, Portarias e normas da ANVISA, do INMETRO, do Ibama, do CONAMA, do Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima e outros órgãos, constituem-se, em regra, em critérios de sustentabilidade.

O Tribunal de Contas da União - TCU recomendou diversas condutas da Administração na área da sustentabilidade socioambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação, e passou a exigir, nos relatórios de gestão, as justificativas para não realização dessas condutas (Acordão 1752/11- Plenário do TCU, Acórdão 1375/2015 – Plenário do TCU, entre outros).

Quanto à escolha dos critérios de sustentabilidade, a primeira providência deve ser a consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, para verificar se o objeto contratual está previsto entre aqueles que constam da parte específica do Guia. No entanto, quando o tema não constar do Guia, caberá ao órgão contratante fazer pesquisa em busca de legislação específica sobre o objeto da contratação, bem como verificar a existência de bens e serviços com critérios de sustentabilidade no mercado.

Vale ressaltar, todavia, que se deve evitar a elaboração de critérios de sustentabilidade de forma genérica, apenas citando o Guia ou a legislação porventura incidente. O órgão técnico deve formular os critérios de sustentabilidade com base no dispositivo legal que se aplique ao objeto da contratação, de forma específica.

Se, por outro lado, a Administração entender que a contratação não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida e fundamentada justificativa. Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU).

Portanto, nesses termos, a inclusão dos critérios de sustentabilidade nas contratações públicas consiste em uma obrigação da Administração, devendo haver justificativa nos autos tanto quanto à escolha desses critérios como nos casos em que não forem adotadas práticas de sustentabilidade.

d) levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar

Uma vez identificada a real necessidade administrativa, o próximo passo é fazer o levantamento de mercado, ou seja, buscar soluções que tenham o potencial de atender tal necessidade, nos termos do art. 9º, inc. III, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.

Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar quais as soluções podem atender à necessidade administrativa. No caso de aquisições, deve-se pesquisar quais os bens e produtos podem suprir a demanda administrativa.

Caso, após o levantamento do mercado, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos da necessidade, que têm o condão de limitar a participação de interessados, são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível, conforme dispõe o art. 9º, § 2º, Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.

Diante das possíveis soluções, a Equipe de Planejamento deverá analisar as alternativas, comparando-as técnica e economicamente, e escolher aquela que for mais adequada e vantajosa para o órgão demandante.

Especificamente no caso da aquisição de GLP, a partir da necessidade identificada, o órgão deverá analisar as possibilidades de fornecimento existentes, considerando a capacidade e o tipo de recipiente onde o gás é armazenado e/ou transportado.

Cabe destacar que o GLP pode ser fornecido na modalidade envasado ou a granel, em recipientes com capacidade variada (botijão ou cilindro de 13kg, 20kg, 45kg, etc.). Além disso, os recipientes são classificados como transportáveis - botijões e cilindros retornáveis que levam o gás na modalidade envasado ou na modalidade a granel (com capacidade determinada e diferenciada), e estacionários - cilindros ou tanques fixos que são abastecidos, com o gás vendido a granel, no local da instalação.

No caso de venda de gás a granel ao consumidor, seja em recipientes transportáveis ou em recipientes estacionários, este deverá possuir central de gás que atenda às normas técnicas de construção e de segurança vigentes.

As regras para a venda do gás envasado e a granel, dentre as quais constam aquelas relacionadas ao tipo e à capacidade dos recipientes, são estabelecidas pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, atualmente, por meio das Resoluções ANP nºs 957 e 958, ambas de 05/10/2023. O sistema de abastecimento a granel também conta com regramentos previstos na Resolução ANP nº 931, de 05/10/2023. Referidas normas, ou aquelas que venham a substituí-las, devem ser cuidadosamente observadas.

A análise das opções, portanto, deverá levar em conta a quantidade do produto a ser adquirido; a eventual existência de central de gás nas instalações do órgão (para fornecimento a granel); o fato de o órgão possuir ou não recipientes próprios para o armazenamento do gás, dentre outros aspectos que sejam pertinentes.

Vale alertar que, consoante o art. 44 da Lei nº 14.133, de 2024, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o Estudo Técnico Preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, demonstrando de forma fundamentada a vantajosidade da escolha feita, sob pena dos agentes públicos envolvidos responderem pelos prejuízos causados ao erário decorrentes da escolha pela opção menos vantajosa.

Deste modo, quando o órgão não dispuser dos recipientes para o armazenamento e/ou transporte do gás, deve avaliar qual a melhor opção disponível no mercado. Com efeito, é possível que o órgão decida por não adquirir os recipientes onde serão armazenados o GLP, estabelecendo que o gás será fornecido em recipientes a serem disponibilizados em regime de comodato, o que deve ser devidamente justificado.

Nesse caso, os recipientes serão disponibilizados pela empresa fornecedora (revendedora ou distribuidora, a depender do tipo de fornecimento), a título gratuito, para serem utilizados durante o contrato de fornecimento do GLP, devendo as partes contratantes, cumprirem as obrigações inerentes ao empréstimo gratuito que serão abordadas em item próprio deste opinativo.

A Equipe de Planejamento deverá, também no levantamento de mercado, avaliar qual a melhor forma pela qual se dará a contratação (se por pregão, se por adesão à ata de registro de preço, se inexigibilidade ou dispensa, etc.) bem como verificar se há novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades e alternativas que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.

Nesse contexto, o art. 9º, inc. III, alíneas “a” a “d”, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, indica algumas opções para realizar esse levantamento de mercado, tais como: contratações similares feitas por outros órgãos, entidades públicas e por organizações privadas; realização de audiências e/ou consultas públicas; possibilidade de compra, locação de bens ou do acesso a bens mediante comodato; além de outras opções logísticas menos onerosas (como por exemplo chamamentos públicos de doação e permutas).

Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.

Por sua vez, o art. 12 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, estabelece que: “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.

No mais, deve-se fazer uma prospecção e avaliação, ainda que se chegue à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, a escolha deve ser expressamente motivada nos autos.

Frisa-se que, neste ponto, não se requer manifestação a respeito da pesquisa de preço propriamente dita, mas análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, nos termos dos normativos legais acima apontados.

Vale lembrar que considerações técnicas, mercadológicas e de gestão podem interferir na contratação e, portanto, devem ser levadas em consideração quando da análise da melhor solução a ser contratada. Além disso, na escolha de produtos, deve-se priorizar os produtos que: gerem menos perdas; sejam recicláveis; sejam mais duráveis; possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção, nos termos do inc. XI do art. 7º da Lei nº 12.305, de 2010.

Assim, recomenda-se que a Equipe de Planejamento atente para as orientações feitas neste Parecer, registrando todas as informações a respeito do levantamento de mercado no ETP e juntando aos autos os documentos correspondentes.

e) estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala

Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e com máxima precisão que for possível, o quantitativo demandado para o atendimento da necessidade administrativa por meio da solução escolhida.

O art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas admitindo-se o fornecimento contínuo, conforme inciso III do citado dispositivo.

Com efeito, a regra é que a estimativa do quantitativo deve considerar a expectativa de consumo anual, cujo cálculo deverá utilizar-se de adequadas técnicas quantitativas (tais como a média de consumo anual de anos anteriores), com o objetivo de estimar quantitativos de forma segura, racional e alinhada ao interesse público.

No entanto, quando a natureza da aquisição impede ou não recomenda que o planejamento de compras seja baseado na expectativa de consumo anual, a Administração Pública deve recorrer a outras técnicas e critérios de dimensionamento (tais como o uso de indicadores técnicos, normativos ou operacionais para projetar a demanda ou avaliação do número de usuários atendidos, eventos programados ou beneficiários estimados), o que deve ser devidamente certificado e justificado nos autos. Isso pode ocorrer, por exemplo, em aquisições de bens duráveis de uso não recorrente; compras pontuais ou emergenciais; e contratações para projetos específicos ou eventos.

Ressalta-se que, algumas vezes, além do quantitativo estimado, o órgão gerenciador apresenta também um percentual de acréscimo a esse quantitativo, que chama de “margem de segurança”. No entanto, alerta-se que a alegação de que se trata de uma “margem de segurança” não dispensa a devida motivação e justificativa a respeito da escolha daquele determinado percentual.

Nesta etapa, a definição do aspecto quantitativo exige detalhamento minucioso, incluindo a escolha da metodologia aplicada e os cálculos realizados para a estimativa das quantidades, a fim de evitar superdimensionamento ou subdimensionamento, que podem causar prejuízos, desperdício ou descontinuidade de atividade administrativa.

Todas essas informações devem estar devidamente registras no Estudo Técnico Preliminar. Isso é de suma importância para garantir transparência e rastreabilidade, pois se trata de um aspecto frequentemente sujeito a verificação e questionamentos por parte dos órgãos de controle. Além disso, eventuais esclarecimentos tornam-se mais difíceis com o passar do tempo, quando a memória dos envolvidos e a documentação correspondente podem não estar prontamente disponíveis.

Nesse sentido, estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda não são admitidas.

Alerta-se: que a ausência da justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, pode caracterizar erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente (TCU, Acórdão nº 2459/2021 - Plenário).

Assim, recomenda-se que a área técnica discorra expressamente sobre como se chegou à estimativa apresentada nos autos, justificando-a de forma detalhada e documentando-a, conforme as orientações acima aventadas.

Caso adotado o Sistema de Registro de Preços, a Equipe de Planejamento deverá informar qual a previsão ou estimativa dos quantitativos máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços, dispensando-se tal informação apenas nas hipóteses previstas pelo art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023, acompanhada da respectiva justificativa.

Com efeito, é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido tão somente nas seguintes situações (art. 4º, Decreto nº 11.462, de 2023):

Oportuno registrar que, nos casos acima elencados, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e que é vedada a participação de outro órgão ou entidade na Ata de Registro de Preços.

Por outro lado, é facultado ao órgão demandante estipular, no Edital, uma quantidade mínima de unidades de bens a ser cotada, desde que devidamente justificado (art. 15, inciso II, do Decreto nº 11.462, de 2023). Essa possibilidade está alinhada ao objetivo de permitir que os licitantes apresentem propostas com quantitativos inferiores ao máximo previsto no Edital, visando a ampliação da competitividade e a preservação da economia de escala, situação em que ficarão obrigados nos limites da proposta apresentada (art. 15, inciso IV e parágrafo único, do referido Decreto).

Vale esclarecer ainda que essa faculdade de oferecer quantidades parciais, inferiores à demanda máxima, viabiliza a participação de empresas de diferentes portes, com diferentes disponibilidades de estoques de bens, permitindo a participação de empresas que não podem ofertar a quantidade total estimada. Nesse caso, poderá existir múltiplos fornecedores a serem demandados para o mesmo item (mas sempre conforme a demanda).

Assim, é imprescindível que o Edital contenha previsão expressa sobre a possibilidade, ou não, de o licitante ofertar proposta em quantitativo inferior ao máximo estipulado no instrumento convocatório.

É importante destacar que disponibilizar as informações técnicas a respeito da estimativa dos quantitativos mínimos e máximos, que poderão ser contratados durante a vigência da Ata de Registro de Preços, constitui uma medida que promove a transparência no planejamento administrativo das futuras contratações. Além disso, tal prática auxilia os licitantes na formulação de suas propostas, as quais poderão ser elaboradas de forma mais precisa e fundamentada.

Vale ressaltar, outrossim, que a adoção do Sistema de Registro de Preços, embora possível nas situações em que há dificuldade para a definição prévia do quantitativo previsto, não legitima a indicação de quantidades irreais e sem qualquer respaldo com a realidade do órgão. Ao contrário, exige-se, também, a devida demonstração de como se chegou a estimativa apontada.

f) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação

Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.

A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, norteando o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.

Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequabilidade econômica da solução escolhida. Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da devida pesquisa de preço (aquela que se pauta pelos requisitos da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021) para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito ou a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.

Desta feita, prudente constar no ETP, ainda que de forma não conclusiva, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração opte motivadamente por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.

g) descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso

O principal objetivo do Estudo Técnico Preliminar (ETP) é identificar a solução que melhor atenda às necessidades administrativas, solucionando de forma eficiente o problema apresentado. Todo o processo de análise e avaliação tem como foco encontrar a alternativa mais adequada para esse propósito.

Assim, após a escolha da melhor solução, a partir do levantamento das práticas de mercado, levando em conta as possibilidades de fornecimento do GLP, conforme já abordado, a Equipe de Planejamento da contratação deve elaborar uma descrição detalhada dessa solução.

Essa descrição deve ser completa e considerar aspectos fundamentais, como economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização e promoção da competição. Nesse momento, é essencial abordar o objeto da contratação, levando em conta todo o seu ciclo de vida, incluindo especificações relacionadas ao produto e, quando aplicável, exigências sobre manutenção e assistência técnica, o que pode ocorrer quando se tratar de fornecimento em central de gás a granel.

Contudo, a Equipe de Planejamento deve adotar as devidas cautelas para garantir que as especificações estabelecidas sejam estritamente relacionadas às características essenciais do bem, indispensáveis para atender às necessidades da Administração. Simultaneamente, deve-se evitar incluir detalhes supérfluos ou desnecessários que possam restringir a competitividade de forma indevida.

Ademais, destaca-se a importância dessa descrição detalhada da solução para fins da elaboração do Termo de Referência, visto que é com base nessa descrição que o documento complementará as informações técnicas com os elementos jurídicos e normativos necessários para formalizar o processo de contratação.

Atenção: A Administração deve verificar e indicar se o objeto a ser contratado está contemplado no Catálogo Eletrônico de Padronização, instituído pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

O Catálogo Eletrônico de Padronização é uma ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, que apresenta itens padronizados, incluindo preços de referência. Essa ferramenta tem como objetivo padronizar os itens passíveis de contratação pela Administração, tornando-os disponíveis para licitação ou contratação direta.

A adoção das minutas padronizadas proporciona maior qualidade, eficiência e celeridade ao processo licitatório, além de garantir a uniformização das contratações realizadas pela Administração Pública.

O uso do Catálogo Eletrônico de Padronização é, como regra geral, obrigatório para os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Assim, quando se tratar de licitação composta apenas por itens padronizados constantes do Catálogo, as minutas padronizadas deverão obrigatoriamente ser utilizadas. A não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização constitui situação excepcional que deve ser formalmente justificada por escrito e anexada ao processo de contratação, em conformidade com os arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

Por outro lado, caso existam itens padronizados e itens não padronizados num mesmo certame, entende-se possível a reunião num único processo, a ser levado a efeito sem a adoção da ferramenta informatizada, desde que para os itens padronizados sejam respeitadas as mesmas especificações técnicas já padronizadas, constantes do referido Catálogo.

Nas aquisições da Administração Pública, desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso, a regra é atender ao princípio do parcelamento, em que o objeto da contratação é dividido em vários itens (que representam certames autônomos, mesmo que em um só edital) e que a adjudicação é feita separadamente (adjudicação por itens). Nesse sentido, vale destacar trecho do recente Acórdão TCU 8321/2024 - Segunda Câmara:

Nos casos em que o parcelamento se revele, comprovadamente, inviável ou desvantajoso, recomenda-se a não adoção do parcelamento, com a possibilidade da adjudicação por preço global do grupo ou lote. A Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 40, § 3º, menciona, de forma não taxativa, que o parcelamento não será adotado quando: I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor; II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido; e III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

Trazendo luz ao exposto, veja o Enunciado do Acordão TCU 1134/2017 – Segunda Câmara:

Nesse sentido, cumpre enfatizar que, em qualquer hipótese, incumbe ao Gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública (TCU, Acordão 2529/2021 - Plenário). Desta feita, a decisão do Gestor em não parcelar uma contratação, como medida excepcional, deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que a justifiquem (TCU, Acordão 1695/2011- Plenário).

Alerta-se que o TCU considera que a aquisição de itens isoladamente é incompatível com a escolha no processo de licitação pela modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens. No entanto, admite, excepcionalmente, a possibilidade da aquisição futura de itens quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item (TCU, Acórdão 1650/2020 - Plenário).

Sobre esse ponto, ressalta-se, tema já enfrentado pelo TCU, que não é possível adquirir itens de uma empresa que apresentou a melhor proposta para um item, mas não foi vencedora do grupo, ou seja, no âmbito do sistema de registro de preços, não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, mesmo que tenha participado com menor preço unitário no certame (TCU, Acórdão 1347/2018 - Plenário).

À vista disso, o Decreto nº 11.462, de 2023, nos termos dos arts. 12 e 13, estabeleceu que, na hipótese de justificada aglutinação de itens em um mesmo grupo, deve-se observar que: I - o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos será indicado no edital; e II - a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou a entidade.

Exige-se também que o ETP apresente o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.

A Lei nº 14.133, de 2021, destaca a necessidade de providências a serem adotadas previamente à celebração do contrato para garantir maior segurança e eficiência na execução da contratação.

Assim, a Equipe de Planejamento deve avaliar a capacidade da estrutura física para receber o objeto da contratação, verificando se há, por exemplo, um local apropriado para armazenar o material adquirido, com condições ambientais e de segurança adequadas; se a estrutura suporta a instalação de determinados equipamentos; ou se a logística de recebimento garante acesso para transporte e descarregamento.

Além disso, precisa se assegurar, entre outras providências, que há servidores capacitados e designados: para o recebimento do bem ou produto (com conhecimento técnico para verificar se o objeto atente às especificações contratuais ou testar a solução e validar seu funcionamento); para utilização correta da solução contratada no âmbito do órgão contratante; para suporte técnico e manutenção, se for necessário; ou para fiscalização e gestão contratual.

Tais avaliações, como as respectivas conclusões e providências, devem estar expressamente registradas no Estudo Técnico Preliminar.

O órgão assessorado deverá informar a existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas ou futuras, com a atual pretensão contratual.

Com tais informações, apresentadas de forma clara, os gestores terão melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.

A Lei também exige que no ETP conste a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

Sobre esse ponto, vale dizer que compete ao órgão técnico a prévia verificação dos impactos ambientais da contratação e das medidas de tratamento para prevenir estes impactos, caso existentes e negativos. Estes são fatores que apresentam significativa importância no planejamento de uma contratação.

Assim, ao elaborar o Estudo Técnico Preliminar, no planejamento da contratação, deve-se verificar os benefícios diretos e indiretos que o órgão ou entidade almeja com a contratação, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (por exemplo, diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for o caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços oferecidos à sociedade. Por outro lado, também se deve verificar os possíveis impactos negativos diretos e indiretos e, providenciar, de antemão, as medidas preventivas e mitigadoras dos impactos negativos no ambiente.

Sobre o assunto, sugere-se que se verifique, por exemplo, o provável impacto ambiental negativo no que diz respeito aos descartes e destinação final das embalagens e rótulos dos produtos que serão adquiridos.

Nesse sentido, recomenda-se também verificar se existe algum regulamento editado pelo Poder Público, seja na esfera federal, estadual ou municipal, acordo setorial ou termo de compromisso que implementou sistema de logística reversa para o produto ou embalagem em questão.

Caso não haja tal sistema implementado, sugere-se adotar as medidas previstas na Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (especialmente quanto as normas dos artigos 30 a 36, no que couber), e as medidas previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, apontando expressamente aquelas que se aplicam ao caso concreto.

n) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina

A Equipe de Planejamento deve explicitamente declarar que a contratação é viável e razoável (ou não), justificando com base nos elementos apresentados no Estudo Técnico Preliminar. O preenchimento do campo é obrigatório (art. 18, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021) e não basta que o órgão apenas afirme a viabilidade.

Ao final da elaboração do ETP, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

O Termo de Referência é o documento elaborado pelo órgão requisitante, com fundamento nos Estudos Técnicos Preliminares, através do qual define, detalha e fundamenta o objeto da contratação e seus requisitos de forma precisa, suficiente e clara a fim de garantir a vantajosidade da contração.

Atualmente, as normas e regras que regem a confecção do Termo de Referência se encontram na Lei nº 14.133, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.

Em síntese, com fulcro no art. 6º, inc. XXIII, c/c o art. 40, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021, e art. 9º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, são estes os elementos que devem constar no TR:

Nesse contexto, passa-se a detalhar os principais elementos do TR, lembrando não haver óbices que se faça, a depender do tema, remissão ao tema já tratado e concluído no ETP, desde que, claro, as informações sejam compatíveis entre si e ambos figurem como anexos ao futuro Edital.

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

É de suma importância que o objeto a ser licitado seja bem definido na fase de estudo ou planejamento e descrito no Termo de Referência a fim de obstar qualquer percalço interpretativo no desenvolvimento do procedimento licitatório, evitando-se, ainda, discriminações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou que onerem os cofres públicos. Nesse sentido, é o Enunciado de Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União.

O objeto da licitação deverá ser descrito de forma clara, precisa, objetiva e completa, incluindo eventuais serviços acessórios, tais como instalação, montagem, etc.

A definição dos quantitativos a serem adquiridos deve se pautar em conhecimento técnico especializado, o qual deve ser descrito nos documentos técnicos, justificando a estimativa prevista para a contratação.

Ressalta-se que, havendo publicação de Intenção de Registro de Preços e acudindo interessados, os quantitativos solicitados pelos órgãos participantes devem constar no Termo de Referência.

Faz-se necessário que o órgão técnico demandante avalie e declare qual a natureza jurídica do objeto da contratação, especialmente quanto à natureza comum dos bens e serviços para fins da definição da modalidade licitatória.

Isso porque é obrigatória a escolha do pregão como modalidade licitatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29 da Lei nº 14.133, de 2021. Vale lembrar que se o critério adotado for o de maior desconto não se aplica este Referencial.

A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente do art. 6º, inc. XIII, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Note-se que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão, conforme preconiza a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União.

De outro vértice, caso os órgãos demandantes verifiquem que se trata de bens não comuns, ou seja, bens caracterizados como especiais, não se poderá adotar a modalidade do Pregão, e, por consequência, não se poderá adotar este referencial. Será necessário observar outra modalidade licitatória, nos termos do art. 28 da Lei nº 14.113, de 2021, notadamente a concorrência no que diz respeito à aquisição de bens especiais (art. 6º, inc. XXXVIII, Nova Lei de Licitações).

A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do seu art. 20, vedou a aquisição de artigos de luxo. No âmbito da Administração Pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 27 de dezembro de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas, de forma bastante excepcional, as hipóteses contidas no art. 4º desse Decreto.

No caso concreto, a Administração deve indicar se pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, devendo apresentar para tal robusta e suficiente justificativa que demonstre a incidência do permissivo do art. 4º do Decreto nº 10.818, de 2021. Do contrário, cabe simples registro no TR que não se trata de bem de luxo.

a.4) especificação do produto, preferencialmente conforme Catálogo Eletrônico de Padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança

A especificação do produto deve ser descrita de forma clara e precisa, observando os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança nas aquisições, e que, preferencialmente, a especificação do produto deve ser feita conforme o Catálogo Eletrônico de Padronização disciplinado no art. 6º, inc. LI, e no art. 19, inc. II, da nova Lei de Licitações e regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.

No caso dos autos, o GLP ainda não consta do Catálogo de Padronização, devendo, o órgão técnico se certificar que a descrição e as especificações do objeto correspondem às necessidades reais da Administração e que não têm o condão de restringir a competitividade do certame. Assim, de forma a comprovar que as escolhas e especificações técnica atendem às orientações acima apresentadas, é recomendável que o órgão demandante junte aos autos a devida e correspondente justificativa.

Vale destacar que as especificações do GLP, quanto à capacidade e tipo de recipiente, bem como quanto à modalidade de fornecimento (gás envasado ou a granel) devem estar afinadas com a solução escolhida, esta que já deve ter sido avaliada e definida no ETP. Vale alertar que a correta especificação, a qual deve estar em sintonia com a demanda do órgão, pode influenciar nas condições da contratação, no preço e na autorização para o exercício da atividade comercial (revendedor ou distribuidor), a ser exigida para fins de habilitação.

Além disso, a solução encontrada pode levar à exigência de que o GLP seja fornecido em recipientes (e eventuais acessórios) em regime de comodato, como visto no ETP, o que além de justificado deve ser expressamente indicado nas especificações do objeto (nas condições gerais da contratação), eis que também pode influenciar no preço.

Nas especificações do objeto, o órgão pode, ainda, estabelecer eventuais condições técnicas, que apure ser necessárias para a aceitabilidade dos recipientes no momento do recebimento do produto, como por exemplo: sem deformações graves; sem sinais de corrosão; com lacre de inviolabilidade da válvula de fluxo que informe a marca do distribuidor responsável pela comercialização do produto e rótulo do distribuidor do GLP; com data de fabricação para fins de observância do prazo de requalificação, etc. Cabe ainda a observância das Resoluções ANP nºs 957 e 958, ambas de 05/10/2023.

Outrossim, é importante recomendar a verificação quanto à eventual incidência de normas técnicas específicas com relação ao GLP e/ou seus recipientes, bem como, no que toca aos recipientes, eventual certificação compulsória do INMETRO (http://www.inmetro.gov.br/qualidade/rtepac/compulsorios.asp).

Finalmente, reitera-se a recomendação para que o órgão inclua o CATMAT do produto, para melhor identificação, haja vista que todas as operações realizadas por meio do SIASG/Compras Governamentais utilizam esse Catálogo para definir os objetos nas licitações/contratações.

A Equipe de Planejamento da contratação, de acordo com o caso concreto, deverá se manifestar a respeito do regime de fornecimento dos bens ou produtos que se pretende adquirir.

A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do art. 6º, do inc. X, dispõe que o fornecimento de bens poderá ocorrer “de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento”.

Além disso, a Lei de Licitações inovou ao prever a possibilidade do “fornecimento contínuo” de bens, que ocorre quando a Administração Pública realiza “compras para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”, conceito que se pode extrair do art. 6º, inc. XV, da Lei 14.133, de 2021.

Nesse contexto, é possível concluir que a Lei se refere basicamente a 3 (três) tipos de regimes de fornecimento: a) integral (“de uma só vez”); b) parcelado; e c) contínuo.

Ressalta-se que o fornecimento integral poderá ocorrer de forma imediata ou não, sendo que se considera imediata, nos termos do citado art. 6º, do inc. X, da Lei 14.133, de 2021, a entrega realizada dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, considerando, inclusive, eventuais prorrogações. De outra banda, se o prazo for superior a 30 (trinta) dias, a entrega não será considerada imediata, mesmo que integral.

No regime de fornecimento parcelado, no qual a entrega é fracionada ao longo de um período determinado, faz-se necessário que a Administração discrimine previamente no TR as respectivas parcelas, condições e prazos nos quais os bens ou produtos serão entregues dentro do prazo de vigência do contrato, conforme minuta padronizada da AGU.

Já o fornecimento contínuo, no qual a entrega dos bens e produtos é periódica (permanente ou prolongada), como por exemplo nos casos de fornecimento de água, energia, material hospitalar, combustível, também deve ser detalhada a periodicidade de entrega do objeto contratual e as condições pertinentes, se houver.

Note-se que a escolha do regime de fornecimento de bens e produtos é de grande importância, visto que impacta no resultado e dimensão da demanda, como na economia de escala, e nas decisões subsequentes, como por exemplo, no prazo de vigência contratual, como se verá a seguir.

Nesse contexto, o órgão demandante deve sempre avaliar as circunstâncias do caso concreto para enquadrar o objeto da contratação no regime correto de fornecimento de bens ou produtos, juntando aos autos a devida fundamentação.

a.6) o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação

O art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, trouxe a regra de que a duração dos contratos regidos pela nova Lei de Licitações será previamente prevista em Edital, devendo observar, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

No entanto, a nova Lei de Licitações avançou de forma inovadora em relação ao regime jurídico anterior, permitindo, nos termos dos arts. 106 e 107, que os denominados "contratos de serviços e fornecimentos contínuos" (contratos de prestações continuadas) fossem celebrados com prazo de até 05 (cinco) anos, podendo ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em Edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida, inclusive, a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

Nesse contexto, caso se trate de contratos para aquisição de bens com fornecimento não-contínuo (integral ou parcelado), o prazo de vigência terá como fundamento o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, devendo a Equipe de Planejamento fixar prazo suficiente para a entrega do objeto e adoção das providências previstas no termo de contrato, sendo a contratação limitada pelos respectivos créditos orçamentários. Atenção: Não é necessário que o prazo de vigência seja de 12 (doze) meses.

Quando se tratar de fornecimento contínuo, o prazo de vigência observará o prazo dos arts. 106 e 107, podendo a Equipe de Planejamento, portanto, estabelecer o prazo de até 05 (cinco) anos, podendo ser prorrogados até 10 (dez) anos, desde que observadas as seguintes diretrizes: a) a autoridade competente deve demonstrar que a contratação plurianual apresenta maior vantagem econômica; b) no início do contrato e a cada exercício financeiro, é necessário comprovar a existência de créditos orçamentários suficientes para garantir sua execução e a manutenção de suas condições vantajosas; e c) a Administração pode encerrar o contrato, sem custos adicionais, caso não haja mais créditos orçamentários disponíveis ou se o contrato deixar de ser vantajoso. A rescisão, porém, só pode ocorrer na próxima data de aniversário do contrato, com um aviso prévio de no mínimo dois meses.

De outra banda, importante ressaltar que o prazo de vigência do instrumento contratual e o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços não se confundem e nem se equivalem, visto que são instrumentos independentes e com propósitos diferentes. O prazo de uma contratação nunca será contado a partir da assinatura de uma ata de registro de preço e nunca terá seu prazo de vigência atrelado ao prazo de vigência da Ata de Registro de Preços.

Vale lembrar que o Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos que visa o registro formal de preços, relativos à prestação de serviços e à aquisição de bens, para contratações futuras. No entanto, tais contratações poderão ou não ocorrer no futuro. Assim, poderá haver uma ata de registro de preço válida e vigente, mas sem nenhuma contratação decorrente.

Caso a Administração opte por adquirir ou contratar o objeto licitado e registrado em Ata, deverá fazê-lo dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, mas a vigência dessa contratação não fica limitada ou atrelada à vigência da Ata utilizada ou a qualquer outra data anterior à assinatura do contrato (a exemplo da homologação do certame).

Assim, quanto ao prazo de vigência da contratação, o órgão técnico deverá considerar o termo inicial, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou de data futura a ser indicada no instrumento de contratação.

Conforme já explicado neste Parecer, trata-se das condições indispensáveis para atender a necessidade administrativa e realizar uma contratação eficaz e assertiva.

No modelo de minuta de TR da AGU há a previsão de alguns requisitos da contratação, tais como: critérios de sustentabilidade, indicação de marcas ou modelos (art. 41, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021), vedação de contratação de marca ou produto, exigência de amostra, exigência de carta de solidariedade, subcontratação e garantia da contratação, reserva de cotas para microempresas e empresas de pequeno porte e margem de Preferência.

No entanto, isso não significa que a Equipe de Planejamento deverá se restringir a dispor somente sobre os requisitos apontados no modelo de TR. Ao contrário, deverá, avaliando o caso concreto, estabelecer todos os requisitos necessários para que os licitantes apresentem propostas que melhor atendam a necessidade e o interesse público.

Por outro lado, deve-se ter o cuidado para não estabelecer requisitos que possam direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Nesse sentido, qualquer condição que restrinja o âmbito de fornecedores do produto ou bem deverá ser devida e tecnicamente justificada em razão do objeto ou do interesse público que se pretende alcançar, como, por exemplo, a exigência de carta de solidariedade.

Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 41, admite tal possibilidade somente de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame.

As hipóteses taxativas previstas no referido artigo são: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade de manter compatibilidade com plataforma e padrão já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; e d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.

Nos casos em que a Administração faça a indicação de marca como parâmetro ou referência, recomenda-se que tal indicação venha acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

Ressalta-se que a indicação de marca não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021.

Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do art. 40, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

O art. 41, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Dessa forma, o órgão que inserir no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, deverá justificar suficientemente tal restrição no processo, com expressa indicação do processo administrativo anterior em que restou demonstrada a comprovação acima.

No que diz respeito à exigência de amostras, vale dizer que esta é excepcional e deve ser ponderada à luz do caso concreto, mediante justificativa nos autos, observando o disposto no art. 17, § 3º, inc. II, e art. 42, § 2º, todos da NLLC, e no artigo 29, §1º, da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022.

Deve ficar demonstrada a importância de se exigir a "pré-avaliação" em razão, por exemplo, de determinado segmento do mercado ter muitos produtos de qualidade duvidosa, ainda que isto sabidamente gere um custo transacional que será posteriormente embutido no preço a ser pago pela Administração Pública. Trata-se de juízo de ponderação a ser feito pelo gestor de forma motivada.

Ressalta-se, outrossim, que os critérios de avaliação (aspectos e padrões mínimos de aceitabilidade) dos bens ou produtos devem, necessariamente, ser previa e objetivamente definidos no Termo de Referência.

Vale dizer, por fim, que as amostras poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, desde que haja prévia indicação no edital.

De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26 (bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) e no Decreto nº 11.890, de 22 de janeiro de 2024, que regulamenta o tema.

A Administração deverá verificar se o objeto da contratação está contemplado com margem de preferência normal ou adicional estabelecida em resoluções da Comissão Interministerial de Contratações Públicas para o Desenvolvimento Sustentável – CICS, nos termos do Decreto nº 11.890, de 22 de janeiro de 2024. Em caso positivo, deverá inserir no item do Termo de Referência as justificativas do enquadramento do objeto na norma correspondente sobre margem de preferência.

Por fim, convém observar que o art. 27 da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

O modelo de execução do objeto consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento.

As condições de entrega de bens devem ser estabelecidas no TR de forma sistematizada, abrangendo todos os itens do certame, considerando suas particularidades, inclusive as obrigações acessórias.

Desta feita, vale ressaltar que nos casos em que a compra realizada for para entrega parcelada, a Administração deverá estabelecer previamente um cronograma de entregas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições no termo de contrato.

Destaca-se, outrossim, a necessidade de indicação dos locais e horários de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso.

Quando houver mais de um endereço, especialmente nos casos em que há órgãos participantes, deve-se especificar cada um dos endereços para entrega dos bens ou produtos. Ademais, se houver a necessidade, deve-se também prever no TR: data, horário de entrega ou alternância de endereço com o setor de almoxarifado respectivo.

No que diz respeito às regras para recebimentos provisório e definitivo, o tema será tratado no item critérios de medição e de pagamento.

Como se sabe, a garantia é um serviço que pode ser acionado toda vez que o produto apresenta um defeito. Vale dizer que a garantia pode ser legal (prevista no Código de Defesa do Consumidor) ou contratual (com prazos fixados no próprio ajuste), sendo esta complementar à legal e facultativa.

Quando prevista garantia em prazo superior à garantia legal, cabe ao órgão demandante justificá-la.

Ressalta-se que a garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, de modo que não há óbice de que seja definida por período diferente da vigência contratual, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014.

Em relação ao suporte técnico ou assistência técnica, que não se confunde com garantia, deve o assessorado estabelecer diretrizes que permitam que o serviço seja realizado a contento e sem demoras. Para tanto, é recomendável a previsão de assistência técnica no local de fornecimento dos bens ou, na sua impossibilidade, em localidades cuja distância não impossibilite a celeridade na prestação do serviço.

Veja-se que as obrigações ou serviços a serem assumidos pela contratada são questões importantes que devem ser claramente definidas pelo órgão, visto que estas gerarão impactos na definição do objeto contratual e/ou nas obrigações decorrentes, inclusive sob o ponta de vista do custo financeiro.

Quanto ao tema, vale destacar o art. 156, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que “a multa não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei”.

No entanto, conforme se depreende das notas explicativas da minuta padronizada, a AGU entendeu que os referidos limites (0,5% a 30%) são aplicáveis apenas à multa compensatória, prevista no art. 156, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021, e não à multa moratória, disciplinada no art. 162 da Lei nº 14.133, de 2021, em relação à qual a Lei de Licitações e Contratos não estabeleceu os respectivos parâmetros.

Assim, com fulcro no entendimento exarado no PARECER n. 00008/2020/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (NUP 21181.000350/2020-17), a AGU entendeu que o limite máximo para a multa moratória consiste no valor da obrigação contratual principal, com base no art. 412 do Código Civil, aplicável aos contratos administrativos por força do caput do art. 89 da Lei nº 14.133, de 2021, excluindo-se, com isso, a aplicação subsidiária da Lei de Usura e da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta.

O art. 18, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação preveja as condições de pagamento, devendo o órgão demandante observar as normas e regras legais pertinentes.

Dentre essas normas, chama-se atenção para a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

As regras dessa Instrução Normativa têm especial importância para definição dos prazos para os recebimentos provisório e definitivo dos bens ou produtos. Isso porque a Administração deverá realizar os recebimentos provisório e definitivo do bem durante o curso do prazo de liquidação, ou seja, o prazo máximo de 10 dias úteis, previsto no art. 7º, inciso I, da Instrução Normativa para a liquidação da despesa, deverá ser suficiente para as providências de recebimentos provisório, definitivo e de liquidação.

Vale ressaltar, outrossim, que para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inc. II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, o prazo de recebimento definitivo deverá ser reduzido pela metade, acompanhando a redução do prazo de liquidação pela metade, nos termos do § 2º do art. 7º da citada Instrução Normativa.

Atente-se, todavia, que, por força do contido no § 3º do mesmo art. 7º, os prazos acima mencionados poderão ser excepcionalmente prorrogados, justificadamente, por igual período, quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.

No mais, recomenda-se, fortemente, que a redação quanto ao recebimento dos bens, estabelecida na minuta padronizada do Termo de Referência, não seja alterada, podendo a Equipe de Planejamento, apenas, preencher as lacunas relativas aos prazos de recebimento definitivo.

A regra geral em contratos administrativos é que o pagamento deve ser realizado após a entrega do bem. No entanto, a antecipação de pagamento pode ocorrer em situações excepcionais, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021.

Com efeito, o art. 145 da Lei de Licitações e Contratos, estabeleceu expressamente, como regra, a vedação de pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, permitindo, excepcionalmente, o pagamento antecipado se for comprovado que tal medida: a) propiciará sensível economia de recursos; ou b) se representar condição indispensável para a obtenção do bem.

Note-se que as hipóteses que permitem a antecipação de pagamento em contratações públicas estão diretamente relacionadas às práticas de mercado. Isso ocorre porque muitos setores econômicos operam com exigências comerciais específicas, e a Administração Pública precisa se adaptar a essas realidades para garantir eficiência e viabilidade nas suas aquisições.

Sobre a possibilidade de antecipação de pagamento, importante ressaltar também que a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa AGU nº 76, de 25 de julho de 2023, cujo teor se transcreve:

Nota-se que a referida Orientação Normativa apresenta especial preocupação com os riscos que a antecipação de pagamento apresenta (inexecução contratual, fraudes, prejuízo ao erário). Por isso, estes devem ser rigorosamente avaliados e sopesados. Para mitigar esses riscos, a Administração deve tomar certas cautelas, podendo exigir devolução do valor antecipado ou exigir outras garantias adicionais.

Nesse contexto, a Lei exige que a adoção excepcional de pagamento antecipado, nos termos acima apontados, seja previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no Edital de licitação. A justificativa deve ser clara e objetiva, explicando por que o pagamento antecipado é necessário e quais benefícios ele trará.

As antecipações sem justificativa adequada podem ser investigadas pelos órgãos de controle, podendo resultar em nulidade do contrato e responsabilização dos Gestores.

Desta feita, chama-se atenção para que a Equipe de Planejamento se assegure de que a aquisição pretendida, no caso concreto, não envolva serviços agregados ou embutidos que não estejam expressamente discriminados como parte do objeto da contratação, em itens próprios e devidamente mensurados. Tal cautela visa evitar a inclusão de custos adicionais ocultos e a ocorrência de pagamentos antecipados não expressos, os quais poderiam configurar prática irregular ou ilícita.

O órgão licitante deverá observar o disposto no art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, o qual estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão expressa no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Sobre o assunto, ressalta-se posicionamento firmado pelo TCU no sentido de ser ilegal a previsão de reajuste contratual com prazo contado da data da apresentação da proposta (Acórdão 1795/2024 - Plenário).

Ressalta-se que a data do orçamento estimado, que é aquela na qual a pesquisa de preços foi encerrada e o documento correspondente à sua análise e conclusão foi assinado, deve constar expressamente no Termo de Referência, anexo do Edital.

Importante destacar que, acordo com o art. 40, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021, na fase de planejamento da contratação, a Administração deve cuidar para que o planejamento de compras considere condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, devendo tal cautela ser demonstrada ou certificada nos documentos dos autos.

Após a definição e detalhamento do objeto da contratação, a Equipe de Planejamento deverá escolher o critério de julgamento, observando os arts. 33 a 39 da Lei nº 14.133, de 2021, que estabeleceram expressamente as regras a respeito dos critérios de julgamento das propostas dos licitantes, e a Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto.

Dentre os critérios de julgamento utilizados, para as contratações que envolvem aquisições de bens e produtos, destaca-se o critério de menor preço e o maior desconto, que considerarão o menor dispêndio (contando com os custos indiretos, conforme art. 34, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021) para a Administração. Serão adotados quando o Estudo Técnico Preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.

Em qualquer caso, cumpre à Equipe de Planejamento justificar o critério de julgamento que será adotado no caso concreto. No entanto, vale lembrar que qualquer outro critério que não o menor preço resultará na análise individualizada da demanda pela AGU, visto que não se amolda a este Parecer Referencial.

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica a capacidade do licitante classificado em primeiro lugar de realizar o objeto da contratação, avaliando os requisitos de natureza jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; e econômico-financeira.

Ressalta-se, todavia, a possibilidade de, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, a fase de habilitação anteceder as fases de apresentação de propostas e lances, quando for o caso, e de julgamento, desde que expressamente previsto no edital de licitação (art. 17, §1º, da Lei 14.133, de 2021).

Os requisitos de habilitação devem ser previamente estabelecidos nos termos dos arts. 66 a 69 da Lei nº 14.133, de 2021, e arts. 36 a 42 da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022. Deve-se demonstrar, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado (TCU, Acórdão 1417/2008 - Plenário). Tais requisitos se referem ao licitante, não podendo ser confundido com os critérios técnicos relacionados com a aceitabilidade das propostas.

O modelo padronizado da AGU já prevê os requisitos de habilitação e qualificação gerais, com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021. Todavia, a Equipe de Planejamento deverá, analisando o caso concreto e motivadamente, excluir aqueles que entender incompatíveis, excessivos ou que possam prejudicar a competitividade da licitação. Nesse sentido é o artigo art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Além disso, a Equipe de Planejamento deverá observar o disposto no art. 70, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, que prever que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)”. (Os valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art. 182 da mesma Lei, devendo a Equipe de Planejamento verificar os novos valores).

Atenção: Não se deve dispensar a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional (art. 195, § 3º c/c art. 167-D, parágrafo único, da Constituição Federal), nem a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição Federal).

No que diz respeito à habilitação técnica, o licitante deverá comprovar, a depender do objeto da contratação, a qualificação técnico-profissional (indicação de profissional com conhecimento e experiência técnica para execução do contrato) ou a qualificação técnico-operacional (comprovação de aptidão para o fornecimento de bens similares, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior à do objeto da contratação) ou ambas (art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021).

A exigência de comprovação da habilitação técnica por meio de atestados é restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. Além disso, somente será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

Nesse contexto, ressalta-se o dever da Equipe de Planejamento de apontar de forma objetiva e fundamentada qual o quantitativo mínimo dos bens já fornecido pelo licitante é suficiente para comprovar a qualificação técnico-operacional no caso concreto.

Vale destacar também o que diz a Lei nº 14.133, de 2021, quanto à comprovação da habilitação econômico-financeira. Desta feita, visando demonstrar que o licitante tem aptidão para assumir as obrigações decorrentes da contratação, a Lei restringiu a exigência de habilitação econômico-financeira aos seguintes documentos: a) balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; e b) certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

Importante dizer que, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, a Administração poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, não podendo estas exigências serem cumulativas e a escolha deverá ser motivada.

Ainda sobre o tema, a fixação do referido percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.

A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalta-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais.

Nesse contexto, recomenda-se que o órgão demandante, considerando todas as orientações feitas acima, junte aos autos a devida justificativa pelas escolhas e exigências de habilitação apresentadas no Termo de Referência, especialmente as exigências de qualificações técnica e econômico-financeira.

Por fim, dentre as exigências de habilitação jurídica, recomenda-se a manutenção de todos os elementos já trazidos pelos modelos de Termo de Referência editados pela AGU e pelo MGI, acrescentando-se, no caso de fornecimento do GLP, a necessidade de inclusão da exigência de apresentação do ato de autorização para o exercício da atividade de distribuição e/ou de revenda, outorgada pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, nos termos do art. 3º das Resoluções nºs 957 e 958, de 05/10/2023, a depender da especificação do gás objeto da licitação.

Cumpre destacar que a atividade de distribuição de GLP compreende a aquisição, o armazenamento, o envasilhamento, o transporte, a comercialização e o controle de qualidade de GLP, assim como a assistência técnica ao consumidor (Parágrafo primeiro do art. 1º da Resolução ANP nº 957/2023); e que o distribuidor somente poderá comercializar GLP, nas modalidades envasado e a granel, na forma e condições estabelecidas no art. 15 da Resolução ANP nº 957/2023.

Por sua vez, a atividade de revenda de GLP compreende a aquisição, o armazenamento, o transporte e a venda de recipientes transportáveis de GLP com capacidade de até 90kg, assim como a assistência técnica ao consumidor (Parágrafo Primeiro do art. 1º da Resolução ANP nº 958/2023). Ao revendedor é expressamente vedada a comercialização de recipientes transportáveis de GLP cheios com capacidade superior a 90Kg e GLP a granel (art. 24, V da Resolução ANP nº 958/2023), ou seja, no caso do GLP envasado acima da capacidade referida e na modalidade a granel, a comercialização é restrita aos distribuidores, que devem possuir autorização específica para esta atividade.

Portanto, dependendo da especificação do GLP a ser contratado, o órgão deverá inserir a exigência de habilitação respectiva, com lastro no art. 66 da Lei nº 14.133/2021 e na Resolução ANP cabível à hipótese (distribuição ou revenda).

h) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame.

De acordo com o art. 59 da Lei nº 14.133, de 2021, as propostas com preços que permanecerem acima do valor estimado serão desclassificadas. Sendo assim, é possível dizer que o preço estimado consiste também no valor máximo aceitável.

Vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte e das Cooperativas. Além disso, também é imprescindível para nortear outras decisões, tais como: determinar o valor da garantia, aplicar eventual margem de preferências e a indicação dos recursos necessários para a contratação.

A existência de disponibilidade orçamentária para fazer face à despesa que será gerada, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e deverá constar do Termo de Referência (art. 9º, X, Instrução Normativa SEGES nº 81, de 2022).

No entanto, em se tratando de licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato, conforme preconiza a Orientação Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 2009, e o Decreto nº 11.462, de 2023.

j) a avaliação sobre a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei de Acesso à Informação

De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade ou não de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

a) obrigatoriedade da elaboração do orçamento estimado e sua fundamentação legal

A elaboração do orçamento estimado é obrigatória e deve ser resultado de uma pesquisa de mercado ampla e idônea.

A pesquisa de preços é um elemento essencial da fase preparatória da licitação, devendo ser conduzida conforme as diretrizes da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021. O descumprimento dessas diretrizes pode comprometer a legalidade do processo licitatório e expor a Administração a questionamentos e impugnações.

O art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, reza que a Administração deve garantir que o valor estimado da contratação seja compatível com os preços praticados no mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

A Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, por sua vez, dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Nos termos do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, a Administração deve observar os parâmetros elencados no seu §1º, os quais podem ser adotados de forma combinada ou não, a fim de assegurar que a estimativa de preços seja fidedigna e baseada em critérios objetivos.

O art. 5º da Instrução Normativa determina que a obtenção do preço estimado deve, preferencialmente, utilizar os seguintes parâmetros, nesta ordem:

Caso esses parâmetros não sejam viáveis, o órgão licitante poderá recorrer a outras fontes, mas deverá justificar formalmente nos autos a impossibilidade de utilizar os parâmetros prioritários.

Vale destacar que quando o valor estimado for obtido exclusivamente com base em preços constantes de sistemas oficiais (art. 5º, inc. I), este valor não poderá superar a mediana dos preços praticados nos referidos sistemas (art. 6º, § 6º, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021). Essa exigência visa coibir a adoção de valores superestimados, assegurando a economicidade e a razoabilidade da contratação.

Importante destacar também que, no caso de realização de pesquisa direta com fornecedores (art. 5º, inc. IV), deve-se adotar as seguintes providências: a) solicitação formal de cotação aos fornecedores, com registro nos autos; b) manifestação técnica fundamentada acerca da escolha dos fornecedores consultados, constando todas as informações estabelecidas no § 2º do mesmo art. 5º; c) que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital.

Além disso, a pesquisa de preços deve respeitar os limites temporais estabelecidos no art. 5º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, evitando a utilização de valores desatualizados. Caso o prazo seja ultrapassado, a Administração deve proceder a uma nova pesquisa de preços.

Excepcionalmente, apenas para o parâmetro previsto no inc. II do art. 5º (contratações similares realizadas pela Administração Pública), admite-se a utilização de orçamento fora do prazo estabelecido, desde que: a) a justificativa seja devidamente formalizada nos autos; e b) seja aplicado o índice de atualização de preços correspondente (art. 5º, §3º).

A comprovação do respeito a tais prazos deve ser documentalmente demonstrada, com a inclusão nos autos dos elementos que evidenciem a adoção dos critérios temporais de um ano ou seis meses, conforme o caso.

A definição do preço estimado pode ser feita a partir da média, mediana ou menor valor obtido, desde que sejam considerados pelo menos três preços advindos de um ou mais dos parâmetros do art. 5º da Instrução Normativa. No entanto, devem ser excluídos do cálculo os valores que sejam considerados inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados.

Quando a obtenção de três valores distintos não for viável, a fixação do preço estimado pode, excepcionalmente, ser baseada em um número menor de cotações, desde que a decisão seja devidamente justificada e aprovada pela autoridade competente.

Os critérios utilizados para exclusão de valores inconsistentes devem ser registrados nos autos, de forma clara e fundamentada, de modo a assegurar a transparência do processo.

As informações relativas à pesquisa de preços devem ser consolidadas em documento único, contendo, no mínimo, os seguintes elementos, conforme disposto no art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021:

Assim, a pesquisa de preços não se limita à simples anexação de orçamentos aos autos, devendo ser realizada uma análise crítica e detalhada de cada proposta, sob os aspectos formal e material. Além da verificação da idoneidade dos fornecedores, cabe ao gestor a análise qualitativa dos valores apresentados, garantindo que o preço estimado seja condizente com os praticados no mercado.

A fim de garantir maior segurança jurídica na condução da pesquisa de preços, sugere-se a leitura dos seguintes materiais:

Além disso, após a devida pesquisa de preço, recomenda-se que o órgão demandante registre no ETP e no TR a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

Caso ocorra a publicação de uma Intenção de Registro de Preços e haja manifestação de interesse por parte de outros órgãos, recomenda-se que o setor demandante analise a necessidade de realizar uma nova pesquisa de preços, considerando os quantitativos demandados pelos órgãos participantes. Caso entenda que não será necessário a nova pesquisa, deve juntar aos autos a devida justificativa

Outro tema relevante é o orçamento sigiloso, que ocorre quando a Administração opta pela realização de licitação com preservação das informações do orçamento estimado, o que se admite desde que justificadamente, conforme estabelece o art. 24, da Lei nº 14.133, de 2021.

Desse modo, o planejamento da contratação deve contemplar a análise de conveniência e oportunidade sobre a adoção ou não do orçamento sigiloso.

Convém ressaltar que, em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deve constar obrigatoriamente do Edital da licitação, ou seja, não é possível adoção de orçamento sigiloso (cf. art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021).

Além disso, vale dizer que a Administração também deverá fazer constar o preço estimado no Edital e anexos se verificado que o orçamento não precisa ser sigiloso, submetendo-se à regra da publicidade.

Qualquer que seja a opção do Gestor, seja pelo sigilo ou pela publicidade do valor estimado, deverá ser devidamente motivada nos autos, nos termos do inc. XI do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021.

No caso do orçamento sigiloso, cumpre recomendar que o órgão técnico tome as providências necessárias para resguardar o sigilo do orçamento estimado da contratação, devendo observar, inclusive, as normas da Portaria normativa AGU nº 8, de 31 de maio de 2021, que disciplina as formas de acesso, utilização e manutenção do módulo Administrativo do Sistema AGU de Inteligência Jurídica - SUPER SAPIENS.

Sobre o assunto, vale alertar que, segundo o Professor e Advogado da União Ronny Charles^[1], "havendo vazamento ilegítimo da informação sigilosa, pode ocorrer comprometimento do certame ou da contratação, com sua invalidação, em casos nos quais não for possível convalidação, além da responsabilização dos agentes envolvidos".

Assim, faz-se necessário que conste no Edital, no Termo de Referência e no Estudo Técnico Preliminar a informação de que o orçamento é sigiloso. Além disso, imprescindível que as condições desse sigilo (duração, momento e forma de acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado) sejam expressamente estabelecidas, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão de relação7897/2022 - Primeira Câmara).

Nesse sentido, cumpre destacar o que reza a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022:

Dessarte, o momento da abertura do orçamento sigiloso, a ser definido previamente pelo órgão demandante, não poderá ser fixado para momento anterior ao resultado do julgamento das propostas e deverá considerar a possibilidade de eventual negociação após o resultado do julgamento, conforme o § 1º do art. 30 acima citado. Nesse sentido, não é mais possível estabelecer a regra de que o sigilo deverá ser levantado "imediatamente" após o julgamento das propostas. O Professor e Advogado da União Ronny Charles sugere, por exemplo, que a abertura do sigilo seja após a adjudicação ou homologação.

Sendo assim, em que pese a nova minuta de Edital da AGU já tratar do tema nos moldes da citada Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2022, verifica-se que a minuta de Termo de Referência da AGU ainda não foi atualizada, constando a expressão "imediatamente" no item 10.3, que trata do orçamento sigiloso. Veja:

Dessa forma, chama-se a atenção do órgão gerenciador para retirar a expressão "imediatamente" da minuta do Termo de Referência e estabelecer expressa e previamente outro momento para a abertura do sigilo bem como a forma pela qual os interessados poderão, no momento oportuno, acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado, reiterando que se deverá considerar a possibilidade de eventual negociação após o resultado do julgamento.

A Lei Complementar nº 123, de 2006, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, aplicáveis também ao agricultor familiar, o produtor rural pessoa física, o microempreendedor individual – MEI, as sociedades cooperativas e os consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, nos temos do Decreto nº 8.538, de 2015.

Dentre os vários benefícios previstos na Lei e no Decreto citados para os referidos atores, ressalta-se a exclusividade da participação deles em licitações de itens, lotes ou grupos de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Vale esclarecer que a aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para contratos com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, deve ter como referência o período de um ano da contratação, conforme se depreende do § 3º do art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021.

Conforme previsão do art. 48, inc. III, da Lei Complementar 123, de 2006, e do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, na aquisição de bem de natureza divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

De acordo com o § 2º do art. 8º do Decreto nº 8.538, de 2015, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. O § 3º prevê, ainda, que se a mesma empresa vencer a cota reservada (até 25%) e a cota principal, a contratação de ambas as cotas deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).

Convém mencionar que a Advocacia-Geral da União fixou o entendimento de que, na aplicação das cotas reservadas de até 25%, o montante destinado à contratação das microempresas e empresas de pequeno porte pode ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já que o dispositivo legal não determina um valor máximo (inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006), assim como o faz nas licitações destinadas exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte (inciso I).

Tal entendimento consta do DESPACHO n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, aprovado pelo DESPACHO n. 00115/2021/GAB/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, e aprovado pelo Advogado-Geral da União pelo DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Nº 071, de 17 de março de 2021 (seq. 24 a 27 do NUP 25000.193248/2018-73).

A adoção de certame exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte (e equiparados) ou mesmo as cotas de até 25% podem ser afastadas, desde que devidamente justificadas com fulcro nos artigos 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e 10 do Decreto nº 8.538, de 2015, os quais apontam situações taxativas que justificam a não adoção dos tratamentos diferenciados.

d) restrição do tratamento diferenciado para microempresas e de empresas de pequeno porte

Conforme o art. 4º da Lei nº 14.133, de 2021, as disposições referentes ao tratamento diferenciado às microempresas e de empresas de pequeno porte (arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006) não poderão ser invocadas no caso das contratações cujo item tenha valor estimado superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Isso significa que em licitações com valor estimado acima de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) as microempresas e de empresas de pequeno porte deverão participar do certame em igualdade de condições com os demais licitantes.

Além disso, as microempresas e empresas de pequeno porte somente poderão invocar o tratamento diferenciado se a soma dos valores contratuais firmados com a Administração Pública no ano calendário da licitação não extrapolem o valor de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Vale recomendar, nesse contexto, que a Administração consulte o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP para se certificar de que os contratos celebrados pela empresa não superam o valor limite apontado.

O art. 18, inc. X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos.

A análise de risco se materializa pelo denominado Mapa de Riscos (ou Matriz de Gerenciamento de Riscos) e deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, no Portal de Compras do Governo Federal.

Deve-se evitar o preenchimento do Mapa de Riscos com termos e expressões genéricas e meramente protocolares, sem cuidar das particularidades do caso concreto bem como diagnosticar as unidades que, de fato, possam contribuir para evitar a ocorrência do evento ou então minimizar os efeitos decorrentes de sua concretização.

O Mapa de Riscos, o qual deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.

De outra banda, vale ressaltar que, a partir do Mapa de Riscos, é possível verificar a eventual necessidade de inserir no contrato a “Matriz de Alocação de Riscos”, alocando os riscos previstos e presumíveis entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados, conforme prevê o art. 103 da nova Lei de Licitações.

Nesse caso, deve-se juntar aos autos a devida justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação, visto que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo (art. 22 da Lei nº 14.133, de 2021).

O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza, de forma clara e objetiva, que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Destaca-se que o §1º do citado art. 25 estabeleceu a utilização de minutas padronizadas sempre que o objeto permitir. Assim, tratando a presente MJR de aquisições de bens comuns sem maior complexidade, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU.

Caso o órgão assessorado opte por não utilizar a minuta padronizada da AGU, deverá encaminhar os autos para análise individualizada desta assessoria jurídica.

Destaca-se que o art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas e consórcios.

Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.

O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.

Especificamente em relação a consórcios, o art. 15 da Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações. O mesmo ocorre em relação à participação de cooperativas, cujas exigências estão dispostas no art. 16 da mesma Lei.

Diante do exposto, qualquer vedação no Edital de participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.

Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que poderá ser aberto ou fechado, podendo-se adotar de forma isolada ou conjunta. Além disso, a Instrução Normativa nº 73, de 2022, também dispõe sobre os modos de disputa, cujas regras também devem ser observadas. Todavia, a escolha do modo de disputa é decisão discricionária da Equipe de Planejamento, e deve constar expressamente no texto do Edital.

Atenção: a utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotado o critério de julgamento de menor preço.

d) cláusula com índice de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento estimado

O art. 25, §7º, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que, independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no Edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

O art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, previu que, em regra, é obrigatório o uso do instrumento contratual para formalizar o ajuste entre Administração e contratado, facultando-se, contudo, a sua não utilização nos seguintes casos (hipóteses taxativas): a) dispensa em razão do valor (inc. I do art. 95); e b) nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras (inc. I do art. 95). Nesses casos, a Administração poderá utilizar outros instrumentos hábeis, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95), devendo a Administração demonstrar nos autos que o caso concreto se amolda a tais hipóteses legais.

Vale esclarecer, no que diz respeito à hipótese do inc. II do citado art. 95, que o legislador facultou a substituição do contrato por outro instrumento considerando que a relação jurídica entre a Administração e o licitante vencedor terá uma duração curta, extinguindo-se tão logo cumprida a obrigação de entrega, que deverá ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias (imediata) e “de uma só vez” (integral), não restando obrigação subsequente.

Com efeito, a “entrega imediata” deve ser entendida como aquela que ocorre em até 30 (trinta) dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, hipótese em que o contrato pode ser substituído pela emissão da nota de empenho (ou outro instrumento hábil), desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação, conforme jurisprudência do TCU (Acórdão 9.277/21 - Segunda Câmara; Acórdão 1234/2018 - Plenário) e art. 6º, inc. X, da Lei de Licitações e Contratos.

Nesse sentido, para que seja possível a substituição do termo de contrato por outro instrumento na hipótese do inc. II do art. 95, a Equipe de Planejamento, ao analisar a demanda administrativa, precisa observar e avaliar a complexidade da compra e a natureza da relação jurídica decorrente da contratação para verificar se o regime de fornecimento do bem ou produto poderá ser o integral ("de uma só vez") e imediato (no prazo máximo de 30 dias), devendo considerar nesse prazo, inclusive, eventuais prorrogações na entrega do objeto contratual.

Além disso, deverá se certificar que, após o cumprimento da obrigação de entrega do bem ou produto, não restará nenhuma obrigação a ser cumprida pelas partes. Isso porque não poderá haver a substituição do Termo de Contrato se da contratação resultar obrigações futuras, inclusive quanto à assistência técnica, independentemente de seu valor.

Vale dizer também que quando a Equipe de Planejamento, ao analisar a demanda administrativa, verificar que o regime de fornecimento de bens adequado é o parcelado não poderá substituir o termo de contrato por outro instrumento equivalente. Nesse sentido, é o seguinte entendimento da Diretoria de Aquisições da SCGP, nos termos do DESPACHO n. 00315/2024/DIAQ/SCGP/CGU/AGU:

Nessa mesma linha de raciocínio, é possível se afirmar que se o regime de fornecimento adequado ao caso concreto for o regime de fornecimento contínuo (ininterrupto), pois a necessidade se mostra igualmente ininterrupta, não se mostra possível a substituição do termo de contrato por outro instrumento substituto, sendo aquele o indicado, por excelência, às relações continuadas da Administração Pública.

No entanto, verificando-se a possibilidade de substituir o termo de contrato por outro instrumento e decidindo a Administração por essa substituição, a Equipe de Planejamento deve adotar as seguintes cautelas apontadas no PARECER n. 00016/2023/CNLCA/CGU/AGU, elaborado pela CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU:

Note-se que mesmo nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, deve-se aplicar, no que couber, as cláusulas contratuais necessárias, previstas no art. 92 da nova Lei, conforme estabeleceu o § 1º do art. 95 supratranscrito.

Assim, optando-se pela substituição do instrumento de contrato, recomenda-se observar os anexos ao Termo de Referência elaborados pela Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da AGU. O Anexo I do Termo de Referência trouxe as regras que devem ser aplicadas aos instrumentos substitutivos ao contrato e o Anexo II do Termo de Referência contém uma minuta de Termo de Ciência e Concordância, que visa colher a concordância do contratado com as regras e obrigações da contratação previstas no Termo de Referência e em seu anexo, em caso de substituição do termo de contrato por instrumento equivalente.

Alerta-se, ainda, que a opção pela substituição do termo contratual por outro instrumento, nos casos previstos em Lei, deve ser feita na fase dos estudos e planejamento da contratação, analisando caso a caso. Assim, não é possível fazer essa opção após ultrapassada a fase de planejamento interno.

Na fase de planejamento, deve ficar claro se o órgão irá adotar o termo de contrato, instrumento substitutivo (nota de empenho, por exemplo) ou ambos.

É possível que o órgão demandante opte por firmar contratos em relação a alguns itens e, ao mesmo tempo, substituir o termo de contrato em relação a outros itens do objeto contratual. Contudo, todas as informações e justificativas precisam ser elaboradas na fase de planejamento da contratação e juntadas aos autos.

Registra-se, por fim, que a escolha pelo Sistema de Registro de Preços não autoriza por si só a utilização da nota de empenho, visto que a substituição do termo de contrato somente será possível nos casos acima apontados, independente da adoção do SRP.

É oportuno alertar, no que toca às obrigações a serem estabelecidas no instrumento de contrato ou no seu substitutivo, para a necessidade de inclusão de exigências específicas eventualmente cabíveis nas hipóteses de fornecimento de GLP.

No fornecimento a granel em central de gás já existente nas instalações do órgão, por exemplo, recomenda-se avaliar a importância de se estabelecer a obrigação de a Contratada se responsabilizar por eventuais danos aos recipientes e seus acessórios, bem como à estrutura física do imóvel, quando do abastecimento.

Também no caso de fornecimento a granel em central de gás já existente, é importante que o órgão se debruce sobre a necessidade de eventuais obrigações relacionadas aos veículos que irão entregar o GLP a granel (apropriados, vistoriados, credenciados e certificados); bem como relacionadas a eventual necessidade de manutenções (com as especificações e condições) e assistência técnica (condições dos chamados e demais regras pertinentes) relacionadas à central de gás onde o gás será abastecido. Aconselha-se que, nessa hipótese de fornecimento, o órgão assessorado observe as disposições e exigências estabelecidas na Resolução ANP nº 957/2023, Resolução ANP nº 931/2023 e outras eventualmente pertinentes.

Por último, recomenda-se avaliar a pertinência das obrigações dispostas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (edição outubro de 2024), a seguir transcritas:

No que se relaciona ao prazo de vigência, conforme já visto neste Parecer, os contratos de fornecimento não-contínuo encontram fundamento no art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, enquanto os contratos de fornecimento contínuo devem observar o disposto nos arts. 106 e 107 da Nova Lei de Licitações, devendo considerar como termo inicial de vigência contratual, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou data futura a ser indicada no instrumento de contratação.

Importante destacar que quando houver substituição do Termo de Contrato por outro instrumento hábil, nos termos do art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, a Equipe de Planejamento deverá fixar o prazo de vigência da contratação com fulcro na Lei nº 14.133, de 2021, seja no bojo do Termo de Referência, seja no bojo do próprio instrumento substitutivo, conforme orientado no Anexo I do TR padronizado pela AGU.

De acordo com o Código Civil Brasileiro (arts. 579 e seguintes), o comodato é o contrato pelo qual o comodante cede um bem não fungível ao comodatário, que deverá devolvê-lo nas mesmas condições de uso em que foi emprestado. A gratuidade é o caráter distintivo do comodato em relação à locação.

Incumbe destacar que, embora o comodato seja a título gratuito, não desobriga o comodatário de assumir obrigações específicas vinculadas à coisa, objeto do comodato, dentre elas, conservar a coisa recebida. Tal obrigação encontra previsão no artigo 582 do Código Civil de 2002, que determina ao comodatário a obrigação de conservar, não podendo alugá-la, nem emprestá-la. Tem o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a recebeu.

Cabe ressaltar que a escolha de exigência de equipamentos em regime de comodato em licitação de aquisição de insumos requer justificativa e/ou estudo técnico de custo-benefício individualizado para cada equipamento a ser fornecido em comodato, de forma a demonstrar que a estratégia eleita é a mais vantajosa para o Poder Público. Nesse sentido, pode-se transcrever parte do Acórdão nº 2.333/2019-2ª Câmara/TCU:

Assim, no modelo de fornecimento do GLP com comodato, que deve ser devidamente justificado, os recipientes (e eventuais acessórios) onde o gás será fornecido são disponibilizados por empréstimo, a título gratuito, para uso durante o consumo do produto adquirido.

Nesses casos, no mais das vezes, as partes envolvidas na contratação do GLP, confeccionam um instrumento de comodato que nada mais é do que um ajuste no qual são estipuladas as obrigações relacionadas ao empréstimo gratuito.

Contudo, esta Diretoria entende perfeitamente possível que o órgão assessorado apenas inclua no instrumento de contrato de fornecimento do GLP, ou no instrumento substitutivo (observar o Anexo I do Termo de Referência), mais especificamente no tópico destinado às obrigações, aquelas inerentes ao empréstimo gratuito, onde as condições de entrega, manutenção e devolução dos recipientes estarão seguramente pactuadas.

Nesse passo, recomenda-se que no instrumento de contratação da aquisição do GLP, confeccionado a partir do modelo padronizado pela AGU, sejam incluídas, nas obrigações dos contratantes, aquelas que o órgão entender pertinentes ao comodato. Aproveita-se o ensejo para sugerir as obrigações abaixo relacionadas, sem prejuízo de outras porventura aplicáveis:

Se os recipientes se submeterem à certificação do INMETRO, o órgão deverá incluir a obrigação de a Contratada entregá-los com selo de identificação da conformidade.

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que, nos casos de aquisição de bens ou compras, a Administração deverá observar o Sistema de Registro de Preços - SRP (art. 40, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).

O SRP foi definido como o conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras (art. 6º, inc. XLV, da Lei nº 14.133, de 2021), visando especialmente ganho de escala, eficiência e economia de tempo e recursos.

Destaca-se que, nos termos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.462, de 2023, o SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial nos casos que a norma elenca.

Veja-se que as hipóteses aventadas nos incisos do art. 3º do Decreto nº 11.462, de 2023, não são taxativas (o caput do art. 3º usa a expressão "em especial"), ou seja, poderá a Administração adotar o Sistema de Registro de Preços em outras situações, desde que devidamente demonstrada a pertinência da situação com o SRP. É indispensável constar nos autos a fundamentação para adoção do SRP.

A despeito da não taxatividade, fato é que o Sistema de Registro de Preços para aquisições costuma ser adotado:

Por outro lado, não se mostra viável a utilização do SRP quando a unidade demandante almeja a realização de uma contratação única e integral do objeto licitatório, esgotando a Ata no primeiro uso. Assim, inclusive, já decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão 546/2024 - Plenário.

Na licitação para registro de preços será adotado o critério de julgamento de menor preço ou de maior desconto sobre o preço estimado ou a tabela de preços praticada no mercado, sendo que a este referencial somente se aplica aos casos cujo critério de julgamento seja o de menor preço.

Decidindo a unidade gestora pela adoção do Sistema de Registro de Preços, caberá a ela realizar o procedimento de Intenção de Registro de Preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata, conforme preconiza o art. 86 da Lei nº 14.133, de 2021.

Esse procedimento é dispensado apenas na hipótese de ser o órgão ou entidade gerenciadora o único contratante, devendo, nesse caso, constar nos autos a devida justificativa para não permitir a participação de órgãos ou entidades no registro de preços.

A esse respeito, é bem verdade que dificuldades de gerenciamento ou necessidades que se apresentem urgentes têm sido entendidas pela doutrina como hipótese a justificar a decisão do órgão em se colocar como único contratante. Veja-se o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr ^[2]:

No entanto, é preciso deixar claro que a regra é a divulgação da Intenção de Registro de Preços, com o objetivo de proporcionar a participação de outros órgãos, de modo a aumentar as chances de obtenção de economia de escala e a diminuição dos custos processuais de várias licitações para a obtenção de bens e serviços de interesses comuns a vários órgãos da Administração.

Desta feita, o órgão assessorado deve tomar cuidado para não burlar a Lei com a inobservância do princípio do devido planejamento ou do dever de bem planejar de forma adequada, suficiente, tecnicamente correta e materialmente satisfatória.

Por outro lado, é oportuno ressaltar que o órgão gerenciador poderá estabelecer o número máximo de participantes no procedimento público de intenção de registro de preços - IRP, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento, conforme permite o art. 7º, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021.

Importante dizer, também, que a licitação com órgãos participantes exige uma série de providências por parte dos órgãos envolvidos para que o certame cumpra sua função de selecionar a melhor proposta para a Administração.

Com efeito, para uma licitação exitosa, faz-se necessário uma adequada e prévia comunicação entre os órgãos envolvidos, e quanto antes se estabelecer a troca de informações entre gerenciador e participantes, melhores as condições de elaborar um Edital e um Termo de Referência adequados às demandas individuais e conjuntas. Assim, tanto o órgão gerenciador como os participantes deverão adotar as providências que lhes competirem para a elaboração de um Edital e um TR coerentes e precisos, que possam resultar em uma licitação proveitosa.

De acordo com o art. 7º do Decreto nº 11.462, de 2023, compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP. Ressalta-se que os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do art. 7º serão efetivados anteriormente à elaboração do Edital.

Todavia, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos ou às entidades participantes para a execução das atividades de que tratam os incisos IV e VII do caput do art. 7º.

O art. 8º do Decreto nº 11.462, de 2023, por sua vez, estabeleceu as responsabilidades do órgão ou entidade participante, dentre as quais se destaca o seu papel de registrar no SRP digital sua intenção de participar do registro de preços.

Oportuno registrar que, em regra, o órgão participante deverá instruir procedimento administrativo próprio, com formalização da demanda e Estudo Técnico Preliminar, no qual, após avaliar as possíveis decisões a se tomar para garantir a aquisição de bens que supram suas necessidades, opte, de forma motivada nos autos, pela participação em registro de preço gerenciado por outro órgão.

De outro vértice, o órgão gerenciador deverá analisar o pedido de intenção de participar do registro de preços, devendo se manifestar expressamente nos autos, de forma justificada, quanto ao aceite ou recusa dessa solicitação.

Por fim, reitera-se que, tratando-se de licitação por meio do Sistema de Registro de Preços, a indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou de outro instrumento hábil (art. 17 do Decreto nº 11.462, de 2023).

A previsão ou estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados durante a validade da Ata de Registro de Preços devem ser apontados nos documentos de planejamento do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, pois tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta, conforme já explicitado neste Parecer.

Vale destacar, outrossim, que somente é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, nas situações previstas no art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023. Nestes casos, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa, sendo vedada a participação de outro órgão ou entidade na Ata de Registro de Preços.

Por fim, ressalta-se que, quando houver manifestação de interesse de órgãos participantes, deve o setor demandante avaliar se não é o caso de refazer a pesquisa de preços, uma vez que, em razão do aumento do número dos bens a serem licitados, as propostas dos interessados podem ter sofrido variação de preços.

e) utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes

Durante a vigência da ata, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que não participaram do procedimento de IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de órgão ou entidade não participante (“órgão ou entidade carona”), desde que observados os requisitos previstos no art. 31 do Decreto nº 11.462, de 2023.

A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor. Assim, após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

O prazo previsto acima poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.

Ademais disso, as adesões deverão respeitar os limites definidos no Decreto nº 11.462, de 2023, o que deve ser acompanhado pelo órgão gerenciador.

Destaca-se, com lastro no art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, e no art. 15 do Decreto nº 11.462, de 2023, que a decisão administrativa do órgão gerenciador de vedar ou de permitir no Edital a possibilidade de que outros órgãos ou entidades, que não participaram do procedimento de IRP, possam aderir à Ata de Registro de Preços deve ser motivada, ainda que feita de forma breve e sucinta.

Nesse sentido, é o posicionamento do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 2037/2019 - Plenário:

Vale ressaltar que, no mesmos moldes do citado art. 9º, inc. III, do Decreto 7.892, de 2013, é o art. 15, inc. XI do novo Decreto Regulamentador. Transcreve-se:

Nesse sentido, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie a possibilidade de permitir ou não a adesão futura à Ata de Registro de Preços, considerando, entre outros aspectos, a capacidade de gerenciamento do órgão e, por conseguinte, registre nos autos sua decisão de forma justificada.

Importante destacar que, nos termos do Decreto nº 11.462, de 2023, a compra de bens e produtos, por meio do Sistema de Registro de Preços, poderá ser nacional ou centralizada.

A compra nacional é aquela compra ou contratação de bens, serviços ou obras, em que o órgão ou a entidade gerenciadora conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal e consolida as demandas previamente indicadas pelos entes federados beneficiados, sem a necessidade de manifestação de interesse durante o período de divulgação da intenção de registro de preços- IRP.

Já a compra centralizada é aquela compra ou contratação de bens, serviços ou obras, em que o órgão ou a entidade gerenciadora conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada, mediante prévia indicação da demanda pelos órgãos ou pelas entidades participantes.

Vale dizer, nesse contexto, que tanto na compra centralizada quanto na compra nacional deve haver: definição prévia da centralização/nacionalização das contratações; vinculação administrativa entre os órgãos/entidades; e planejamento conjunto, com a participação das unidades envolvidas, para a realização de uma licitação com registro de preços. Nesse caso, é desnecessária a juntada individualizada (para cada unidade), no processo, dos artefatos da fase de planejamento. Além disso, não há a necessidade de manifestação de interesse durante o período de divulgação da IRP.

Sendo assim, os artefatos produzidos pelo órgão gerenciador, na condição de unidade que recebeu a prévia atribuição normativa para realizar a compra centralizada ou nacional, deverão refletir o planejamento conjunto de todos os órgãos vinculados administrativamente a ele e que têm interesse no registro de preços.

No entanto, não havendo vinculação administrativa, estabelecida previamente por meio de ato normativo, entre os órgãos nem planejamento conjunto, a participação de outros órgãos na licitação deverá ocorrer mediante o procedimento público da Intenção de Registro de Preços, no qual cada órgão participante deverá manifestar o interesse em participar do certame, demonstrando a compatibilidade da sua necessidade (revelada a partir do seu planejamento individual e estudo técnico) com o objeto do registro de preço realizado pelo órgão o gerenciador (descrito de forma detalhada nos artefatos disponibilizados na IRP). Nesse caso, é necessário o encaminhamento dos documentos de planejamento individualizado para o órgão gerenciador a fim de que este se manifeste a respeito do deferimento ou indeferimento da participação de cada órgão no registro de preços.

Nesse sentido é o PARECER n. 01887/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (NUP: 65402.011829/2020-11) e PARECER n. 00093/2023/CGAQ/SCGP/CGU/AGU (NUP: 00688.002552/2023-75).

Dessarte, vale dizer que nos casos de compra centralizada e nacional é tão somente dispensado o procedimento público de Intenção de Registro de Preços (com o encaminhamento dos artefatos de planejamento ao órgão gerenciador), mas não é dispensada a participação dos órgãos vinculados no planejamento da licitação. Ou seja, cada órgão participante deve apresentar ao órgão gerenciador as suas necessidades, de forma justificada, a fim de que o órgão gerenciador consolide previamente as demandas de compras e aquisições indicadas pelas instituições e órgãos vinculados ao órgão central.

Em qualquer caso, o órgão gerenciador também deverá observar as regras do Decreto nº 11.462, de 2023.

Em regra, as prorrogações das Atas de Registros de Preços ocorrem em razão da necessidade de contratação do quantitativo registrado e ainda não contratado em momento posterior ao prazo de vigência inicial das Atas. Nesse sentido, a legislação permite que a Administração promova a prorrogação da Ata de Registro de Preços para, posteriormente, realizar a contratação do quantitativo remanescente.

Além disso, também é possível que a Administração verifique a necessidade e o interesse em contratar o mesmo quantitativo total para o ano subsequente. Desta feita, a pretensão em prorrogar a Ata de Registro de Preços, visando a contratação desse mesmo quantitativo por um novo período de 1 (um) ano, pode ser mais vantajoso e econômico do que a realização de um novo processo administrativo licitatório.

No entanto, é indispensável que essa possibilidade de renovação do quantitativo registrado seja avaliada na fase de planejamento da contratação e expressamente prevista em Edital e na Ata de Registro de Preços. Nesse sentido é o entendimento da Diretoria de Aquisições - Diaq delineado nos termos do PARECER n. 00453/2024/CGAQ/SCGP/CGU/AGU, e confirmado pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR, nos termos do PARECER N. 00075/2024/DECOR/CGU/AGU (Processo nº 71000.062490/2024-61).

Portanto, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie e se manifeste expressamente nos artefatos de planejamento sobre a possibilidade ou não de renovação do quantitativo registrado em uma eventual prorrogação da Ata de Registro de Preços.

Não há vedação legal para a utilização do Sistema de Registro de Preços nos casos de compras com fornecimento contínuos de bens.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido de que é admitida a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) para contratação de demandas contínuas, notadamente quanto a serviços contínuos, podendo esse entendimento ser aplicado também às compras de natureza contínua. Veja-se trecho do Acórdão 546/2024-TCU-Plenário:

Destaca-se, desta feita, que o TCU enfatiza a exigência de que o órgão demandante deve justificar a adoção do SRP nesses casos, indicando expressamente a ocorrência de umas das hipóteses delineadas no citado art. 3º ou algum outro motivo julgado pertinente. Ou seja, deve demonstrar a compatibilidade do SRP com a contratação com fornecimento contínuo no caso concreto.

Contudo, em que pese não haver vedação legal, o Sistema de Registro de Preços não é o procedimento mais adequado para contratação de soluções que demandam fornecimentos contínuos, tendo em vista as limitações práticas e os riscos operacionais do Sistema de Registro de Preços em relação à natureza do fornecimento contínuo.

Com efeito, analisando as hipóteses do art. 3º do Decreto nº 11.462, de 2023, dificilmente o órgão conseguirá subsumir a elas as demandas contínuas, exceto nas hipóteses em que o SRP for conveniente ou beneficiar a mais de um órgão ou entidade da Administração, proporcionado contratações simultâneas e vantajosas para múltiplos órgãos ou entidades (incs. III e IV).

Na prática, em regra, para uma contratação de natureza contínua, a utilização da Ata de Registro de Preço por um só órgão ou entidade se revela, ao fim e ao cabo, como uma compra única e integral do objeto contratado, esgotando a ata, o que é incompatível com o Sistema de Registro de Preços (Acórdão 1712/2015-TCU-Plenário), visto que afronta os princípios da razoabilidade e da finalidade da utilização do SRP (Acórdão 1443/2015-TCU-Plenário).

Além disso, considerando que a dinâmica do SRP não assegura entregas ininterruptas, se houver o risco de desabastecimento do órgão ou descontinuidade do fornecimento do objeto contratual não se deve utilizar o SRP. Nesses casos, é mais seguro e vantajoso a contratação convencional, cujas cláusulas são mais robustas (previsibilidade, planejamento, padronização, responsabilizações) no sentido de garantir o cumprimento do fornecimento na periodicidade necessária.

A fim de trazer luz ao entendimento acima aduzido, suponha-se que um hospital público utilize o SRP para contratar um fornecedor de oxigênio medicinal para paciente internados. Se a Administração demorar a formalizar um pedido ou o fornecedor não conseguir atender de imediato ou tenha dificuldades para atender a um grande volume de pedidos, isso pode comprometer o atendimento médico, pois o oxigênio é insumo crítico e contínuo.

Embora o art. 21 do Decreto nº 11.462, de 2023, obrigue o fornecedor a cumprir os pedidos feitos dentro da ata, ele não elimina o risco operacional da falta de entrega imediata, o que pode ser problemático em casos de necessidade de fornecimento contínuo.

O fato da Administração não ser obrigada a contratar os itens registrados na ata também pode gerar insegurança na cadeia de suprimentos, tornando o modelo menos confiável para o fornecimento contínuo essencial.

Assim, quando o fornecimento contínuo é essencial para a prestação da atividade administrativa de determinado órgão ou entidade, pode ser mais vantajoso e suficiente realizar uma licitação convencional com um contrato de fornecimento continuado, garantido que o fornecedor mantenha estoque mínimo e entregas regulares programadas.

O certame para o registro de preços produz um documento vinculativo, de natureza obrigacional, denominado Ata de Registro de Preços, que estabelece compromisso relacionado à futura contratação, conforme inc. XLVI do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, e inc. II do art. 2º do Decreto nº 11.462, de 2023.

Tratando-se, no caso, de MRJ, deve-se utilizar a minuta padronizada fornecida pela AGU, devendo as escolhas técnicas estarem em conformidade com a minuta do Edital e do Termo de Referência bem como eventuais e pontuais modificações serem devidamente justificadas.

Destaca-se que o prazo de vigência da Ata, nos termos do art. 22 do Decreto, é de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP, e poderá ser prorrogado por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.

Chama-se atenção para a observância correta da contagem do prazo de vigência da Ata de Registro de Preços, ou seja, deve-se contar a partir do primeiro dia útil subsequente à data de divulgação no PNCP e não da assinatura da Ata ou qualquer outra data. Ressalta-se também que não é possível prefixar outra data para vigência da Ata, devendo respeitar os estritos termos do citado art. 22 do Decreto.

Destaca-se, por oportuno, que os documentos que integram o arcabouço do certame – Edital, Termo de Referência, Estudo Técnico Preliminar, Termo de Contrato e Ata de Registro de Preços – devem estar alinhados entre si, não podendo apresentar contradições, inexatidões materiais ou inconsistências redacionais que possam ensejar arguição ou em alguma medida comprometer a segurança e efetividade da realização da licitação/contratação.

É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do Termo de Contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do Edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

Destaca-se, também, que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

II.8. Dever de observância às prescrições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD

A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.

Nessa esteira, recomenda-se ao órgão assessorado que não inclua nos instrumentos de contratação números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o nome do contratado e matrículas funcionais.

O órgão assessorado deverá informar em seus processos que esta manifestação jurídica referencial foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):

Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Diretoria de Aquisições, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o órgão assessorado ateste, de forma expressa e em cada processo, que o assunto nele debatido é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à Coordenação-Geral Jurídica de Aquisições em Brasília ou à Coordenação-Geral Jurídica de Aquisições nos Estados, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

A utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer, deverão ser objeto de consulta específica, a ser devidamente apontada.

Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, confere-se o prazo de 12 (doze) meses à presente Manifestação Jurídica Referencial - MJ, a contar de 07.04.2025.

Encaminhe-se ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União para avaliação e comunicações pertinentes, notadamente conferindo-se ciência às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e nos Estados.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000098202580 e da chave de acesso aae1b2d9

Notas

^{^}TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 15. ed. São Paulo: Juspodivim, 2024, pg. 222.
^{^}NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública E Contrato Administrativo. 7.ED. Belo Horizonte: Fórum, 2024. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/livro/L1250

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