ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO AO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO SUDESTE DE MINAS
ARQUIVO
RUA LUZ INTERIOR, LOTE 16, QUADRA G, 9º ANDAR, BAIRRO ESTRELA SUL, JUIZ DE FORA/MG- CEP: 36.030-776 TELEFONE (32) 3257-4145 / 3257-4144 / 3257-4143 / 8436-6796

PARECER n.            /2018/ARQU/PFIFSUDESTE DE MINAS/PGF/AGU

NUP: 23355.004004/2018-80

INTERESSADOS: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO SUDESTE DE MINAS GERAIS - IF SUDESTE MG

ASSUNTOS: ATIVIDADE MEIO

EMENTA: Pregão Eletrônico SRP nº 12/2018. Eventual aquisição de material para manutenção de bens imóveis do IF Sudeste MG – Campus Barbacena. Aprovação condicionada ao prévio atendimento das observações e recomendações postas no corpo desta manifestação.

I. RELATÓRIO:

Trata-se de processo administrativo encaminhado à Procuradoria Federal, para análise da regularidade jurídica da minuta do Edital do Pregão Eletrônico nº 12/2018, processado sob o Sistema de Registro de Preços, que tem por objeto a realização de aquisição de material para manutenção de bens imóveis do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Sudeste de Minas Gerais – Campus Barbacena. 

Os presentes autos encontram-se instruídos com os seguintes documentos:

• Justificativa (fl. 428);
• Pesquisa de preços (fls. 24/393-v);
• Justificativa quanto a sustentabilidade (fl. 05);
• Relação de servidores aptos a desempenhar a função de pregoeiro (fls. 425/427-v);
• Declaração de conformidade do edital (fl. 431);
• Intenção de registro de preços (fls. 394/395);
• Autorização para abertura de licitação (fl. 428);
• Declaração de conformidade da pesquisa de preços (fl. 23);
• Minuta de edital de pregão eletrônico e seus anexos (fls. 396/417-v); 
• Termo de referência (fls. 407/409-v) e sua aprovação (fl. 409-v);
• Minuta da ata de registro de preços (fls. 410/411);
• Solicitação de inclusão de outros campus como órgãos participantes (fls. 418/422); 
• Certificação processual (fls. 423/424);
• Checklist (fls. 432/432-v);
• Formulário de consulta jurídica (fl. 424-v).

É o relatório^[1].

II. FUNDAMENTAÇÃO:

DO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS À PROCURADORIA

Inicialmente, cumpre registrar o que dispõe o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93, assim como no inciso IX do artigo 30 do Decreto nº 5.450/2005, acerca do encaminhamento de processos para a Procuradoria Federal:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I-edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II-comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III-ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV-original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V- atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI-pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII-atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII-recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX-despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X-termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI-outros comprovantes de publicações;

XII-demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (grifo nosso)

Art. 30. O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:

IX - parecer jurídico; (grifo nosso)

Sendo assim, nas hipóteses em que não forem observados os requisitos acima, incluindo a informação constante do parágrafo único, os processos serão devolvidos para adequação, sem prejuízo de que, desde logo, sejam feitas considerações a respeito da legalidade do procedimento e recomendações para regularização.

Ainda, destaca-se a necessidade de que seja verificada, pela chefia da unidade de execução da PGF (ou a quem lhe for delegada competência), se os processos encaminhados estão, de fato, instruídos com as minutas da AGU. Essa análise é importante para evitar a devolução dos autos e, por conseguinte, atraso na sua análise jurídica. Para tanto, sugere-se orientar o órgão competente para a responsabilização administrativa em caso de divergência de informação em relação ao uso das minutas.

Ressalte-se que a manifestação que se seguirá limitar-se-á aos aspectos estritamente jurídicos, sem adentrar em questões relativas à conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem analisar questões de natureza eminentemente técnico-administrativa, econômico-financeira ou cálculos, dado o que dispõe o art. 10 da Lei nº 10.480, de 2 de julho de 2002, c/c art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

A presente manifestação, portanto, toma por base os elementos constantes dos autos do processo administrativo em epígrafe.

DA AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS

À fl. 428, consta autorização para abertura do procedimento licitatório (art. 21, V, do anexo I do Decreto nº 3.555/2000 c/c art. 30, V, do Decreto nº 5.450/2005).

Por sua vez, para atividades de custeio, deve a Administração Pública comprovar que foi obtida autorização para celebração de contrato prevista no art. 2º do Decreto nº 7.689/2012 dentro do prazo previsto pelo art. 4º, §1º, da Portaria MPOG nº 249/2012.

Por fim, deve manifestar-se sobre a essencialidade e o interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540/2015. A administração manifestou-se em fl. 407, item 2 do termo de referência.

DA UTILIZAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO E DO PROCEDIMENTO DE REGISTRO DE PREÇOS

Vê-se que a escolha do Pregão Eletrônico, como modalidade de licitação, foi adequada, pois o bem a ser adquirido foi qualificado como comum pela unidade técnica (art. 1º da Lei n° 10.520/2002, fl. 407-v, item 3 do termo de referência). Destaque-se que, à luz do art. 4º, X, da Lei nº 10.520/2002, somente é possível licitar o presente objeto sob o tipo menor preço.

Quanto à adoção do Sistema de Registro de Preços - SRP, deve-se lembrar que tal procedimento é cabível nas hipóteses indicadas no art. 3º do Decreto nº 7.892, de 2013:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Pelo exposto, considera-se cabível a adoção do SRP, até porque é o procedimento preferível para aquisições (art. 15, II, da Lei nº 8.666/93).

PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

Requisitos gerais

Durante a fase interna da licitação, a Administração Pública deverá atender aos requisitos abaixo:

a) demonstrar que o objeto a ser contratado atende às necessidades da Administração, definindo-se as unidades e quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa deverá ser obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação (art. 15, §7º, I e II, da Lei nº 8.666/1993, art. 8º, I, II e III, do Decreto nº 3.555/2000 e art. 9º, I e III, do Decreto nº 5.450/2005);

b) parcelar o objeto da contratação sempre que técnica e economicamente viável (art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993);

c) especificar o objeto de acordo com critérios de sustentabilidade ambiental;

d) elaborar o orçamento da contratação (no art. 40, §2º, II, da Lei nº 8.666/1993) a partir de pesquisa de preços fundada na IN SLTI/MPOG nº 05/2014;

e) juntar comprovação da designação do pregoeiro e da equipe de apoio (arts. 8º, I, e 9º, VI, do Decreto nº 5.450/2005);

f) juntar termo de referência datado, assinado e devidamente aprovado pela autoridade competente (art. 9º, II, do Decreto nº 5.450/2005).

Justificativa da necessidade da contratação

Quanto à satisfação da alínea "a", há justificativa no Termo de Referência. 

Parcelamento da contratação e regra geral da necessária adjudicação por itens no SRP

O segundo requisito diz respeito à regra do parcelamento do objeto a ser contratado em licitações. Em havendo divisibilidade de natureza técnica e econômica, a regra geral é realizar a adjudicação por itens (Súmula TCU nº 247). A despeito disso, o próprio Decreto n° 7.892/2013, em seu art. 8º, previu a possibilidade de divisão do objeto em lotes:

Art. 8º O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.

Interpretando a regra da divisibilidade em lotes, o TCU adotou os seguintes entendimentos:

Enunciado: Em licitações para registro de preços, é obrigatória a adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas. A adjudicação por preço global é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser incompatível com a aquisição futura por itens (Acórdão nº 757/2015 - Plenário - Boletim de Jurisprudência 77/2015).

Quando utilizar a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, somente o faça quando tal opção estiver baseada em robusta e fundamentada justificativa, que demonstre a vantajosidade dessa escolha, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em atenção aos arts. 3º, § 1º, I, 15, IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.666/1993; (Acórdão nº 2.695/2013 - Plenário).

Dito isso, percebe-se que o presente SRP previu a adjudicação do objeto por itens e grupo (fl. 396, item 1.2 da minuta de edital), razão pela qual não há observação adicional a fazer. 

Critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições

Em relação à alínea “c”, as contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento sustentável (art. 2º do Decreto nº 7.746/2012), inclusive por meio da priorização de aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis (art. 7º, XI, da Lei nº 12.305/2010).

Para tanto, deverão ser tomados três cuidados gerais à luz dos arts. 2º e 3º do Decreto nº 7.746/2012:

a) definir os critérios e práticas objetivamente no instrumento convocatório como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial;

b) justificar a exigência dos mesmos nos autos;

c) verificar se os critérios e práticas preservam o caráter competitivo do certame.

Não foi por outra razão que os arts 1º e 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 01/2010 dispuseram que as especificações para aquisição de bens devem conter critérios de sustentabilidade ambiental, devendo a Administração Pública formular as exigências de forma a não frustrar a competitividade. Consta justificativa quanto a questão da sustentabilidade em fl. 05.

Posto isso, para definição dos critérios e práticas de sustentabilidade, recomendam-se as consultas ao art. 5º da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 01/2010, ao art. 3º da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2014 (uso da Etiqueta Nacional de Conservação de Energia - ENCE) e ao "Guia Nacional de Licitações Sustentáveis", disponibilizado pela Consultoria-Geral da União no sítio "http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/400787".

Especificamente quanto ao "Guia Nacional de Licitações Sustentáveis”, sugere-se que a Administração Pública verifique se há algum ponto no índice do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU que mereça destaque, a saber:

Se a Administração entender que os bens não se sujeitam aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

Feitas essas considerações, verifica-se que a Administração precisa atender às exigências salientadas acima.

Do orçamento da contratação

Quanto ao orçamento, foram estimados os custos da contratação à fl. 423 por servidor devidamente identificado nos autos. De acordo com a planilha e manifestação técnica de fls. 412/417-v, é possível observar que os preços unitários se basearam na média dos preços coletados em fontes distintas.

Tendo em conta a natureza estritamente técnica do orçamento, a adequação da metodologia empregada para estimar o valor de mercado do objeto contratual deixará de ser examinada pela procuradoria, posto ser atribuição não afeta à formação jurídica e ao prisma do exame da estrita legalidade.

Ressalta-se, contudo, que a pesquisa de preços deverá ser executada de acordo com a IN SLTI/MPOG nº 05/2014. Em especial, deverão ser cumpridas as orientações abaixo:

• a pesquisa de preços deve contemplar bens cujas especificações guardam identidade com as daqueles efetivamente desejados, evitando a comparação entre bens que não sejam equivalentes;
• os fornecedores pesquisados devem ser devidamente identificados (ex.: nome da empresa, e-mail, endereço, CNPJ);
• os preços pesquisados devem ser examinados de forma crítica, por meio de manifestação técnica fundamentada, cumprindo à Administração o discernimento sobre os efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais;
• entre as fontes da pesquisa de preços, devem ser priorizadas o “painel de preços” e as “contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços” em detrimento da “pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo” e “pesquisa com os fornecedores”, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar, conforme art. 2º, § 1º, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 5, de 27/6/2014 e Acórdão TCU nº 1.445/2015 - Plenário;
• a estimativa dos preços de mercado deverá levar em consideração todas as variáveis correlacionadas, como quantidade/volume de serviços/bens, propiciando que eventuais ganhos de escala, oriundos de grandes contratações, reflitam a redução nos preços obtidos pelas cotações prévias ao certame;
• somente em casos excepcionais, devidamente justificados, poderá haver a pesquisa em quantidade inferior a três preços (art. 2º, § 6º, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 5, de 27/6/2014);
• justificar a metodologia para estimação dos custos da contratação (art. 2º, §§1º, 2º e 3º da IN SLTI/MPOG nº 05/2014).

O PARECER n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU, assim está ementado:

"I. Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN n.º 05/2014 - SLTI/MP priorizando-se os valores colhidos a partir do painel de preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação. II. Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir."

No caso, parece que houve o cumprimento das premissas acima destacadas, no entanto, não há, s.m.j. certidão de que foram cumpridas as exigências da IN SLTI/MPOG nº 05/2014 e explanadas no Parecer n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU. Deve a Administração certificar este fato.

Designação formal do pregoeiro e da equipe de apoio

Por fim, a alínea "e" foi parcialmente atendida, pois houve a juntada às fls. 425/427-v de documentos que listam os servidores aptos a desempenhar a função de pregoeiro e da equipe de apoio (art. 3º, IV, da Lei n° 10.520/02 e art. 8º, VI, do Decreto n° 5.450/05). Recomenda-se, porém, que seja feita a oportuna indicação do pregoeiro que irá conduzir a fase externa deste certame em específico.

Por sua especificidade e relevância, o conteúdo do termo de referência será analisado na seção a seguir.

TERMO DE REFERÊNCIA

Inicialmente, cumpre relembrar que o presente termo de referência deverá observar os modelos elaborados pela Advocacia-Geral da União, por se tratar de requisito de encaminhamento dos autos à Procuradoria, conforme art. 10 da Portaria PGF 263/2017, sendo que "as inclusões, modificações e exclusões em minutas padrão deverão ser expressamente comunicadas e previamente submetidas à apreciação da Procuradoria, em manifestação apartada que indique as disposições alteradas e explicite suas justificativas".

Pelo exposto, é da responsabilidade da Administração Pública destacar, formalmente, todas as alterações realizadas no modelo de termo de referência da AGU.

Caso não tenham sido reportadas em manifestação fundamentada, deve-se reputar que a legalidade das mesmas não foi examinada, ficando seu conteúdo sob responsabilidade exclusiva do gestor e demais servidores que compõem a equipe de planejamento da licitação.

No caso, o termo de referência foi datado, assinado e aprovado pela autoridade superior (407/409-v). Baseou-se, aparentemente, no modelo disponibilizado pela AGU em seu sítio eletrônico.

Em se tratando de pregões eletrônicos, o art. 9º, §2º, do Decreto n° 5.450/2005 exige que o documento em apreço contemple os seguintes itens:

a) objeto, com especificações, e justificativa da contratação;

b) valor estimado em planilhas de acordo com os preços de mercado;

c) definição da estratégia de suprimento;

d) critério de aceitação do objeto;

e) deveres do contratado e do contratante;

f) procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato;

g) prazo de execução;

h) sanções.

Em análise eminentemente formal, a Procuradoria verificou que o termo de referência contemplou todos os aspectos acima.

Deve ser melhor esclarecido os preços unitários e máximos admitidos por item, para fins do disposto no item 7.2, da minuta de edital.

Não foram, ainda, exigidas amostras do licitante melhor classificado, razão pela qual se deixa de tecer considerações adicionais.

DA INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS

Nos termos do art. 4º do Decreto n° 7.892/2013, a adoção do Sistema de Registro de Preços pressupõe, como regra geral, a divulgação da intenção de registro de preços perante possíveis órgãos participantes.

Assim, somente poderia haver a dispensa dessa divulgação se esse procedimento fosse inviável.  Em todo caso, deveria haver a justificativa da decisão, pois o art. 4º, § 1º, assim dispõe: “A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada”.

Às fls. 394/395, percebe-se que houve a referida divulgação.

PARTICIPAÇÃO DE ME, EPP E COOPERATIVAS

O Decreto nº 8.538/2015 prevê tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras.

O art. 6º do referido decreto estabelece que, nos itens ou lotes de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00, a participação no processo licitatório deve ser exclusivamente destinada às microempresas e empresas de pequeno porte. A Orientação Normativa AGU nº 10/2009, por sua vez, pacifica a forma de aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) como sendo a referente ao período de um ano da contratação.  Deve a Administração justificar a escolha, principalmente se não aplicar este art. 6º, observando o disposto no art. 10, ambos do Decreto 8.538/2015.

Por outro lado, prevê o art. 8º do Decreto nº 8.538/2015 que, na aquisição de bem de natureza divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Os órgãos e entidades contratantes poderão deixar de observar as cotas reservadas quando justificar a existência de prejuízo para a contratação do conjunto ou do complexo do objeto. 

Há, ainda, previsão facultativa de estabelecimento, nos instrumentos convocatórios:

• de exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte nos termos do art. 7º do Decreto nº 8.538, de 2015;
• de prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido nos termos do art. 9º, II, do Decreto nº 8.538, de 2015.

Registre-se que os tratamentos diferenciados previstos no presente tópico também se aplicam às cooperativas com receita bruta equivalente a das empresas de pequeno porte, por força do art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.

Por fim, os tratamentos diferenciados devem ser afastados quando incidente alguma das situações previstas no art. 10 do Decreto nº 8.540, de 2015, o que requer a devida justificativa.

O certame contempla o tratamento favorecido (fl. 396-v, item 5.2 da minuta de edital). Todavia, recomenda-se a verificação da não incidência de qualquer das hipóteses do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 2015, o que imporia, como consequência, o afastamento do tratamento diferenciado e a abertura da competição a todas as empresas interessadas, independentemente de seu porte.

DAS MINUTAS PADRONIZADAS DA AGU – EDITAL, INSTRUMENTO SUBSTITUTIVO E ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Quanto ao uso das minutas padronizadas da AGU, o primeiro requisito a ser verificado é a existência da devida identificação do servidor responsável pela produção das minutas de edital e de seus anexos, dados os princípios da transparência e da responsabilização (accountability). Esse requisito foi cumprido à fl. 423-v e 431.

Dito isso, consta dos autos que foi utilizada a minuta-padrão disponibilizada pela Advocacia-Geral da União à fl. 423-v e 431.               

Acerca desse ponto, cabe dizer que o TCU, por meio do Acórdão nº 1.504/2005 - Plenário, entendeu que “a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurídica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos”.

A padronização de modelos de editais e contratos, por outro lado, é medida de eficiência e celeridade administrativa. Já foi adotada no regime jurídico dos contratos de prestação de serviço (art. 29 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017) e há muito tempo vem sendo recomendada pela Consultoria-Geral da União, órgão de cúpula da atividade consultiva da Advocacia-Geral da União. Tal postulado foi registrado na quarta edição do seu Manual de Boas Práticas Consultivas, vazado no enunciado do BPC nº 06:

A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (checklists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.

Convém ainda que os Órgãos Consultivos se articulem com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU (grifos nossos).

Assim, a utilização da minuta-padrão elaborada pela CGU/AGU, no presente caso, ao tempo em que revela ser medida de eficiência, acaba por restringir a análise jurídica a ser elaborada, tornando-se desarrazoada a revisão e a análise minuciosa de cada cláusula da minuta trazida, pois tal medida iria, na verdade, de encontro à finalidade pretendida com a padronização.

Atenta-se, por mero dever de ofício, que se, por alguma razão, houve alteração das minutas sem que tenha sido informada nos autos, a mesma deve ser considerada não analisada pela consultoria jurídica, devendo o gestor assumir a integral responsabilidade sobre sua compatibilidade com a ordem jurídica.

Os órgãos participantes e o gerenciador devem constar da minuta da ata de registro de preços que, s.m.j., não o fez, devendo ser corrigida.

Considerando que não consta entre os anexos do edital, observa-se a opção do Administrador em dispensar, na presente contratação, o termo de contrato, substituindo-o por instrumento equivalente, a nota de empenho de despesa (fl. 403-v, item 15.1. Tal escolha encontra amparo legal no art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, para as contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 ou, independentemente do valor, caso se trate de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

O art. 62, em seu §2º, dispõe que o instrumento substitutivo deve observar, no que for cabível, os requisitos do art. 55 da Lei 8.666/93. Essa foi a posição do TCU na Decisão nº 745/2002-Plenário.

Ainda, recomendou a Primeira Câmara do TCU, no Acórdão nº 1.179/2006, que fosse indicado, no documento que contém os conteúdos previstos no art. 55 da Lei nº 8.666/93, o número da nota de empenho, quando esta for utilizada como instrumento hábil a substituir o termo de contrato.

Deverão ser observadas, também, as disposições inseridas no termo de referência, edital e ata de registro de preços, a fim de que haja compatibilidade entre os documentos que disciplinam a contratação.

Recomenda-se, outrossim, que os termos indicando "supressão" no edital sejam removidos quando do ato de sua publicação, já que a justificativa de sua supressão foi feita no documento da certificação processual (fl. 423-v).

DA ADESÃO

Verifica-se, ainda, que a Administração optou por não admitir a adesão de entidades não participantes. Não justificou, contudo, a razão da escolha, o que entendemos que deve ser feito, conforme dito no item seguinte.

Neste ponto, vale ressaltar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 757/2015 - Plenário, entende que o órgão gerenciador do Registro de Preço deve justificar eventual previsão edilícia de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes ("caronas") dos procedimentos iniciais, uma vez que a adesão seria uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelos Sistema de Registro de Preços. Assim, deve-se providenciar a justificativa no processo. Analogamente, entendemos ser prudente justificar também a não admissão de "carona".

O DECRETO LEI Nº 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013, em seu Capitulo IV e art. 6º, prevê as competências do órgão participante do sistema de registro de preços:

CAPÍTULO IV

DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO PARTICIPANTE

Art. 6º  O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda:

I - garantir que os atos relativos a sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;

II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e

III - tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições.

Parágrafo único.  Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

§ 1º  Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.   

§ 2º  No caso de compra nacional, o órgão gerenciador promoverá a divulgação da ação, a pesquisa de mercado e a consolidação da demanda dos órgãos e entidades da administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.   

§ 3º  Na hipótese prevista no § 2º, comprovada a vantajosidade, fica facultado aos órgãos ou entidades participantes de compra nacional a execução da ata de registro de preços vinculada ao programa ou projeto federal.  

§ 4º  Os entes federados participantes de compra nacional poderão utilizar recursos de transferências legais ou voluntárias da União, vinculados aos processos ou projetos objeto de descentralização e de recursos próprios para suas demandas de aquisição no âmbito da ata de registro de preços de compra nacional.  

§ 5º  Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novos itens, o órgão participante demandante elaborará sua especificação ou termo de referência ou projeto básico, conforme o caso, e a pesquisa de mercado, observado o disposto no art. 6º.  

§ 6º  Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novas localidades para entrega do bem ou execução do serviço, o órgão participante responsável pela demanda elaborará, ressalvada a hipótese prevista no § 2º, pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais ou regionais.  

No caso em apreço, verifica-se que consta na minuta de edital, (fl. 396, item 2) que o Campus Barbacena será o órgão gerenciador da licitação para Registro de Preços, na modalidade Pregão, e que os participantes serão os seguintes órgãos: IF Sudeste - Campus Juiz de Fora, Campus Avançado Bom Sucesso, Campus Muriaé e Campus Manhuaçu.

DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO

Para contratação, é indispensável a indicação do crédito, como previsto no art. 55, inciso V, da Lei nº 8.666/93, sendo cláusula necessária do contrato a que estabeleça “o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”.

In casu, como a contratação somente ocorrerá futuramente, pressupõe-se que será realizado prévio empenho a cada negócio jurídico celebrado, o que garante a efetiva disponibilidade para realização da despesa em data anterior à formação do vínculo contratual.

Quanto à dotação orçamentária, deixo de exigi-la, pois é facultativa no Sistema de Registro de Preços (ON AGU nº 20/2009 c/c art. 7º, § 2º, do Decreto n° 7.892/2013).

DEMAIS ASPECTOS FORMAIS

Alerta-se que, oportunamente, deverá haver a juntada da lista de verificação dos anexos I e II da ON SEGES/MP nº 02/2016 e a designação de fiscal para acompanhar a execução do contrato (art. 67 da Lei 8.666/93).

LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO

De acordo com o art. 8º, §2º, da Lei n° 12.527/2011 c/c art. 7º, §3º, V, do Decreto nº 7.724/2012, deverá haver disponibilização dos seguintes documentos e informações no sítio oficial do ente na internet:

a) cópia integral do edital com seus anexos;

b) resultado da licitação e a ata de registro de preços;

c) contratos firmados e notas de empenho emitidas.

III. CONCLUSÃO:

Considerando todo o acima exposto e, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, o parecer aprova com ressalvas a minuta de edital e anexos (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), desde que cumpridas as observações lançadas ao longo deste parecer.

As orientações emanadas dos Pareceres Jurídicos, ainda que apenas opinativos, devem ser seguidas ou, caso contrário, justificadas no corpo do processo.

Não há, ademais, determinação legal a impor a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas pela Procuradoria. Eis o teor do BPC nº 05: "Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas".

Era o que me cabia opinar.

Juiz de Fora, 18 de outubro de 2018.

MARCELO ROGÉRIO BARRAGAT

Procurador Federal-Chefe interino da PF/IF SUDESTE MG

OAB / MG 66.708

CLAYJANE MARIA PUGLIESI DE SOUZA

ESTAGIÁRIA

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 23355004004201880 e da chave de acesso 4b6d1b39