ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE DIREITO ELEITORAL - CNDE/DECOR/CGU

PARECER n. 00001/2025/CNDE/CGU/AGU

NUP: 23000.019853/2022-34

INTERESSADOS: Consultoria-Geral da União. 

ASSUNTO: Consulta. Contratação por tempo determinado (art. 37, inciso IX da Constituição) no período de defeso eleitoral. Incidência da exceção contida no art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997. Impossibilidade. Incidência da exceção contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997. Avaliação caso a caso. Jurisprudência do TSE.

EMENTA: DIREITO ELEITORAL. LEI Nº 9.504, DE 1997.  CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS FEDERAIS EM ELEIÇÕES. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DEFESO ELEITORAL. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DO ART. 73, INCISO V, ALÍNEA 'C', DA LEI Nº 9.504, DE 1997. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DO ART. 73, INCISO V, ALÍNEA 'D', DA LEI Nº 9.504, DE 1997. AVALIAÇÃO CASO A CASO. JURISPRUDÊNCIA DO TSE. 

I. Contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público  (art. 37, inciso IX, da Constituição) no período de defeso eleitoral. Impossibilidade de subsunção na exceção do art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997, que estabelece a possibilidade de "nomeação  dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo", no período de defeso eleitoral. Interpretação restritiva. Analogia que não se aplicaria a todas as hipóteses de contratação estabelecidas na Lei nº 8.745, de 1993. De igual modo, a possibilidade de prorrogação de contratação por tempo determinado em período de defeso eleitoral também não é abrangida por essa exceção.

II. Algumas contratações temporárias podem se enquadrar como necessárias "(...) à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais", o que poderia atrair, a partir da análise do respectivo caso concreto, a incidência da exceção à vedação de contratação contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997, cabendo alertar, nesse aspecto, que o TSE tem adotado uma interpretação restritiva ao termo “funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais”, no sentido de albergar “apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população”, de modo a excluir da ressalva “a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social” (REspe nº 387-04/PB, Rel. Min. Edson Fachin, de 20.9.2019).

I – RELATÓRIO

Trata-se de controvérsia acerca da possibilidade de contratação por tempo determinado de servidores, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição), e de prorrogação de contratos anteriores, em especial de professores, durante o período de defeso eleitoral, correspondente a três meses anterior ao pleito, especialmente quando a homologação do processo seletivo simplificado tiver ocorrido antes do início do referido período.

A questão foi anteriormente submetida a esta Câmara Nacional de Direito Eleitoral da Consultoria-Geral da União (CNDE/CGU) que, por meio da NOTA JURÍDICA n. 00002/2023/CNDE/CGU/AGU (seq. 41), sugeriu a realização de consulta ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), nos termos do art. 23, inciso XII do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 1965), e do art. 8º, alínea “j”, e art. 55, ambos do Regimento Interno do TSE (Resolução nº 4.510, de 1952). 

A Procuradoria-Geral da União submeteu a consulta ao TSE (Consulta nº 0600671-62.2023.6.00.0000 - seqs. 47/48), que acabou por não conhecê-la, em razão da "(...) ausência da necessária abstração nas questões formuladas, correlata à necessidade de se estabelecer inúmeras condicionantes para solucionar as indagações (...)" (seq. 50).

Especificamente, a decisão do Ministro André Ramos Tavares anotou que " (...) o art. 73, inciso V, alínea “d”, da Lei nº 9.504/97, já prevê a possibilidade de nomeação ou contratação voltada a situações excepcionais relativas ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais. (...)" E conclui que a resposta à consulta formulada "(...)  demandaria a análise da situação pela ótica da alínea “d”, e não da alínea “c” que consta na pergunta, além de ensejar o estabelecimento de diversas condicionantes, a depender da área de atuação relativa à contratação ou à prorrogação do contrato por tempo determinado (educação, assistência social, saúde, segurança, dentre outros)."

Tendo em vista a ausência de posicionamento da Corte Eleitoral, retornam os autos a este Colegiado a fim de que se proponha encaminhamento de orientação sobre a questão.

II - ANÁLISE JURÍDICA

A presente manifestação busca estabelecer orientação jurídica mínima aos seguintes questionamentos que foram submetidos ao TSE e que não foram enfrentados por aquela Corte:

"a. É possível admitir a aplicação analógica do art. 73, inciso V, alínea “c”, da Lei nº 9.504, de 1997, e proceder à contratação por tempo determinado de servidores, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição), durante o período de defeso eleitoral, quando a homologação do processo seletivo tiver ocorrido antes do início do referido período?

b. É possível admitir a aplicação analógica do art. 73, inciso V, alínea “c”, da Lei nº 9.504, de 1997, e proceder à prorrogação de contrato celebrado com servidor por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da Constituição), durante o período de defeso eleitoral, quando a homologação do processo seletivo tiver ocorrido antes do início do referido período?"

A regra disposta no art. 73, V, da Lei nº 9.504/97 proíbe a nomeação, contratação ou qualquer outra forma de admissão na circunscrição do pleito nos 3 (três) meses que o antecedem até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito. Referido dispositivo, contudo, apresenta exceções a essa regra, sendo que no caso, importa avaliar a exceção disposta na alínea 'c', que permite "(...) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo (...)".

Inicialmente, convém apresentar o contexto da discussão da questão, por meio do levantamento do histórico das análises realizadas pelos órgãos da AGU sobre o tema para que assim se permita a construção da orientação, objeto da presente manifestação. 

II. 1 - Histórico: posicionamentos dos órgãos de assessoramento jurídico sobre a incidência do art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997

Noticia-se que diversos órgãos da Advocacia-Geral da União se pronunciaram sobre a questão da possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público durante o período de defeso eleitoral.  

O Parecer nº 71/2010/DECOR/CGU/AGU (fls. 05-11 do seq. 1) concluiu pela impossibilidade de realização da referida contratação. Em suma, entendeu-se que o TSE adotaria interpretação restritiva, de modo que mesmo tendo sido o processo seletivo homologado antes do trimestre que antecede a eleição, a contratação em questão não poderia ser equiparada à nomeação de aprovados em concursos públicos, sendo que a exceção legal se restringiria a esse último caso.

Observe-se, contudo, que o Despacho nº 102/2010/SFT/CGU/AGU (fls. 12-15 do seq. 1), que apreciou o referido Parecer nº 71/2010/DECOR/CGU/AGU, divergiu do posicionamento apresentado naquele opinativo, sob o argumento de que se a lei eleitoral admite a nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos homologados antes do período eleitoral, razoável admitir a nomeação de aprovados em processo seletivo simplificado para realização de trabalho temporário (aplicação do brocardo jurídico "quem pode o mais, pode o menos" ou "ad maori, ad minus"). Em síntese, defendeu-se o entendimento de que à lei eleitoral não interessa engessar o funcionamento da máquina administrativa, mas sim evitar desequilíbrio entre os concorrentes.  Referido despacho foi acolhido pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1620/2010, em detrimento do conteúdo do Parecer nº 71/2010/DECOR/CGU/AGU (fls. 16 do seq. 1).

Apesar dessa divergência de entendimentos, o Despacho do Advogado-Geral da União, de 06/09/2010, aprovou tanto o Parecer nº  71/2010/DECOR/CGU/AGU, quanto o Despacho do CGU 1620/2010, sem fazer distinção expressa sobre qual posicionamento deveria prevalecer (fls. 17 do seq. 1). Tal situação acarretou grave insegurança jurídica, visto que não está claro qual é o posicionamento em vigor da AGU sobre o tema, uma vez que o dirigente máximo aprovou duas manifestações cujo conteúdo é antagônico.

Esse panorama ensejou novas manifestações dos órgãos de assessoramento jurídico da AGU. A Consultoria Jurídica do Ministério da Educação (CONJUR/MEC), por intermédio do PARECER n. 00620/2022/CONJUR-MEC/CGU/AGU (seq. 2), ao indicar a possibilidade de realização de referida contratação, desde que o processo seletivo tenha sido homologado antes do início do prazo dos três meses que antecede o pleito, sugeriu a submissão de nova consulta ao DECOR/CGU, diante da divergência de entendimentos no bojo das manifestações apresentadas no âmbito do mencionado Parecer  nº  71/2010/DECOR/CGU/AGU, com acréscimo da constatação de que a Cartilha da AGU sobre “Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições – 2022” também teria sido omissa quanto a esse ponto, ao abordar o tema no item 6.3.2. 

A Procuradoria-Geral Federal, por sua vez, por meio da Câmara Permanente de Matérias de Interesse das Instituições Federais de Ensino (CPIFES), corroborou a posição da CONJUR/MEC, ao posicionar-se, por meio do PARECER n. 00007/2022/CPIFES/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 8), pela possibilidade de contratação de professor substituto dentro do período de defeso eleitoral e de prorrogação de vigência de contratos de professor substituto nesse período, tendo em vista a aplicação por analogia da exceção prevista na alínea ‘c’ do inciso V do art. 73 da Lei Eleitoral.

Diante da provocação do CONJUR/MEC (PARECER n. 00620/2022/CONJUR-MEC/CGU/AGU - seq. 2), foi proferido o PARECER Nº 47/2022/DECOR/CGU/AGU (seq. 14), contrário à possibilidade de realização da contratação dos servidores temporários, que, no entanto, não foi aprovado pela Diretoria do DECOR/CGU (DESPACHO n. 00370/2022/DECOR/CGU/AGU – seq. 15). Por cautela, sugeriu-se, por meio do DESPACHO n. 00421/2022/DECOR/CGU/AGU (seq. 16), aprovado pelo DESPACHO n. 00531/2022/GAB/CGU/AGU do Consultor-Geral da União (seq. 17), que a temática fosse submetida à Procuradoria-Geral da União, para avaliar a possibilidade de formalização de consulta em tese ao TSE a respeito da matéria.

A consulta realizada ao TSE, como já mencionado, não foi conhecida. Diante do contexto apresentado, em que não está claro qual o posicionamento da AGU sobre o tema, retornam os autos a esta Câmara Nacional de Direito Eleitoral para análise da temática e apresentação de proposta de encaminhamento da questão.

II. 2 - Análise jurídica

A questão que se visa solucionar diz respeito à interpretação do alcance de conduta vedada ao agente público em campanha eleitoral. A temática encontra-se regulada na Lei nº 9.504, de 1997, que estabelece normas gerais para as eleições, e em especial no art. 73, que elenca rol de  condutas vedadas. Tal dispositivo consigna que  "são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".

Segundo a doutrina, o conteúdo do artigo 73 "tem por finalidade proteger e amparar o princípio igualitário entre partidos e candidatos, a fim de não lhes dar tratamento diferenciado por influência do Poder Público. Sua finalidade é tutelar a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, a normalidade e a legitimidade do partido, resguardando, em suma, uma concorrência com iguais oportunidades, legitimando as eleições."^[1] 

Desse modo, a norma pretende evitar que a estrutura administrativa seja utilizada para patrocinar benefícios com a utilização de recursos públicos. O TSE, nesse ponto, entende que o dano à isonomia da eleição é presumido, razão pela qual não há necessidade de que seja demonstrada a aptidão ou a potência da conduta para o desequilíbrio do pleito.^[2]

Cabe, especificamente, avaliar a redação do art. 73, V, da Lei nº 9.504, de 1997, incluindo as exceções previstas em suas alíneas:

"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;"

Observa-se que o caput do inciso V elenca todas as condutas vedadas no período do defeso eleitoral, sendo que, no que diz respeito à questão de admissão de servidores públicos, é categórico ao dispor que é proibida a nomeação, contratação ou qualquer outra forma de admissão.

Essa vedação, contudo, comporta exceções que foram elencadas, de forma exaustiva, nas alíneas desse inciso V. A redação dessas exceções adota termos mais restritivos, situação que decorre do princípio da legalidade estrita, essencial no Direito Eleitoral, que dispõe que os atos e condutas vedadas no processo eleitoral devem estar expressamente na legislação, de modo a evitar interpretações extensivas ou analógicas.

No caso, a exceção da alínea 'c' é peremptória ao admitir apenas a nomeação de aprovados em concursos públicos homologados até o início do prazo do defeso eleitoral. O caso da contratação por tempo determinado de servidores, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, disposto no  art. 37, inciso IX, da Constituição, e regulado pela Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, cuida, como o próprio nome indica, de uma contratação (e não nomeação) que, no caso, se efetivará após a realização de "(...) processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação inclusive no Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público." (art. 3º da Lei nº 8.745, de 1993).  

Em outras palavras, a simples leitura do art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997, já indica a impropriedade de sua subsunção às hipóteses de realização da contratação por tempo determinado previstas constitucionalmente. Note que o legislador poderia ter feito menção, na alínea 'c' do referido dispositivo, à contratação de servidores, ao lado da nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados, assim como o fez na alínea 'd' do mesmo dispositivo que possibilita a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais; contudo, assim não o fez. A omissão legislativa, nesse caso, pode ser considerada como intencional, visto que qualquer exceção a uma regra que visa garantir a isonomia da disputa eleitoral e, portanto, que visa coibir o abuso de poder político, deve ser interpretada, como dito, da maneira mais restrita possível. 

Tal posicionamento, ademais, se consolida ao se verificar que a contratação por tempo determinado é aplicável a um extenso rol de situações, elencado no art. 2º da Lei nº 8.745, de 1993, que conceitua as hipóteses que devem ser consideradas como 'necessidade temporária de excepcional interesse público', e que inclui desde a admissão de recenseador (art. 2º, inciso III); a admissão de professor substituto e professor visitante (art. 2º, inciso IV); a admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro (art. 2º, inciso V); até a admissão de profissional para a identificação e demarcação territorial (art. 2º, inciso VI, alínea 'b'). 

Denote-se que se for admitida uma interpretação extensiva da exceção contida na alínea 'c' do inciso V do art. 73 da Lei Eleitoral, essa exceção deveria alcançar todo e qualquer tipo de contratação previsto na Lei nº 8.745, de 1993, e não apenas uma ou determinada hipótese que se revelaria mais 'essencial'. Em outras palavras, não se revelaria razoável restringir a aplicação analógica do dispositivo apenas a um determinado tipo de contratação por tempo determinado estabelecido na Lei nº 8.745, de 1993, visto que não haveria justificativa jurídica razoável para embasar uma aplicação analógica do dispositivo de modo parcial: ou todos os contratos por tempo determinado seriam passíveis de ser firmados no período de defeso eleitoral, ou não haveria a possibilidade jurídica de manutenção da tese jurídica de aplicação analógica do dispositivo a situações que possuem a mesma fundamentação jurídica.

Nessa perspectiva, há de se admitir ainda que referida interpretação acabaria ter que enfrentar a situação de contratações que seriam efetivadas sem mesmo a realização de um processo seletivo mínimo, considerando que os parágrafos do art. 3º da Lei nº 8.745, de 1993, ao preverem a possibilidade de contratação direta de alguns desses serviços, assim permitem esse cenário:

" Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.

§ 1º A contratação para atender às necessidades decorrentes de risco iminente à saúde animal, vegetal ou humana, de calamidade pública e de emergência ambiental, fitossanitária, zoossanitária ou em saúde pública prescindirá de processo seletivo.    (Redação dada pela Lei nº 14.989, de 2024)

§ 2^o  A contratação de pessoal, nos casos do professor visitante referido nos incisos IV e V e nos casos das alíneas a, d, e, g, l e m do inciso VI e do inciso VIII do caput do art. 2^o desta Lei, poderá ser efetivada em vista de notória capacidade técnica ou científica do  profissional, mediante análise do curriculum vitae.            (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)

§ 3^o  As contratações de pessoal no caso das alíneas h e i do inciso VI do art. 2^o desta Lei serão feitas mediante processo seletivo simplificado, observados os critérios e condições estabelecidos pelo Poder Executivo." (grifou-se)   

Em outras palavras, se for admitida a aplicação extensiva da hipótese que permite a nomeação de aprovados em concursos públicos homologados antes do período de defeso eleitoral para os casos de realização de contratação por tempo determinado, nos termos da Lei nº 8.745, de 1993, estar-se-á a aceitar, inclusive, a possibilidade de contratação de servidores que eventualmente não foram submetidos propriamente a um processo seletivo sujeito à homologação, o que, de pronto, não atenderia ao comando legal estabelecido.

Poder-se-ia, nesse contexto, aventar a hipótese de se incluir na exceção legal apenas as contratações por tempo determinado que fossem precedidas pelo respectivo processo de seleção simplificado e devidamente homologado. Contudo, tal solução, mais uma vez, limitaria, de forma injustificada, a interpretação analógica que se pretenderia realizar ao dispositivo. No caso, não se vislumbra a existência de justificativa jurídica que impeça a contratação por tempo determinado no período de defeso eleitoral de uma espécie de serviço que, por sua natureza ou pela emergência da situação, possua autorização legal que afasta a necessidade de realização de processo seletivo simplificado devidamente formalizado. Note que, nessa situação, inclui-se a hipótese de admissão de professor visitante (art. 2º, incisos IV e V da Lei nº 8.745, de 1993), que constitui uma das situações aventadas para efetivação de contratação no período de defeso eleitoral. Nesse caso, como a contratação, nos termos do art. 3º, § 2º da Lei nº 8.745, de 1993, pode ser efetivada mediante análise do curriculum vitae, ​diante da notória capacidade técnica ou científica do profissional, estar-se-á diante de situação em que não há propriamente um processo seletivo homologado, o que pode acarretar problemas na definição do alcance da pretendida interpretação analógica ao art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997. 

Em suma, todo o esse cenário atesta a inviabilidade de realização de interpretação analógica ou extensiva do art. 73, inciso V, alínea “c”, da Lei nº 9.504, de 1997, para viabilizar a contratação de servidores por tempo determinado no período de defeso eleitoral. Como consequência, se não há possibilidade de efetivação de contratação de servidores por tempo determinado no período de defeso eleitoral, muito menos há base jurídica para justificar a eventual prorrogação de contrato celebrado por tempo determinado durante esse mesmo período. Trata-se de corolário lógico decorrente do entendimento inicial firmado sobre a contratação original por tempo determinado fundamentado no art. 37, inciso IX, da Constituição.

Logo, impõe-se reafirmar que o conteúdo da Cartilha de Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições, edição de 2024, elaborada pela Advocacia-Geral da União, merece ser mantido e ratificado, especialmente as seguintes observações constantes do item 5.3.2, que assim abordam o tema: 

"Contratação e demissão de temporários: O TSE firmou ainda o entendimento de que as contratações e demissões de servidores temporários também são vedadas pela lei no prazo de restrição (EREspe n° 21.167, Relator Ministro Fernando Neves da Silva, julgado em 21/08/2003). Esse entendimento foi recentemente reafirmado no AgR no RESPE nº 060051543, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 07/04/2022.

(...)

Renovação de contratos temporários: “A renovação de contratos de servidores públicos temporários, nos três meses que antecedem as eleições, configura conduta vedada, nos termos do art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/1997.” (RESPE nº 38704, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 13/08/2019).

(...)"

Denote-se que o posicionamento aqui defendido de não aplicação do art. 73, V, alínea 'c', da Lei das Eleições às hipóteses de contratação de servidores por tempo determinado encontra guarida na jurisprudência do TSE, conforme assim apontado na Cartilha. Destaca-se, nesse sentido, o primeiro precedente mencionado, o EREspe n° 21.167, do Relator Ministro Fernando Neves da Silva, cuja ementa possui os seguintes termos:

Embargos de declaração - Contradição - Inexistência.

1. A contratação e demissão de servidores temporários constitui, em regra, ato lícito permitido ao administrador público, mas que a lei eleitoral torna proibido, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a fim de evitar qualquer tentativa de manipulação de eleitores.

2. A contratação temporária. prevista no art. 37. IX, da Constituição Federal, possui regime próprio que difere do provimento de cargos efetivos e de empregos públicos mediante concurso e não se confunde, ainda, com a nomeação ou exoneração de cargos em comissão ressalvadas no art. 73. V, da Lei nº 9.504/97, não estando inserida, portanto, na alínea "a" desse dispositivo.

3. Para configuração da conduta vedada pelo art. 73 da Lei das Eleições, não há necessidade de se perquirir sobre a existência ou não da possibilidade de desequilíbrio do pleito, o que é exigido no caso de abuso de poder.

4. As condutas vedadas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 podem vir a caracterizar, ainda, o abuso do poder político, a ser apurado na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, devendo ser levadas em conta as circunstâncias, como o número de vezes e o modo em que praticadas e a quantidade de eleitores atingidos, para se verificar se os fatos têm potencialidade para repercutir no resultado da eleição.

5. O uso da máquina administrativa, não em benefício da população, mas em prol de determinada  candidatura, reveste-se de patente ilegalidade, caracterizando abuso do poder político, na medida em que compromete a legitimidade e normalidade da eleição.

6. Embargos rejeitados.

(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21167, Acórdão nº 21167, de 21/08/2003, Relator(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicação: DJ 12/09/2003 - grifou-se)

Observe-se que esse entendimento, ao contrário do que leva a crer o PARECER n. 00007/2022/CPIFES/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 8), não foge ao escopo da questão aqui discutida. Apesar de fazer referência à aplicação do art. 73, inciso V, alínea 'a', da Lei nº 9.504, de 1997, que trata da exceção que admite a possibilidade de nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança, no período vedado pela lei, seu conteúdo essencial ainda trata da contratação temporária de servidores no período de defeso eleitoral e, portanto, sobre a não aplicabilidade da exceção aplicável aos concursos públicos realizados e homologados. É o que se verifica do seguinte excerto do voto condutor do Ministro Fernando Neves da Silva:

"(...)

No caso em exame, a admissão e demissão de servidores temporários constitui, em regra, ato lícito permitido ao administrador público, mas que a lei eleitoral torna proibido, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a fim de evitar qualquer tentativa de manipulação de eleitores.​

Desse modo, comprovada a prática de uma das condutas vedadas pelo art. 73 da Lei nº 9.504/97, devem ser impostas as sanções cabíveis, sem que haja necessidade de se perquirir sobre a existência ou não de possibilidade de desequilíbrio do pleito.

De outra parte, essa mesma conduta vedada, caso praticada de forma significativa, levando em conta as circunstâncias, como o número de vezes e o modo em que praticada e a quantidade de eleitores atingidos, pode ter potencialidade para repercutir no resultado da eleição e, assim, vir a caracterizar abuso do poder político.

Lembro que os atos cometidos pela administração pública devem sempre estar calcados nos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, sob pena de, caso desvirtuados, tornarem-se ilícitos e passíveis de serem anulados.

Nesse sentido, o abuso do poder político, em que há uso da máquina administrativa, não em benefício da população, mas em prol de determinada candidatura, reveste-se de patente ilegalidade, na medida em que compromete a legitimidade e normalidade da eleição, razão pela qual a lei eleitoral pune os responsáveis com as sanções de inelegibilidade e cassação de registro e de diploma.

(...)

A alegação de que o exame da ofensa ao art. 73 da Lei r\- 9.504/97 exigiria mera qualificação jurídica dos fatos restou devidamente enfrentada na decisão atacada (fls. 583-584), pretendendo o embargante tão-somente o reexame da causa, fim para o qual não se prestam os embargos.

Por fim, ressalto que os representados não se encontram amparados pela ressalva do art. 73, inciso V, alínea a, da Lei nº 9.504/97, que admite a possibilidade de nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança, no período vedado pela lei.

A contratação temporária, prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, possui regime próprio que difere do provimento de cargos efetivos e de empregos públicos mediante concurso e não se confunde, ainda, com a nomeação ou exoneração de cargos em comissão ressalvada no citado art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97." (grifou-se)

Tal tese foi corroborada pelo recente precedente consubtanciado no AgR no RESPE nº 060051543, assim ementado:

Ementa

Além disso, a tese de que a renovação de contratos temporários também não se revela possível no período de defeso eleitoral também foi enfrentada pelo TSE, conforme se aduz do seguinte precedente:

"ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NOVO VÍNCULO DE DIREITO PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA VEDADA. SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL. AUSÊNCIA DE ESSENCIALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TSE. OBRAS PÚBLICAS. DESNECESSIDADE DE INAUGURAÇÃO. NATUREZA OBJETIVA DA CONDUTA VEDADA. PROVIMENTO.

1. A renovação de contratos de servidores públicos temporários, nos três meses que antecedem as eleições, configura conduta vedada, nos termos do art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/1997.

2. Teleologicamente, a conduta vedada do art. 73, inciso V, da Lei das Eleições busca evitar que o agente público abuse da posição de administrador para auferir benefícios na campanha, utilizando os cargos ou empregos públicos, sob sua gestão, como moeda de troca eleitoral. Sendo assim, é indiferente que se trate de contratação originária ou de renovação, pois a "promessa de permanência" no cargo pode ser tão quanto ou ainda mais apelativa que a promessa de contratação.

3. A renovação contratual, ao modo de prorrogação, encontra-se contida no campo semântico do verbo "contratar", pois, na realidade, o contrato por prazo determinado é extinto e substituído por um novo; este, ainda que venha a ter o mesmo conteúdo, constitui novo vínculo entre as partes contratantes.

4. A contratação de servidores por tempo determinado pressupõe necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88). Após cada período, a necessidade de contratação e o excepcional interesse público devem ser reavaliados, de forma a fundamentar a renovação dos contratos. Portanto, a renovação constitui ato administrativo diverso da contratação originária, com fundamentação nova e atualizada, não podendo ser considerada mera extensão de vínculo anterior.

5. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral não faz distinção entre a contratação originária e a renovação dos contratos temporários. Precedente.

6. O legislador excepcionou a regra apenas para os casos em que a contratação seja necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (art. 73, inciso V, alínea "d", da Lei nº 9.504/1997). Nesse sentido, não está contida na ressalva legal a contratação de temporários para o trabalho em obras que já se estendem há mais de dois anos, ainda que venham a se destinar, posteriormente, a serviço essencial.

7. O conceito de "serviço público essencial" é interpretado pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de maneira restritiva, abarcando apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população. Exclui-se, portanto, a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social. Precedentes.

8. Embora os serviços de educação sejam de relevante interesse público, o legislador optou por critério diverso para excepcionar a regra do art. 73, inciso V, da Lei das Eleições. Não pode o julgador, diante da opção legislativa, substituí-la por regra que, em seu juízo, lhe parece mais justa ou adequada, sob pena de ofensa ao princípio democrático (art. 2º da CF/88).

9. A análise consequencialista da decisão judicial não pode conduzir à negativa de aplicação da lei vigente. O chefe do Poder Executivo possui inúmeras alternativas durante sua administração, devendo a responsabilidade pela programação da gestão abarcar a duração dos contratos firmados e a existência de condutas vedadas durante o curso do mandato.

10. As condutas vedadas são cláusulas de responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de dolo ou culpa do agente. Dispensam, por igual razão, a análise da potencialidade lesiva para influenciar no pleito. Precedente.

11. Tendo em vista o reconhecimento da baixa gravidade da conduta, a sanção pela prática de conduta vedada deve ser fixada no mínimo legal, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

12. Recurso provido para condenar o recorrido Roberto Bandeira de Melo Barbosa pela prática de conduta vedada, com a imposição de multa." (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL - RESPE nº 38704, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 13/08/2019, publicação DJ 20/09/2019 - grifou-se)​

Importante ressaltar que a inaplicabilidade dessa exceção do art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997, à hipótese de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não significa que nenhum tipo de situação considerada 'necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 2º da Lei nº 8.745, de 1993) seja passível de realização de contratação durante o período de defeso eleitoral.

Nesse ponto, é relevante destacar que algumas das situações elencadas no art. 2º da Lei nº 8.745, de 1993, podem se enquadrar como "(...) contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais", o que atrairia a incidência da exceção à vedação de contratação contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997. É o caso das situações de calamidade pública, que envolvem a sobrevivência de pessoas, ou mesmo de emergência de saúde pública, que se encontram previstas, respectivamente, nos inciso I e II do art. 2º da Lei nº 8.745, de 1993, e que são admitidas pela jurisprudência do TSE como passíveis de realização de contratação no período de defeso eleitoral.

Nessa perspectiva, a questão da possibilidade de contratação por tempo determinado de professores, que vem a constituir objeto da maior parte dos questionamentos enfrentados pelos órgãos de assessoramento desta Advocacia-Geral da União, merece ser explorada sob a perspectiva da incidência do já mencionado art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997. Esse dispositivo permite a contratação de servidores diante de premente necessidade pública, ou seja, diante da constatação de que a descontinuidade da prestação de serviços públicos essenciais enseja danos à sociedade. Observa-se que a análise sob essa ótica foi aventada na decisão monocrática do Ministro André Ramos Tavares, proferida no âmbito da Consulta nº 0600671-62.2023.6.00.0000 (seqs. 47/48), e referida no parágrafo 4º deste opinativo, que ressaltou que a contratação temporária "(...)  demandaria a análise da situação pela ótica da alínea “d”, e não da alínea “c” que consta na pergunta, além de ensejar o estabelecimento de diversas condicionantes, a depender da área de atuação relativa à contratação ou à prorrogação do contrato por tempo determinado (educação, assistência social, saúde, segurança, dentre outros)."

Nesse contexto, convém destacar que o posicionamento atualmente vigente no TSE, para fins de análise da incidência, ou não, da exceção contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997, é no sentido de que a contratação de profissionais da área da educação não constitui “contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais”, de modo a não se aplicar a referida exceção à hipótese. O precedente que melhor aborda o tema encontra-se transcrito no parágrafo 35, cujo excerto merece novo destaque a seguir:

"(...)

6. O legislador excepcionou a regra apenas para os casos em que a contratação seja necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (art. 73, inciso V, alínea "d", da Lei nº 9.504/1997). Nesse sentido, não está contida na ressalva legal a contratação de temporários para o trabalho em obras que já se estendem há mais de dois anos, ainda que venham a se destinar, posteriormente, a serviço essencial.

7. O conceito de "serviço público essencial" é interpretado pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de maneira restritiva, abarcando apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população. Exclui-se, portanto, a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social. Precedentes.

8. Embora os serviços de educação sejam de relevante interesse público, o legislador optou por critério diverso para excepcionar a regra do art. 73, inciso V, da Lei das Eleições. Não pode o julgador, diante da opção legislativa, substituí-la por regra que, em seu juízo, lhe parece mais justa ou adequada, sob pena de ofensa ao princípio democrático (art. 2º da CF/88).

9. A análise consequencialista da decisão judicial não pode conduzir à negativa de aplicação da lei vigente. O chefe do Poder Executivo possui inúmeras alternativas durante sua administração, devendo a responsabilidade pela programação da gestão abarcar a duração dos contratos firmados e a existência de condutas vedadas durante o curso do mandato.

(...)" (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL - RESPE nº 38704, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 13/08/2019, publicação DJ 20/09/2019 - grifou-se)​

Observa-se, por conseguinte, que a definição da essencialidade do serviço público a ser contratado, de modo a atrair a exceção do art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei Geral Eleitoral, constitui ​tarefa que demanda análise do caso concreto pelos órgãos de assessoramento jurídico competentes, cabendo alertar, nesse aspecto, que o TSE tem adotado uma interpretação restritiva ao termo “funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais”, no sentido de albergar “apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população”, de modo a excluir da ressalva “a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social” (REspe nº 387-04/PB, Rel. Min. Edson Fachin, de 20.9.2019).

Não obstante a atribuição dos órgãos jurídicos consultivos na análise da questão, conforme assim esclarecido no supracitado parágrafo 40, recomenda-se o encaminhamento deste opinativo para ciência da Secretaria de Atos Normativos, além da Procuradoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral Federal, a fim de que avaliem, no âmbito de suas respectivas competências, alternativas que visem conferir maior segurança jurídica à tese que permite que algumas contratações temporárias possam se enquadrar como necessárias "(...) à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais", o que poderia atrair a incidência da exceção à vedação de contratação contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997.

III - CONCLUSÃO 

Diante de todo o exposto, conclui-se que:

a) O art. 73, inciso V, alínea 'c', da Lei nº 9.504, de 1997, que estabelece a possibilidade de "nomeação  dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo", no período de defeso eleitoral, não abrange a contratação por tempo determinado de que trata a Lei nº 8.745, de 1993, ainda que o processo seletivo simplificado tenha ocorrido ou sido homologado em período fora do defeso eleitoral. De igual modo, a possibilidade de prorrogação de contratação por tempo determinado em período de defeso eleitoral também não é abrangida por essa exceção;

b) Algumas contratações temporárias podem se enquadrar como necessárias "(...) à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais", o que poderia atrair, a partir da análise do respectivo caso concreto, a incidência da exceção à vedação de contratação contida no art. 73, inciso V, alínea 'd', da Lei nº 9.504, de 1997, cabendo alertar, nesse aspecto, que o TSE tem adotado uma interpretação restritiva ao termo “funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais”, no sentido de albergar “apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população”, de modo a excluir da ressalva “a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social” (REspe nº 387-04/PB, Rel. Min. Edson Fachin, de 20.9.2019). 

Sugere-se, por fim, o encaminhamento deste opinativo, para ciência nos termos do parágrafo 41, à Secretaria de Atos Normativos, à Procuradoria-Geral da União e à Procuradoria-Geral Federal. 

À consideração superior.

Brasília, 06 de fevereiro de 2025.

ISABELA MARQUES SEIXAS

Advogada da União

Relatora

De acordo com a relatora:

DANIEL SILVA PASSOS

Advogado da União 

DANILO BARBOSA DE SANT'ANNA

Advogada da União

HADERLANN CHAVES CARDOSO

Advogado da União

IZABEL VINCHON NOGUEIRA DE ANDRADE

Advogada da União

LUÍS HENRIQUE MARTINS DOS ANJOS

Advogado da União

MARIA HELENA MARTINS ROCHA PEDROSA

Advogada da União

RAFAEL ROSSI DO VALLE

Advogado da União

RENATO DO REGO VALENÇA

Advogado da União

TÔNIA LAVOGADE COSTA

Advogada da União

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