ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM BRASÍLIA

PARECER n. 00055/2025/CGEN-BSB/SCGP/CGU/AGU

NUP: 00688.000459/2025-98

INTERESSADO: SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA - SCGP

ASSUNTO: MINUTA DE PARECER - CONCORRÊNCIA – OBRAS E SERVIÇOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA - MENOR PREÇO OU MAIOR DESCONTO - LEI N. 14.133/2021 -FORMATAÇÃO SEGUNDO A INICIATIVA "PARECER NOTA 10"

VALOR: R$ XXX

Observação: este modelo de minuta não abrange as regras específicas para a contratação integrada e a semi-integrada, nem para a concorrência com critério de julgamento por melhor técnica ou técnica e preço.

EMENTA: PARECER COM RESTRIÇÃO DE ACESSO ATÉ PUBLICAÇÃO DE EDITAL DO CERTAME, SALVO ENTENDIMENTO EM CONTRÁRIO DO ÓRGÃO ASSESSORADO (ATO PREPARATÓRIO. LEI N. 12.527, DE 2011). CONCORRÊNCIA. OBJETO (descrever o objeto). PARÂMETRO NORMATIVO: LEI N. 14.133, DE 2021, E REGULAMENTAÇÃO DELA DECORRENTE. PELA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PROSSEGUIMENTO DA LICITAÇÃO, DESDE QUE ATENDIDAS AS RECOMENDAÇÕES PREVISTAS NOS ITENS A, B E C.

INTRODUÇÃO

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério XX, por meio do Despacho XX (XX), encaminhou os autos do procedimento em epígrafe, disponíveis via link de acesso externo ao SEI, cujo objeto é a contratação de obra/serviço especial de engenharia para (DESCREVER OBJETO), pelo rito da Lei nº 14.133/2021, na modalidade concorrência, para atender às necessidades do Ministério XX.

A manifestação da Advocacia-Geral da União tem como referência os parâmetros de controle prévio de legalidade indicados no art. 53 da Lei nº 14.133/2021, e será apresentada com linguagem simples e compreensível, de forma clara e objetiva.

Os elementos indispensáveis à contratação e aqueles considerados relevantes pela AGU serão apreciados juridicamente com exposição dos pressupostos de fato, pressupostos de direito específicos e pressupostos de direito gerais.

Os pressupostos de fato serão expostos com a indicação dos documentos apresentados no processo administrativo, sendo que eventual não localização será objeto de expressa indicação na manifestação para saneamento.

Os pressupostos de direito específicos da contratação serão expostos durante o parecer, em caso de não atendimento dos requisitos normativos da contratação, situação em que o advogado apresentará recomendações jurídicas para o prosseguimento do processo. Em qualquer situação, o advogado poderá fazer sugestões para seu aperfeiçoamento.

As recomendações jurídicas e as sugestões de aperfeiçoamento não vinculam a decisão do gestor, que poderá prosseguir com a contratação motivadamente (art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784/1999).

Os pressupostos de direito gerais, que representam os entendimentos da Consultoria-Geral da União sobre questões jurídicas transversais envolvendo contratações, estão expostos após a assinatura do advogado, nas Notas Jurídicas Complementares.

A padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no inciso IV do art. 19 da Lei nº 14.133/2021. A seu turno, seu art. 25, §1º, dispõe que a Administração deve adotar minutas padronizadas de contrato com cláusulas uniformes, sempre que o objeto assim permitir, preceito reforçado pelo art. 29, caput, da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5/2017, e pelo Enunciado BPC nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.

Assim, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que o órgão assessorado: i) certifique se utilizou o modelo padronizado; ii) indique qual modelo foi adotado; iii) justifique a eventual não utilização do modelo padronizado e iv) destaque e justifique as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo.

O parecer analisará os itens que já foram padronizados pela AGU nos modelos de artefatos de planejamento, editais, instrumentos de contrato e outros caso o órgão indique, de forma clara, a alteração na redação “padrão”. O mesmo raciocínio se aplica aos casos em que os modelos oferecem ao gestor opções fixas de escolha.

A profundidade da análise de cada tópico dependerá das circunstâncias do caso concreto e da percepção do advogado parecerista. Quanto maior a discricionariedade ou o aspecto técnico do tema, menor o espaço para opiniões jurídicas conclusivas, a exemplo do exame dos requisitos da contratação, da descrição da solução, das contratações correlatas ou independentes, do demonstrativo da previsão no plano de contratações anual, dos resultados pretendidos e das providências prévias a serem adotadas.

ANÁLISE JURÍDICA

1.Da autorização para a celebração de novos contratos e das normas de governança

Para atividades de custeio, deve a Administração Pública comprovar que foi obtida autorização para celebração de contrato prevista no art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019. A PORTARIA ME Nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019.

Tal providência encontra-se atendida no doc. SEI n. ____.

Análise dos pressupostos específicos de direito e exposição das recomendações jurídicas para o prosseguimento do processo e das sugestões de aperfeiçoamento (quando o requisito não foi atendido).

2. Da utilização da concorrência para contratação de obras e serviços especiais de engenharia

Cumpre registrar que a contratação de obras e serviços especiais de engenharia deve adotar a modalidade licitatória concorrência, em razão do disposto no art. 29, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021.

No caso, para que seja comprovada a adequação da modalidade escolhida para o processamento da licitação, deverá a Administração declarar expressamente nos autos que o objeto é classificado (ou abrange) como obra ou serviço especial de engenharia, atendendo aos requisitos do art. 6º, XII e XXI, e art. 29 da Lei nº 14.133, de 2021.

Registre-se que não cabe ao Órgão de Assessoramento Jurídico adentrar no mérito da classificação do objeto, tendo em vista o teor técnico da definição, que exige profissional de engenharia, cabendo apenas analisar a adequação da modalidade licitatória escolhida, conforme entendimento consolidado na Orientação Normativa AGU n. 54/2014.

No caso concreto em análise, a Administração Consulente atestou a classificação do objeto do certame como obra ou serviço especial de engenharia no documento Sei n. ____, estando adequado o emprego da modalidade licitatória concorrência.

3. Da avaliação de conformidade legal

No presente processo, o Órgão consulente anexou aos autos a Lista de Verificação constante do site da AGU.

4. Do Termo de Justificativas Técnicas Relevantes e do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia – IPPC Engenharia

Recomenda-se a elaboração do Termo de Justificativas Técnicas Relevantes - obras e serviços de engenharia (Lei nº 14.133, de 2021), conforme modelo elaborado conjuntamente pela E-CJU-Engenharia e a Diretoria de Obras e Serviços de Engenharia da Consultoria-Geral da União / AGU (Agosto/2023).

O responsável técnico deve marcar os espaços entre parênteses, e, em alguns casos, apresentar a justificativa técnica detalhada abordando as razões que motivam a opção adotada no caso concreto.

Tal providência encontra-se atendida no doc. SEI n. ____.

Recomenda-se também a adoção do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia - IPPC Engenharia.

5. Planejamento da contratação  

5.1. Justificativa para a contratação

A Lei nº 14.133/21, em seu art. 18, I, exige "a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido".

No item ___ do Documento de Formalização da Demanda e no item ____ do Estudo Técnico Preliminar foi apresentada justificativa para a necessidade da contratação.

Não houve, contudo, justificativa para o quantitativo dos serviços a serem contratados, conforme exige o art. 9º, inciso V, da Instrução Normativa SEGES n. 58, de 2022, o que recomendamos seja providenciado.

5.2. Documento de formalização da demanda

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

5.3. Designação formal da Equipe de Planejamento da Contratação

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

5.4. Estudos preliminares

Quanto aos estudos preliminares, a equipe de planejamento deverá certificar-se de que trazem os conteúdos previstos no art. 9º, da IN SEGES nº 58/2022.

Eventual não previsão de qualquer dos conteúdos (aqueles não incluídos no rol dos essenciais) descritos art. 9º, da IN SEGES nº 58/2022, deverá ser devidamente justificada no próprio documento, consoante art. 9º, § 1º, da IN SEGES nº 58/2022.

No caso, verifica-se que a Administração juntou o estudo técnico preliminar no Doc. SEI n.____.

Percebe-se, entretanto, que referido documento não contempla todos os elementos exigidos pelo art. 9º, da IN SEGES nº 58/2022. Dessa forma, o documento deverá ser ajustado, para que passe a tratar dos conteúdos exigíveis, sendo que os elementos obrigatórios devem ser necessariamente contemplados, ao passo que eventual ausência dos demais elementos deve ser devidamente justificada (art. 9º, § 1º, da IN SEGES nº 58/2022).

5.5. Gerenciamento de riscos 

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

5.6. Termo de referência 

O Termo de Referência é o documento que deverá conter a definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação, a fundamentação da contratação, a descrição da solução, os requisitos da contratação, o modelo de execução do objeto, o modelo de gestão do contrato, os critérios de medição e de pagamento, a forma e critérios de seleção do fornecedor, as estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado e a adequação orçamentária (art. 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.133, de 2021).

Cumpre lembrar que é recomendável a utilização do modelo de termo de referência disponibilizado pela Advocacia-Geral da União, a fim de garantir o conteúdo mínimo necessário, bem como a padronização e a celeridade na análise (art. 19, IV, da Lei nº 14.133, de 2021).

No caso, consta dos autos o Termo de Referência, elaborado pela área requisitante, datado e assinado (Doc. SEI n. XXX).

Sem embargo disso, e apesar de se tratar de documento técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, à própria Administração, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber: (...)

5.7. Projeto Básico

O art. 6º, inc. XXV, da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que o Projeto Básico é o documento que envolve o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os elementos previstos no referido dispositivo legal.

Posto isso, anexo ao Termo de Referência, observa-se que os autos estão instruídos com o projeto básico (Sei n. ____).

Por se tratar de um documento eminentemente técnico, não cabe a este parecerista emitir qualquer juízo de valor, apenas alertar à Administração que verifique se o documento e seus anexos atendem aos elementos descritos acima acerca dos requisitos legais para o projeto básico.

Não identificamos nos autos documento denominado projeto básico, razão pela qual recomendamos sua inclusão, ou que seja atestado que consta nos autos documento que atende aos requisitos do art. 6º, inciso XXV, da Lei n. 14.133/2021.

5.8. Projeto Executivo

A Lei 14.133/2021 apresenta no art. 6, inc. XXVI, os parâmetros objetivos a serem observados pelo Projeto Executivo: “(...) conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes”.

Quanto à obrigatoriedade do Projeto Executivo, o § 1º do art. 46 da Lei 14.133/2021 prevê que “é vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei”. A obrigatoriedade é, portanto, excepcionada desde que atendidos os requisitos legais constantes do § 3º do art. 18 da Lei 14.133/2021:

§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.

O art. 14, §4º, da Lei 14.133/2021, dispõe ainda que o Projeto Executivo poderá ser atribuído à contratada:

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.

Em tal situação, para que a tarefa de elaboração do projeto executivo possa ser repassada à contratada, é necessário que os documentos técnicos prévios da licitação sejam suficientemente detalhados, com a descrição completa das características e especificações relevantes do objeto licitado, nos termos do art. 6°, XXV, da Lei n. 14.133, de 2021. Adverte-se que, caso a responsabilidade pela elaboração dos projetos executivos seja transferida à contratada, isso deve constar como obrigação específica no Termo de Referência ou Projeto Básico e os custos inerentes devem estar contemplados na proposta.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

Não identificamos nos autos documento denominado "projeto executivo", razão pela qual recomendamos sua inclusão ou que seja justificado/esclarecido, por meio de manifestação técnica, que sua inexistência não acarreta prejuízos à aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados com a licitação, dispensando-o com esteio no § 3º do art. 18 desta Lei 14.133/2021.

A esse respeito, se entendido pela necessidade de elaboração de um projeto executivo, não caberá ao contratado a elaboração do projeto executivo pelo que se depreende dos documentos preparatórios do certame, mas apenas executá-lo; contudo, tal informação não consta expressa no processo, o que recomendamos seja providenciado junto ao TR, preferencialmente no tópico destinado as Condições Gerais da Contratação, para que não reste dúvida sobre esse ponto, tendo em vista a possibilidade de tal documento ser elaborado pelo contratado (art. 14, §4º, da Lei n. 14.133/2021).

5.9. Parcelamento da contratação e regra geral da adjudicação por itens

Outro ponto relevante diz respeito ao parcelamento do objeto a ser contratado em licitações. Em havendo divisibilidade de natureza técnica e econômica, a regra geral é realizar a adjudicação por itens, tal qual previsto na Súmula TCU nº 247.

No Estudo Técnico Preliminar (Sei ___) foi apresentada a justificativa para o não parcelamento do objeto, não cabendo ao Órgão de Assessoramento Jurídico adentrar no mérito da justificativa, em razão do seu teor estritamente técnico. 

6. Critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações

No tocante à promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto nos arts. 5º, e 11, IV, da Lei n. 14.133, de 2021, o Gestor Público deve tomar as seguintes medidas quando do planejamento de obras e serviços de engenharia:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada, e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial;

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame;

c) verificar a incidência de normas de acessibilidade (Decreto n. 6.949, de 2009 e Lei n. 13.146, de2015); e

d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

Estabelecidas estas orientações, observa-se que no Estudo Técnico Preliminar e no Termo de Referência constam/não constam informações sobre os critérios de sustentabilidade.

Recomendamos que sejam analisados os critérios de sustentabilidade a partir dos parâmetros indicados no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (outubro de 2024), com o objetivo de averiguar a necessidade de ajuste e/ou complementação nos documentos preparatórios do certame.

7. Do orçamento da contratação

Quanto ao orçamento, é dever da Administração, na contratação de obras e serviços, elaborar planilha detalhada com a consolidação dos quantitativos e preços unitários e total da contratação (art. 6º, XXIII, alínea "i", art. 18, IV, e § 1º, VI, da Lei nº 14.133, de 2021 c/c art. 2º, incisos I, II, VIII e IX, do Decreto nº 7.983, de 2013).

Destaque-se que no regime da Lei n. 14.133/2021, o regramento principal para a orçamentação da licitação encontra-se no art. 23, §2º do referido diploma legal, com aplicação, no que couber, do Decreto n. 7.983, de 2013.

Compulsando os autos, verifica-se que foi juntada planilha de custos e formação de preços elaborada por servidor devidamente identificado nos autos (Doc. SEI XXX).

Tendo em conta a natureza estritamente técnica do orçamento, a adequação da metodologia empregada para estimar os custos unitários da contratação deixará de ser examinada neste parecer.

7.1. Definição de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global 

Com relação à composição dos custos das obras e serviços de engenharia ao preço total estimado para cada despesa, a lei exige que seus elementos estejam muito bem evidenciados na planilha orçamentária prevista no art. 6º, XXIII, "i", art. 18, IV, e § 1º, VI, da Lei nº 14.133, de 2021, incluindo os valores unitários de todos os insumos, imprescindível para orientar o gestor em caso de acréscimos futuros.

Para as obras e serviços de engenharia, aplica-se a Súmula TCU n° 258/2010:

Súmula TCU n° 258 - As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão "verba" ou de unidades genéricas. 

No caso, a decomposição dos custos unitários é passo essencial para a previsão dos critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global a serem aplicados no julgamento das propostas – medida obrigatória para as obras e serviços de engenharia, conforme Orientação Normativa AGU n° 5/2009 e Súmula TCU n° 259.  

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

7.2. Bonificações e despesas indiretas - BDI

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

Recomendamos seja analisado se foram atendidos os parâmetros previstos no Decreto nº 7.983/13 e no Acórdão nº 2.622/13 - Plenário, do Tribunal de Contas da União.

7.3. BDI diferenciado para o fornecimento de materiais e equipamentos

Quando o fornecimento de materiais e equipamentos para a obra ou serviço de engenharia represente parcela significativa do empreendimento e puder ser realizado separadamente do contrato principal de empreitada sem comprometimento da eficiência do contrato ou da realização do seu objeto, a Administração deverá realizar licitações diferentes para a empreitada e para o fornecimento.

Caso, porém, haja inviabilidade técnica do parcelamento do objeto, justificada mediante fundamentação plausível e aprovada pela autoridade competente, o projeto básico deverá apresentar BDI diferenciado para a parcela relativa ao fornecimento, conforme consignado na Súmula nº 253 do TCU:

Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

Não foram definidos Benefícios e Despesas Indiretos - BDI diferenciados para o objeto da licitação, razão pela qual se impõe o devido saneamento da instrução processual, ou apresentação da devida justificativa.

7.4. Contribuição previdenciária sobre a renda bruta (desoneração tributária)

O órgão promotor da licitação deve atentar para o regime de tributação que está sendo considerado no orçamento de referência da Administração, mormente se está ou não considerando no BDI adotado no certame os efeitos da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), ou seja, da desoneração tributária, evidentemente, enquanto ela estiver vigente e aplicável às empresas do setor de engenharia.

Cabe ao setor técnico anexar nos autos a simulação dos preços globais da obra ou serviço, com base nos dois cenários – custos “desonerados” (acrescido o percentual da CPRB no BDI) versus custos “não desonerados” (excluído o percentual da CPRB no BDI) – para justificar a opção mais vantajosa para a Administração, a qual será adotada como orçamento de referência da licitação.

Ademais, foi sancionada a Lei n. 14.973, de 16 de setembro de 2024, publicada na mesma data e com vigência na data de publicação. Esta lei estabelece, dentre outras disposições, o regime de transição para a contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546, de 14 de dezembro de 2021, o que deverá ser observado pela Administração Consulente, naquilo que for cabível.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

Recomenda-se a apresentação de manifestação técnica abordando as questões acima e atestando que o regime adotado, após as devidas apurações, é o mais vantajoso para a Administração.

7.5. Elaboração da curva ABC de serviços e insumos

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

Recomenda-se seja verificada a pertinência de elaborá-la, assegurando-se da fidelidade do seu conteúdo em relação às parcelas de maior relevância da licitação.

8. Cronograma físico-financeiro

Cronograma físico-financeiro consiste na divisão da obra ou serviço de engenharia em fases que deverão ser executadas sequencialmente, onde cada uma delas prevê as atividades que serão realizadas e os respectivos prazos de execução, ao final das quais a Administração deverá verificar o devido cumprimento em comparação com as especificações dos projetos básico/executivo e atestar as condições daquilo que foi entregue pela contratada a fim de determinar as correções devidas pelo executor da obra ou comunicar ao setor financeiro competente a possibilidade de deflagração dos procedimentos pertinentes ao pagamento da etapa cumprida.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

9. Exigência de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, Registro de Responsabilidade Técnica – RRT ou Termo de Responsabilidade Técnica – TRT.

Nos termos do art. 10 do Decreto n° 7.983, de 2013, a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações.  

De acordo com a Súmula TCU n° 260, “é dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas”.  

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

10. Titularidade do imóvel

Constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar se a União é a legítima proprietária do imóvel onde se pretende realizar obra ou serviço de engenharia, o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis.

Em se tratando de imóvel alugado, com a finalidade de evitar o descumprimento de cláusulas contratuais e resguardar o direito da União à indenização e à retenção pelas benfeitorias a serem introduzidas, deve o órgão verificar se há no contrato de locação cláusula que disponha sobre a introdução de benfeitorias pelo locatário, bem como deve obter a prévia autorização por escrito do locador para a realização das benfeitorias. Isso porque, salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção (art. 35 da Lei nº 8.245/91). Já as benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel (art. 36 da Lei nº 8.245/91).

Assim, caso o imóvel seja de propriedade de terceiros, o órgão deverá atentar para a natureza das benfeitorias realizadas, bem como aos termos do contrato de locação a fim de atender às prescrições acima delineadas.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

11. Designação formal do agente de contratação e equipe de apoio, ou da comissão de contratação

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

12. Participação de microempresas e empresas de pequeno porte

Acerca das regras voltadas para ME e EPP, o art. 4º da Lei n. 14.133/2021 estabelece critérios objetivos que podem impactar na aplicação do tratamento favorecido e diferenciado a essas empresas.

Por sua vez, a Lei Complementar 123, de 2006, prescreve:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

1º (Revogado).

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - (Revogado);

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

13. Dos regimes de execução

Os regimes de execução são elencados no art. 46, inciso I ao VII, c/c as definições constantes do art. 6º, incisos XXVIII a XXXV, ambos da Lei nº 14.133, de 2021.

Os dois regimes de execução mais comuns das obras e serviços de engenharia – empreitada por preço global ou unitário – possuem disciplinas normativas diferentes, sobretudo quanto aos critérios de aceitabilidade de preços e às eventuais alterações contratuais, de forma que a decisão por um ou outro é muito importante.

Assim, a escolha do regime de execução deverá ser devidamente motivada, até mesmo porque a questão repercute, dentre outros aspectos, nos critérios de aceitabilidade de preços, medições e aditivos contratuais.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

14. Subestimativas e Superestimativas Relevantes (inserir este tópico no caso de empreitada por preço global)

Nos regimes de empreitada por preço global, recomenda-se que a Administração avalie a pertinência da elaboração da matriz de riscos com a identificação dos itens relevantes e dos correspondentes graus de riscos. Saliente-se que tal recomendação decorre do entendimento do Tribunal de Contas da União nesse sentido (Acórdão TCU 1977/2013-Plenário elaborado sob a égide da Lei nº 8.666/1993), e está prevista nos arts. 6º, XXVII, 22, 92, IX, 103, da Lei nº 14.133/2021.

A partir dessa matriz, o Projeto Básico poderá contemplar os índices de “subestimativas ou superestimativas relevantes” a fim de garantir segurança jurídica de eventual necessidade de aditivos para correção de Projeto, como orienta o Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 1977/2013-Plenário: “(...) recomendação à jurisdicionada, para que, doravante, inclua nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser 'subestimativas ou superestimativas relevantes' (...)”.

Portanto, é necessário que o processo seja instruído com a indicação do percentual da margem de variação de preço aceitável para cada uma das etapas em que se divide o empreendimento, com a indicação das situações onde haverá, ou não, a possibilidade de alteração do projeto e, consequentemente, a celebração de termo aditivo.

A esse respeito, o art. 13, inciso II, do Decreto 7.983, de 2013, prescreve:

Art. 13. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos preços:

[...]

II - deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

[...]

Consta/Não consta no processo a matriz de risco com os critérios e as regras de fixação das subestimativas e superestimativas relevantes. É a partir desses levantamentos que a área técnica deverá definir o que será considerado como mera imprecisão, a ser tolerada pelas partes, e quais o percentuais de superestimavas ou subestimavas dos itens de maior valor e relevância técnica (avaliado de acordo com a metodologia ABC) que, por erros ou omissões, devem ensejar a elevação de termos aditivos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, por certo que se observando o limite máximo de tolerância de erros de 10% do valor total do contrato, previsto no art. 13, inciso II, do Decreto n. 7.983, de 2013, em prestígio ao princípio da segurança jurídica.

Recomenda-se que a Administração avalie a elaboração da matriz de risco com os critérios e as regras de fixação das subestimativas e superestimativas relevantes, considerando o disposto nos arts. 6º, XXVII, 22, 92, IX, 103, da Lei nº 14.133/2021. 

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

15. Sistema de Registro de Preços (inserir este tópico no caso de utilização do Sistema de Registro de Preços)

Diversamente da regulamentação anterior (Decreto nº 7.892/2013), que estabelecia rol taxativo de hipóteses de utilização do Sistema de Registro de Preços, o Decreto nº 11.462/2023 passou a admitir a sua utilização sempre que "a Administração julgar pertinente":

Art. 3º O SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial:

I - quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a mais de uma entidade, inclusive nas compras centralizadas;

IV - quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2º do art. 32; ou

V - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Parágrafo único. O SRP poderá ser utilizado para a contratação de execução de obras e serviços de engenharia, desde que atendidos os seguintes requisitos:

I - existência de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo padronizados, sem complexidade técnica e operacional; e

II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Por força do art. 82, § 5º, da Lei nº 14.133/21, é admitida a utilização do Sistema de Registro de Preços - SRP para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, desde que observadas as condições nele previstas:

I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;

IV - atualização periódica dos preços registrados;

V - definição do período de validade do registro de preços;

VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.

Quando o objeto da licitação for a execução de obras e serviços de engenharia, o art. 85 da Lei nº 14.133/21 dispõe:

Art. 85. A Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos:

I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional;

II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Portanto, necessário seja verificado se a presente contratação atende aos requisitos estabelecidos na Lei nº 14.133/21, em especial, a existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional, e a necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Recomenda-se que, além da apresentação da motivação para o emprego do SRP, seja demonstrado o atendimento dos requisitos específicos para sua utilização na contratação de obras e serviços de engenharia.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

16. Intenção de Registro de Preços (inserir este tópico no caso de utilização do Sistema de Registro de Preços)

Com a intenção de obter a participação de outros órgãos governamentais que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando, assim, auferir melhores preços por meio de economia de escala, o art. 86 da Lei nº 14.133/21 exige que o órgão gerenciador da licitação realize procedimento público de intenção de registro de preços para possibilitar a participação de outros órgãos ou entidades.

Excepcionalmente, poderá ser dispensada a divulgação da intenção de registro de preços quando o órgão gerenciador for o único contratante (art. 86, § 1º, da Lei nº 14.133 e art. 9º, § 2º, do Decreto nº 11.462/2023).

Assim sendo, compete ao órgão assessorado atestar nos autos do processo no qual se objetiva a contratação a realização do procedimento público de intenção de registro de preços ou justificar a respectiva dispensa com fundamento no art. 86, § 1º, da Lei nº 14.133/21, bem como no art. 9º, § 2º, do Decreto nº 11.462/23.

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

17. Exigência de vistoria

Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia (Art. 63, § 2º, da Lei nº 14.133/2021). Se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados

Essa exigência se insere no contexto da discricionariedade administrativa. Entretanto, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (Art. 63, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

18. Análise da minuta do edital

Recomenda-se a utilização das minutas disponibilizadas pela AGU, conforme art. 19, inciso IV, c/c art. 25, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como que as alterações realizadas nos modelos sejam destacadas visualmente e justificadas por escrito no processo (art. 19, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021).

Dito isso, consta nos autos que foi utilizada a minuta padronizada de edital disponibilizada pela Advocacia-Geral da União (Doc. SEI ___).

Quanto ao conteúdo das alterações destacadas ou das partes editáveis da minuta de edital, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber: (...)

19. Análise da minuta do contrato

Consta nos autos que foi utilizada a minuta padronizada de contrato disponibilizada pela Advocacia-Geral da União (Doc. SEI ___).

Contudo, quanto ao conteúdo das alterações destacadas ou das partes editáveis da minuta de contrato, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber: (...)

20. Análise da minuta de ata de registro de preços (no caso de adoção do Sistema de Registro de Preços)

Foi utilizada a minuta padronizada de ata de registro de preços disponibilizada pela Advocacia-Geral da União (Doc. SEI ___).

Entretanto, quanto ao conteúdo das alterações destacadas ou das partes editáveis da minuta de ata de registro de preços, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber: (...)

21. Dotação orçamentária e Lei de Responsabilidade Fiscal

Deve-se juntar aos autos a indispensável declaração do setor competente acerca da previsão dos recursos orçamentários necessários para fazer face às despesas decorrentes da futura contratação, indicando a respectiva ação orçamentária, o que atende ao art. 6º, XXIII, alínea "j", c/c art. 18, caput, da Lei nº 14.133, de 2021.

Alerta-se ainda para a necessidade de juntar ao feito, antes da celebração do contrato administrativo, a nota de empenho suficiente para o suporte financeiro da respectiva despesa, em atenção ao disposto no art. 60 da Lei nº 4.320, de 1964.

Recomenda-se, pois, que a Administração informe nos autos a natureza da ação que suporta a despesa decorrente da futura contratação, adotando, a depender do caso, as providências previstas no art. 16, incisos I e II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, com as premissas da estimativa de impacto orçamentário-financeiro e a metodologia de cálculo utilizadas (art. 16, §2º, da Lei Complementar n.º 101, de 2000).  

O requisito foi atendido no documento Sei n.____.

22. Autorização para abertura da licitação

Consta nos autos a autorização para abertura do processo licitatório, proferida pelo _____ (Sei n.____).

Não consta nos autos a autorização para abertura do processo licitatório, o que recomendamos seja saneado.

23. Publicação do edital e do contrato

Conforme art. 54, caput e §1º, c/c art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021, é obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União.

No caso de obras e serviços comuns de engenharia, deve ser observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, para a apresentação das propostas e lances, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 55, inciso II, alínea “a”, Lei nº 14.133, de 2021). Em se tratando de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, o prazo mínimo será de 25 (vinte e cinco) dias úteis (art. 55, inciso II, alínea “b”, Lei nº 14.133, de 2021).

Destaca-se também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, § 3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

CONCLUSÃO

Este órgão consultivo conclui pela viabilidade jurídica da licitação, desde que atendidas as recomendações mencionadas nos itens X, Y e Z.

Além disso, apresentam-se as sugestões de aperfeiçoamento mencionadas nos itens X, Y e Z.

O gestor pode entrar em contato com o Advogado para tratar deste parecer pelo e-mail abaixo informado, em dias úteis, das 8h às 12h e das 14h às 18h.

Local, data.

Advogado(a) da União

E-mail

ANEXO - NOTAS JURÍDICAS COMPLEMENTARES

Nota Jurídica Complementar 1– Vedação da aplicação combinada da Lei n. 14.133, de 2021, com a Lei n. 8.666, de 1993, a Lei n. 10.520, de 2002, e a Lei n. 12.462, de 2011.

Não é demais destacar a vedação da aplicação combinada da Lei n. 14.133, de 2021, com a Lei n. 8.666, de1993, a Lei n. 10.520, de 2022, e a Lei n. 12.462, de 2011 (art. 191, da Lei n. 14.133, de 2021, e item 217 do PARECER n.00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, NUP: 00688.000716/2019-43, sequencial 460), como se observa a seguir:

Ante o exposto, conclui-se que: a) a Lei nº 14.133/2021, nos artigos 191 e 193, inciso II, possibilitou a aplicação da legislação anterior, mesmo para fatos futuros, por dois anos; b) a utilização de mesmos detalhamentos normativos para regimes jurídicos distintos, poderá causar tratamento não isonômico dos administrados e incerteza das consequências jurídicas; c) não é possível que os regulamentos editados na égide das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/02 e nº 12.462/11 sejam recepcionados pela Lei nº 14.133, de 2021, enquanto todos esses diplomas continuem em vigor, a luz do art. 191, parte final, da Lei nº 14.133/21 – ressalvada a possibilidade de que um novo ato normativo, editado pela autoridade competente, estabeleça expressamente a aplicação de tais regulamentos para a nova legislação.

Desta forma, também as normas regulamentares das leis nº 8.666/93 e 10.520/02 somente são aplicáveis à presente licitação quando haja ato superveniente à Lei nº 14.133/21 autorizando a ultratividade destas normas.

Nota Jurídica Complementar 2 - Da autorização para a celebração de novos contratos e das normas de governança

O Decreto nº 10.193/19 exige que as licitações e contratos cujo objeto tenha natureza de atividade de custeio devem ser previamente autorizadas, segundo as instâncias de competência definidas no art. 3º da norma:

Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

A Portaria ME nº 7.828, de 2022, define o conceito de atividade de custeio:

Art. 2º Consideram-se atividades de custeio, para fins do disposto no art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019, aquelas diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como:

I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;

II - os serviços de conservação, limpeza, jardinagem, mensageria, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações;

III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;

IV - aquisição, locação e reformas de imóveis;

V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos; e

VI - aquisição de materiais de expediente.

Parágrafo único. O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.

Portanto, compete ao órgão assessorado verificar se os serviços objeto da licitação enquadram-se no conceito de despesas correntes, e, em caso positivo, se o ordenador de despesas recebeu delegação de competência para autorizar a contratação, nos termos do art. 3º do Decreto nº 10.193/19.

Nota Jurídica Complementar 3 - Da utilização da concorrência para contratação de obras e serviços especiais de engenharia. A questão das reformas.

A licitação na modalidade concorrência é destinada à “contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia”, segundo prescreve o art. 6º, inciso XXXVIII, da Lei n. 14.133/2021.

O art. 29 da mesma Lei dispõe:

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Depreende-se dos dispositivos acima que a concorrência deve ser empregada sempre que o objeto da licitação contiver obra, serviço especial de engenharia ou bens e serviços especiais.

No âmbito das contratações de engenharia, a concorrência deverá ser empregada quando se pretender contratar obra e/ou serviço especial de engenharia, cumulados ou não com serviço comum de engenharia. Quando a contratação envolver apenas serviço comum de engenharia, deve-se adotar a modalidade pregão.

Nesse contexto, a definição técnica da natureza do objeto da contratação – se obra ou serviço de engenharia, e se este é especial ou comum – é fundamental para a correta definição da modalidade licitatória a ser empregada. Trata-se de definição técnica, que deve ser objeto de manifestação específica e fundamentada, sobre a qual o Órgão de Assessoramento Jurídico não adentra no mérito, apenas se limita a analisar a correção da modalidade licitatória empregada, conforme a natureza do objeto definida tecnicamente. Sobre esse tema, confira-se a Orientação Normativa nº 54, de 2014, do Advogado-Geral da União:

Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

Esta análise deve ser feita em cada contratação em concreto, conforme orientação exarada no Parecer nº 051/2019 /DECOR/CGU/AGU (processo nº 00443.000157/2019-44):

33. A competência para esta aferição do caráter "comum" de um serviço de engenharia pertence ao Executivo Federal, no sentido normativo abstrato, e ao órgão da licitante da Administração, no sentido executivo e concreto, através do agente público incumbido desta tarefa, o que deve ser feito de acordo com a análise do caso, pois o enquadramento do serviço de engenharia como “comum” não deve ser feito a priori, mas sim de acordo com a avaliação do objeto licitado e a atual configuração do mercado pertinente.

Para tal finalidade, convém transcrever as seguintes definições existentes na Lei n. 14.133/2021:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel;

[...]

XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso;

Cumpre chamar a atenção para as reformas. A Lei n. 14.133/2021 não apresenta no seu rol de definições (art. 6º) a prescrição do que seja uma reforma. Contudo, no art. 140, §6º, dispõe:

§ 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

(grifo nosso)

Pelas disposições do art. 140, §6º, pode-se concluir que a Lei n. 14.133/2021 inseriu a reforma no conceito de obra, ou seja, a reforma é um tipo de obra.

Dessa forma, sempre que uma intervenção de engenharia, embora não inove o espaço físico da natureza, acarrete “alteração substancial das características originais de bem imóvel”, trata-se de reforma (obra). Se a intervenção de engenharia alterar um imóvel, contudo de forma não substancial em suas características originais, tratar-se-á de serviço comum de engenharia ao invés de reforma. A definição da natureza dessas intervenções é técnica, realizada pelos profissionais de engenharia, com o necessário documento de responsabilidade técnica.

Para a viabilidade jurídica da utilização da modalidade concorrência, faz-se necessário que seja tecnicamente atestado que o objeto da contratação abrange obra ou serviço especial de engenharia, nos termos do art. 6º, inciso XXXVIII, c/c art. 29, ambos da Lei nº 14.133/21.

É importante também destacar a mudança de entendimento do TCU acerca da utilização do Pregão e do critério de julgamento menor preço para a contratação de projetos de engenharia e arquitetura – e outros serviços de engenharia consultiva.

Nos Acórdãos nº 2.381/2024-Plenário, nº 2.619/2024-Plenário e nº Acórdão 323/2025-Plenário, o tribunal entendeu que a nova Lei de Licitações modificou o regramento da matéria e passou a exigir que toda licitação para contratação de projeto de engenharia e arquitetura, cujo valor ultrapassar R$ 300.000,00 (valor atualizado para R$ 376.353,48 pelo Decreto n. 12.343/2024), seja julgada por meio dos critérios de técnica ou técnica e preço, vedando, assim, o uso do menor preço – e, consequentemente, do pregão.

Nota Jurídica Complementar 4 - Da avaliação de conformidade legal

Nos termos do que dispõe o artigo 36 da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017, antes do envio do processo para análise jurídica, deve ser realizada uma avaliação de conformidade legal do procedimento de contratação, com base nas disposições previstas no Anexo I da Orientação Normativa SEGES/MPDG nº 2, de 2016, a qual prevê em seu artigo 1° que: “Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando ao aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos”.

A Advocacia-Geral da União também dispõe de Check-Lists elaborados especificamente em razão da natureza do objeto da licitação (compras e serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, obras e serviços de engenharia, serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, e tecnologia da informação).

Portanto, recomenda-se que o Órgão consulente, previamente à submissão dos autos do processo licitatório à respectiva unidade consultiva da AGU, que elabore a Lista de Verificação constante do site da AGU, como forma de filtro prévio quanto à adequação da instrução ofertada.

Nota Jurídica Complementar 5 - Do Termo de Justificativas Técnicas Relevantes e do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia – IPPC Engenharia

O Termo de Justificativas Técnicas Relevantes de Obras e Serviços de Engenharia, disponibilizado pela Advocacia-Geral da União, é documento que contém as orientações jurídicas mais comuns emitidas nas análises de licitações de obras e serviços de engenharia, sendo também um roteiro com os requisitos da instrução processual que deverão ser analisados e decididos pela Administração Consulente para uma completa e adequada estruturação do certame licitatório.

Por sua vez, a Advocacia-Geral da União, em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, lançou o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia - IPPC-Engenharia, que "busca, em especial, assessorar, de forma preventiva e didática, os órgãos e as entidades da Administração Pública sobre a importância do planejamento da contratação de obra e também de serviço de engenharia. O objetivo central é promover a uniformização da instrução dos processos de contratação, com reflexos na celeridade dos trabalhos e na diminuição de riscos que possam comprometer a correção das contratações pretendidas, reduzindo os erros, com ganhos de eficiência e segurança aos procedimentos licitatórios" (p. 3).

Nota Jurídica Complementar 6 - Planejamento da contratação  

Conforme disposto no art. 18 da Lei nº 14.133/21:

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V - a elaboração do edital de licitação;

VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei."

Ademais, segundo o art. 21 da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017 - aplicável às licitações regidas pela Lei nº 14.133/21 por força da Instrução Normativa SEGES/ME nº 98, de 2022 -, exige-se que durante o planejamento da contratação a Administração adote as seguintes medidas:

Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação consistem nas seguintes atividades:

I - elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple:

a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso;

b) a quantidade de serviço a ser contratada;

c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e

d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22;

II - envio do documento de que trata o inciso I deste artigo ao setor de licitações do órgão ou entidade; e

III - designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente do setor de licitações.

Posteriormente, o planejamento da contratação consistirá nas seguintes etapas a serem cumpridas pela Administração, conforme previsto no art. 20 da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:

I - Estudos Preliminares;

II - Gerenciamento de Riscos; e

III - Termo de Referência ou Projeto Básico.

Compete ao setor técnico demandante instruir o processo licitatório com os documentos acima elencados.

Por fim, para fins de planejamento da contratação, recomenda-se adotar o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia (IPCC-Engenharia).

Nota Jurídica Complementar 6.1 - Justificativa para a contratação

A contratação de qualquer obra ou serviço há que ser fundamentada em real necessidade da Administração. Todo e qualquer ato administrativo há que se adequar aos fundamentos de fato e de direito que lhe autorizam a prática, sob pena de nulidade (art. 2º, parágrafo único, "c", da Lei nº 4.717/65). Por isto, deve a Administração demonstrar porque necessita da obra/serviço na qualidade e na quantidade a serem contratados. Não pode a Administração adquirir obra/serviço do qual não necessita ou em quantitativo aquém ou além da necessidade.

Conforme determinação do Tribunal de Contas da União, exarada no Acórdão nº 77/02 – Plenário, é estritamente proibida a aquisição de objeto desnecessário:

"7.1 A seguir serão expostas as irregularidades atribuídas aos responsáveis declinados no item anterior, acompanhadas da síntese de suas defesas e da análise procedida no âmbito desta Secretaria.

[...]

7.15 diversas inconsistências e/ou irregularidades, e pagamentos indevidos, relativamente às barragens: [...]

e) contratação e pagamento de serviços desnecessário, como é o caso de 60 novos projetos básicos de barragens, em abril de 1997 (itens 63 e 65, alíneas ‘f’ e ‘g’, fls. 97 a 100) e de projetos básicos iniciais, para os quais o próprio contrato previa o pagamento integral do valor pactuado mesmo quando o contratado cumprisse apenas parte do objeto, sendo que tais ações resultaram em gastos desnecessários no valor de R$ 219.999,11 e de R$ 190.667,56 (v. itens 77 a 83, 91 e 95, fls. 46/48 e 50 do volume principal)" (grifo nosso)

Neste sentido, a Lei nº 14.133/21, em seu art. 18, I, exige "a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido".

Além da necessidade da contratação, deve o órgão justificar, ademais, o quantitativo de obra/serviços a serem contratados, em consonância com o disposto no art. 24, § 1º, IV, da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05/17:

Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III.

§ 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, quando couber, o seguinte conteúdo:

I - necessidade da contratação;

(...)

IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte;

Nota Jurídica Complementar 6.2 - Documento de formalização da demanda

No Documento de Formalização da Demanda a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação (art. 2º, inciso IV, do Decreto n. 10.947, de 2022). O art. 8º do Decreto n. 10.947, de 2022, prescreve:

Art. 8º Para elaboração do plano de contratações anual, o requisitante preencherá o documento de formalização de demanda no PGC com as seguintes informações:

I - justificativa da necessidade da contratação;

II - descrição sucinta do objeto;

III - quantidade a ser contratada, quando couber, considerada a expectativa de consumo anual;

IV - estimativa preliminar do valor da contratação, por meio de procedimento simplificado, de acordo com as orientações da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia;

V - indicação da data pretendida para a conclusão da contratação, a fim de não gerar prejuízos ou descontinuidade das atividades do órgão ou da entidade;

VI - grau de prioridade da compra ou da contratação em baixo, médio ou alto, de acordo com a metodologia estabelecida pelo órgão ou pela entidade contratante;

VII - indicação de vinculação ou dependência com o objeto de outro documento de formalização de demanda para a sua execução, com vistas a determinar a sequência em que as contratações serão realizadas; e

VIII - nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável.

Compete ao órgão assessorado anexar aos autos o respectivo documento de formalização da demanda.

Nota Jurídica Complementar 6.3 - Designação formal da Equipe de Planejamento da Contratação

Ato subsequente à formalização da demanda, a Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017, exige a formação de um grupo de servidores que ficará responsável pelos estudos técnicos preliminares e pela elaboração dos critérios de gerenciamento dos riscos, os quais indicarão o modelo de contratação a ser seguido, bem como subsidiarão o Termo de Referência da licitação. A composição deve ser formalizada por meio de ato administrativo, garantindo-se, ademais, aos integrantes da equipe de Planejamento a ciência expressa das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados (art. 21, III e art. 22, § 2º).

Logo, destaca-se a necessidade de o órgão assessorado juntar aos autos o ato de designação da equipe de planejamento da contratação.

Nota Jurídica Complementar 6.4 - Estudos preliminares

O Estudo Técnico Preliminares (ETP) é disciplinado, no regime da Lei n. 14.133, de 2021, pela Instrução Normativa SEGES/ME n. 58, de 08 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.

Nos termos da citada IN SEGES/ME n. 58, de 2022, o ETP tem por finalidade evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação (art. 6º) e deverá estar alinhado com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração (art. 7º).

Conforme disposto no art. 18, I, e § 1º da Lei nº 14.133/21, na fase preparatória da licitação, o órgão licitante deverá elaborar Estudo Técnico Preliminar - ETP, contendo os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Ainda segundo o supracitado art. 18, os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII são obrigatórios, devendo constar dos estudos técnicos elaborados, sendo admitido omitir-se os demais elementos, desde que apresentada a devida justificativa (§ 2º).

Assim sendo, compete ao órgão assessorado anexar aos autos o estudo técnico preliminar, devidamente subscrito pelos membros da equipe de planejamento da contratação.

Nota Jurídica Complementar 6.4.1 – Definição do objeto da contratação

A definição clara e precisa do objeto é condição de validade da contratação, conforme Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação. Na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada é essencial à definição do objeto do pregão.

A descrição do objeto através da indicação de marca como parâmetro, desde que admitida qualquer outra marca similar, isto é, que possua o mesmo padrão de qualidade, é aceita pelo Tribunal de Contas da União, conforme se pode observar da leitura do manual Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023, p. 298:

[Enunciado] Permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada. (Acórdão 808/2019 – TCU – Plenário)

Entretanto, há que se observar que, uma vez que a Administração aceita a utilização de produtos de determinada marca ou similar, demonstra que não há necessidade técnica de que o produto seja exclusivamente de determinada marca, bastando, para tanto, que atenda aos padrões de qualidade e desempenho daquela marca. Assim, recomenda-se à Administração indicar no edital quais os padrões de qualidade e desempenho que os produtos utilizados pela contratada deverão possuir.

Ademais, deve-se verificar se o objeto a ser contratado está cadastrado no catálogo eletrônico de padronização, disponível no Portal Nacional de Compras Públicas. Com efeito, a não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.

A definição do objeto não deve contemplar especificações excessivas, desnecessárias ou irrelevantes, sob risco de frustrar ou limitar indevidamente o caráter competitivo da licitação, podendo até direcionar a licitação para fornecedor específico. Eventual indicação de marca deve estar formalmente justificada e enquadrada nas hipóteses admitidas nas alíneas do inciso I do art. 41 da Lei 14.133/2021.

Nota Jurídica Complementar 6.4.2 – Levantamento das metodologias e tecnologias disponíveis no mercado

Em cumprimento à exigência contida no art. 18, § 1º, V, da Lei nº 14.133/21, o órgão deve realizar levantamento das metodologias e tecnologias disponíveis no mercado e, em caso de mais de uma solução disponível, justificar a escolha.

Após realizada a prospecção das soluções disponíveis no mercado, faz-se necessário elencar nos Estudos Técnicos Preliminares os requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, conforme previsto no art. 9º, III, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.

Logo, deve o órgão assessorado verificar quais as soluções disponíveis no mercado e justificar qual o critério adotado para a definição da solução a ser utilizada.

Nota Jurídica Complementar 6.4.3 – Alinhamento com o plano de contratações anual

O art. 6º do Decreto nº 10.947/22 determina que os órgãos e as entidades federais elaborarão os seus planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente (art. 6º).

Por isso, o art. 9º, IX, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, exige que os Estudos Preliminares demonstrem o alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, identificando a previsão específica no plano de contratações anual.

Nesse sentido, compete ao órgão assessorado atestar que a contratação objetivada está prevista no seu respectivo plano anual de contratações.

Nota Jurídica Complementar 6.5 - Gerenciamento de riscos 

De acordo com o Anexo I da IN SEGES/MP n. 05, de 2017, o Mapa de Riscos é o documento elaborado para identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos. A partir da leitura do art. 26 da Instrução Normativa, depreende-se que o Mapa de Riscos é um documento dinâmico, o qual é destinado a retratar as possíveis vicissitudes que podem ocorrer durante as fases de Planejamento da Contratação, como na fase de execução e gestão do contrato. Por essa razão, a norma prevê a atualização do documento diante de circunstâncias relevantes que possam afetar não apenas o processo licitatório, mas também a esperada prestação das atividades por parte da empresa contratada. Observa-se, assim, que a Administração tem a obrigação de procurar antever situações supervenientes e planejar medidas mitigadoras dos riscos a que está sujeita qualquer contratação.

Portanto, não são suficientes previsões genéricas e dissociadas da realidade da administração contratante, do local da prestação dos serviços e das peculiaridades da própria atividade que será prestada, muito embora se reconheça que existem riscos que são pertinentes à ampla maioria dos procedimentos, tais como a possibilidade de atraso na contratação, a possibilidade de licitação fracassada/deserta, ou mesmo a superveniência de inexequibilidade da prestação. Na fase da gestão do contrato, por outro lado, são comuns as falhas de interrupção e de atraso na prestação dos serviços. Destarte, o gerenciamento dos riscos compreende, no mínimo, o detalhamento de cada uma das vicissitudes mencionadas, indicando, por exemplo, os possíveis casos de interrupção, suas consequências, o grau de comprometimento dos serviços, as medidas preventivas e reparadoras, além da indicação dos responsáveis pelas respectivas ações.

A IN n. 05/2017 prescreve:

Art. 26. O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento Mapa de Riscos.

§ 1º O Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação, pelo menos:

I - ao final da elaboração dos Estudos Preliminares;

II - ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico;

III - após a fase de Seleção do Fornecedor; e

IV - após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.

§ 2º Para elaboração do Mapa de Riscos poderá ser observado o modelo constante do Anexo IV.

Acerca do teor do Mapa de Riscos, em se tratando de documento essencialmente técnico, não cabe ao Órgão Jurídico tecer maiores considerações sobre o mérito do conteúdo do documento.

Nota Jurídica Complementar 6.6 - Termo de referência 

No tocante ao Termo de Referência, o mesmo deverá atender, além das prescrições da Lei n. 14.133, de 2021 (a exemplo do art. 6º, inciso XXIII), aos termos da Instrução Normativa SEGES/ME n. 81, de 25 de novembro de 2022, que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital.

As alterações realizadas no modelo padronizado de termo de referência devem ser destacadas visualmente e justificadas por escrito no processo (art. 19, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021).

Ainda acerca do termo de referência, e sua distinção do projeto básico, notadamente numa licitação de obras e serviços de engenharia, convém transcrever nota explicativa que consta na minuta de termo de referência para obras e serviços de engenharia disponibilizada pela Advocacia-Geral da União:

Será utilizada a locução “termo de referência” para designar o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. Quanto a esses aspectos, o documento a ser apresentado, se for o caso, será um projeto básico, previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que, quando necessário, deverá ser anexo a este Termo de Referência.

Portanto, o termo de referência é documento de conteúdo jurídico-administrativo, e não se confunde com o projeto básico, no qual deverão ser apresentados conteúdos técnicos sobre o serviço de engenharia, nos termos do art. 6º, XXV, da Lei n. 14.133/2021, se for o caso.

Deve haver indicação de qual será o regime de execução do contrato, cláusula obrigatória, nos termos do art. 92, IV, da Lei n. 14.133/2021. A escolha do regime de execução deverá ser justificada.

A Administração deverá analisar se as exigências de qualificação técnica/econômico-financeira guardam compatibilidade e proporcionalidade com as peculiaridades do objeto contratual a ser executado, aferidas por meio da análise da complexidade do objeto, da essencialidade do serviço e dos riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica/técnica da contratada em suportar as obrigações contratuais (art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal). Alerta-se que exigências de qualificação técnica/econômico-financeira excessivas vêm sendo reputadas como ilícitas pelos órgãos de controle, pois tendem a restringir a competitividade. Desse modo, sugere-se que seja detidamente avaliada e motivada essa exigência.

A exigência de atestados deve ser restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação (art. 67, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021).

Será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados (art. 67, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021).

A exigência de habilitação deverá estar contemplada como documento de habilitação nos artigos 62 a 69 da Lei nº 14.133, de 2021.

Com relação à capacidade técnico-profissional, a jurisprudência do TCU entende ser indevida a exigência de vínculo empregatício, para fins de comprovação da responsabilidade técnica pelo acompanhamento do serviço (capacidade técnico-profissional) (Acórdão 364/2020 - Plenário).

De acordo com o TCU, a exigência de comprovação de capacidade técnico-profissional deve estar associada à experiência na execução prévia de quantitativos dos itens de maior relevância e valor significativo da obra ou serviço do certame (Acórdão nº 1.229/2008-Plenário). Pelo exposto, adverte-se que a Administração deverá limitar as exigências de capacidade técnico-profissional aos itens de maior relevância e valor significativo da planilha (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 14.133, de 2021) e/ou justificar as parcelas de maior relevância e valor significativo definidas no termo de referência, para os fins do art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 14.133, de 2021).

Para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional, de acordo com o TCU, "É ilegal a exigência de comprovação, para fim de qualificação técnico-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, porquanto o rol de exigências de habilitação previsto na Lei 8.666/1993 é taxativo" (Enunciado da Jurisprudência Selecionada, cf. Acórdão nº 134/2017 - Plenário).

Os responsáveis pela produção dos elementos e/ou peças técnicas exclusivamente relacionados com engenharia e/ou arquitetura e/ou técnica industrial devem ser identificados nos autos.

Devem ser fixados preços unitários máximos para cada item do termo de referência (art. 6º, inciso XXIII, alínea "i", art. 23, § 2º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021 c/c art. 2º, IX, do Decreto nº 7.983, de 2013, e Súmula TCU nº 259).

Nota Jurídica Complementar 6.7 - Projeto Básico

a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;

Acerca do projeto básico, sua elaboração é recomendada quando necessário especificar informações técnicas (de engenharia) para realização da obra e/ou serviço, distinguindo-se do termo de referência cujo conteúdo é voltado para estabelecimento de informações jurídicas e administrativas da contratação. Tais documentos devem ser elaborados porque cada um possui função e conteúdo próprios. A esse respeito, convém transcrever Nota Explicativa que consta na minuta de termo de referência da AGU para serviços comuns de engenharia:

3) Será utilizada a locução “termo de referência” para designar o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. Quanto a esses aspectos, o documento a ser apresentado, se for o caso, será um projeto básico, previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que, quando necessário, deverá ser anexo a este Termo de Referência.

(grifo nosso)

Tratando-se de obra pública ou serviço de engenharia, conforme definido pelo órgão Assessorado, importante anotar a definição da Orientação Técnica IBR 001/2006, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Pública, segundo o qual projeto básico é o "conjunto de desenhos, memoriais descritivos, especificações técnicas, orçamento, cronograma e demais elementos técnicos necessários e suficientes à precisa caracterização da obra a ser executado, atendendo às Normas Técnicas e à legislação vigente, elaborado com base em estudos anteriores que assegurem a viabilidade e o adequado tratamento ambiental do empreendimento".

Segundo o TCU, a área técnica deve observar as orientações constantes da OIT IBR 001/2006, as quais indicam elementos mínimos que devem constar no projeto básico de obras públicas (TCU, Acórdão n.º 632/2012-Plenário). Tomando por base a OIT IBR 001/2006, vejamos os elementos essenciais de um projeto básico, que devem ser observados pela área técnica:

Desenho: Representação gráfica do objeto a ser executado, elaborada de modo a permitir sua visualização em escala adequada, demonstrando formas, dimensões, funcionamento e especificações, perfeitamente definida em plantas, cortes, elevações, esquemas e detalhes, obedecendo às normas técnicas pertinentes.

Memorial Descritivo: Descrição detalhada do objeto projetado, na forma de texto, onde são apresentadas as soluções técnicas adotadas, bem como suas justificativas, necessárias ao pleno entendimento do projeto, complementando as informações contidas nos desenhos.

Especificação Técnica: Texto no qual se fixam todas as regras e condições que se deve seguir para a execução da obra ou serviço de engenharia, caracterizando individualmente os materiais, equipamentos, elementos componentes, sistemas construtivos a serem aplicados e o modo como serão executados cada um dos serviços apontando, também, os critérios para a sua medição.

Orçamento: Avaliação do custo total da obra tendo como base preços dos insumos praticados no mercado ou valores de referência e levantamentos de quantidades de materiais e serviços obtidos a partir do conteúdo dos elementos descritos nos itens anteriores, sendo inadmissíveis apropriações genéricas ou imprecisas, bem como a inclusão de materiais e serviços sem previsão de quantidades. O Orçamento deverá ser lastreado em composições de custos unitários e expresso em planilhas de custos e serviços, referenciadas à data de sua elaboração. O valor do BDI considerado para compor o preço total deverá ser explicitado no orçamento.

Cronograma físico-financeiro: Representação gráfica do desenvolvimento dos serviços a serem executados ao longo do tempo de duração da obra demonstrando, em cada período, o percentual físico a ser executado e o respectivo valor financeiro despendido.

A elaboração do Projeto Básico relativo a serviço de engenharia, arquitetura ou de técnica industrial exige a emissão de ART, RRT ou TRT, conforme Resolução CONFEA nº 361/1991, Resolução CAU nº 91/2014 e Resolução CFT nº 101/2020, respectivamente, independentemente de o profissional pertencer aos quadros da Administração Pública ou ser contratado por esta. Por outro lado, a elaboração do Termo de Referência, enquanto documento jurídico-administrativo, não exige a emissão de tais documentos, salvo quando o "projeto básico" estiver incluído como anexo do TR ou na condição, por exemplo, desse documento conter "especificações técnicas do objeto licitatório".

Nota Jurídica Complementar 6.8 - Projeto Executivo

A Lei 14.133/2021 traz em seu art. 6, inc. XXVI, os parâmetros objetivos a serem observados pelo Projeto Executivo:

(...) conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes;

Quanto à obrigatoriedade do Projeto Executivo, o § 1º do art. 46 da Lei 14.133/2021 prevê que:

§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

A obrigatoriedade é excepcionada desde que atendidos os requisitos legais constantes do § 3º do art. 18 da Lei 14.133/2021:

§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.

O art. 14, §4º, da Lei 14.133/2021, dispõe ainda que o Projeto Executivo poderá ser atribuído à contratada:

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.

Portanto, o projeto executivo é requisito obrigatório da contratação de obras e serviços (art. 46, § 1º, da Lei n. 14.133, de 2021) - inclusive nos casos de contratação direta (art. 72, I, da Lei n. 14.133, de 2021) - e deve ser realizado na fase preparatória da licitação, previamente à elaboração do edital do certame (art. 18, II, da Lei n. 14.133, de 2021). A elaboração do projeto executivo poderá ser dispensada, desde que demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados (art. 18, §3º, da Lei n. 14.133, de 2021). Excepcionalmente, admite-se a contratação de obras e serviços comuns de engenharia sem projeto executivo nos casos em que o estudo técnico preliminar demonstrar a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados e a especificação do objeto puder ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico.

A Administração poderá autorizar, por conveniência e oportunidade, que o projeto executivo seja elaborado pelo próprio contratado, atribuindo a ele tal encargo (art. 14, § 4º, da Lei n. 14.133, de 2021). Em tal situação, para que a tarefa de elaboração do projeto executivo possa ser repassada à contratada, é necessário que os documentos técnicos prévios da licitação sejam suficientemente detalhados, com a descrição completa das características e especificações relevantes do objeto licitado, nos termos do art. 6°, XXV, da Lei n. 14.133, de 2021. Adverte-se que, caso a responsabilidade pela elaboração dos projetos executivos seja transferida à contratada, isso deve constar como obrigação específica no Termo de Referência ou Projeto Básico e os custos inerentes devem estar contemplados na proposta.

O Projeto Básico (ou o Termo de Referência, conforme o caso) deve possuir nível de precisão e detalhamento que permita caracterizar adequadamente o empreendimento, inferir seus custos reais e definir metodologia e prazo de execução. Não é admissível a realização de licitação com base em especificação técnica deficiente, carente dos detalhamentos exigidos por lei, para que, em momento seguinte à contratação, quando da elaboração do projeto executivo pela contratada, sejam procedidas expressivas alterações no projeto. Nesse sentido, preceitua o Manual de Obras e Serviços de Engenharia da AGU (Manual de obras e serviços de engenharia: fundamentos da licitação e contratação / Manoel Paz e Silva Filho. Brasília: AGU, 2014, p. 66):

(...)

O que a lei não diz explicitamente é que essa faculdade somente pode ser exercida se o nível de detalhamento do projeto básico for suficientemente alto para extirpar subjetivismos por parte das licitantes. Ou seja, a definição dos métodos, quantitativos, prazos e valores deverá ser tão precisa que a elaboração do projeto executivo se torne algo que pode ser realizado por qualquer uma das licitantes sem grandes variações, tal como se fosse um “serviço de prateleira”, isto é, semelhante a um serviço comum de engenharia.

Para tanto, é necessário que os estudos preliminares, o programa de necessidades, o projeto básico e o caderno de especificações, dentre outros, sejam suficientemente claros e de grande precisão. Além disso, é necessário que constem as plantas conceituais do objeto. Não se permitem especificações genéricas ou amplas que deixem a cargo da licitante a opção por um modo de execução que influencie diretamente no preço ou no bem que interessa à Administração.

(...)

Nota Jurídica Complementar 6.9 - Parcelamento da contratação e regra geral da adjudicação por itens

As licitações deverão ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade (art. 47, II, da Lei nº 14.133/21), devendo o órgão licitante sempre justificar a opção pelo parcelamento ou não (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21 e o art. 9º, VII, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022).

Desta forma, a Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União permanece inteiramente aplicável às licitações regidas pela Lei nº 14.133/21:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar se a essa divisibilidade.

De acordo com o TCU, em precedentes formados ainda na vigência da Lei n. 8.666/1993, mas que se mostram válidos no regime da Lei n. 14.133/2021, o órgão contratante deve abster-se de licitar em um mesmo certame serviços/materiais de natureza distinta, devendo dividir a despesa em tantas parcelas quantas forem técnica e economicamente viáveis. Portanto, quando for necessária a aquisição de equipamentos e mobiliário para o início da utilização da obra, devem ser realizadas licitações separadas, conforme julgados abaixo:

Acórdão nº 440/2008 - Plenário

9.2.5.4. o gestor deve promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder o parcelamento do objeto previsto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; caso seja comprovada a sua inviabilidade, que aplique um LDI reduzido em relação ao percentual adotado para o empreendimento, pois não é adequada a utilização do mesmo LDI de obras civis para a compra daqueles bens;

Acórdão nº 644/2007-Plenário

9.4. determinar à Infraero que:

9.4.9. realize licitações distintas para execução de obras civis/serviços de engenharia e para aquisição do mobiliário a ser incorporado ao empreendimento;

Acórdão nº 1387/2006 - Plenário

9.1.6.7. não tolere a presença de itens de mobiliário na planilha de preços da obra posto que não são elementos construtivos;

9.1.6.8. avalie a conveniência de lançar pregão ou outra modalidade de licitação para a aquisição dos equipamentos de cozinha, como forma de prestigiar o parcelamento e ampliar a competitividade do certame - art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993;

Nas licitações realizadas por meio do sistema de registro de preços, o Tribunal de Contas da União tem sistematicamente orientado os órgãos federais que a regra geral deve ser a adjudicação por item, admitindo a adjudicação por preço global somente quando devidamente justificado. Neste sentido, transcreve-se trecho do Acordão nº 2.348/16 - Plenário:

6. Já́ quanto à adjudicação por menor preço global em sistema de registro de preços, em lugar da adjudicação por itens, as justificativas apresentadas não podem ser aceitas. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, em licitações para registro de preços a regra geral deve ser a adjudicação por item, em benefício da ampliação da participação e da seleção da proposta mais vantajosa. A adjudicação por preço global deve ser devidamente justificada. E o TRE/GO se limitou a argumentar que a contratação em lote único facilitaria a gestão e a fiscalização do contrato, sem apresentar uma avaliação técnica acerca das opções de parcelamento da licitação, deixando de demonstrar a inviabilidade técnica e econômica da divisão. Sendo assim, a justificativa não pode ser aceita.

[...]

9.2 – confirmar a medida cautelar anteriormente concedida (peca 5) e assinar prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, para que o Tribunal Regional Eleitoral de Goiás adote as medidas necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 39/2015, por não ter motivado a adjudicação por preço global em licitação por registro de preços e por não apresentar razões suficientes que demonstrem que o critério de julgamento de menor preço global de um único grupo conduzirá à contratação economicamente mais vantajosa, em afronta à jurisprudência desta Corte de Contas.

Logo, deve o órgão licitante sempre justificar a opção pelo parcelamento ou não do objeto da licitação (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21 e o art. 9º, VII, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022).

Nota Jurídica Complementar 7 - Critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações

Em obras e serviços de engenharia, a fase de planejamento da contratação deve prever a inclusão de conceitos de sustentabilidade nos projetos que serão elaborados. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo, para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental e para a prevenção e o gerenciamento dos resíduos da construção (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº12.305, de 2010).

A equipe de gerenciamento da contratação tem o dever legal de analisar a viabilidade de inclusão de soluções sustentáveis ainda na fase de elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por meio desse documento, o órgão deve identificar, do ponto de vista administrativo e funcional, quais os requisitos estruturais, funcionais e de desempenho que devem ser atendidos em uma obra ou serviço de engenharia específico. É esse documento que orienta a confecção dos projetos e dos cadernos de encargos e especificações técnicas e deve apresentar quais os reais problemas que deverão ser solucionados, bem como os objetivos que a Administração se propõe a cumprir.

É a partir das definições contidas no Estudo Técnico Preliminar (ETP) que o Engenheiro/Arquiteto vai especificar quais os materiais a serem adquiridos, as técnicas a serem utilizadas e os custos do empreendimento. Ou seja, se a Administração insere no ETP que um determinado prédio deve ter sistemas de economia de água e energia, ou um sistema de captação e utilização de águas pluviais ou, ainda, que a disposição das salas e do layout de um edifício deve favorecer certos fatores climáticos locais, por exemplo, todas essas especificações deverão ser detalhadas no Projeto de Arquitetura ou de Engenharia a ser elaborado.

Nesse contexto, a Administração pode, inclusive, buscar a certificação de sustentabilidade do empreendimento. O processo de certificação, quando utilizado, atesta a obediência a determinados padrões de qualidade, desempenho, bem como de conformidade a regras nacionais e internacionais. São bem conhecidas as certificações do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica –PROCEL, coordenado pelo Inmetro e o Ministério de Minas e Energia, bem como o Programa Nacional de Eficiência Energética em Edificações – PROCEL/Edifica, também coordenado pelo Inmetro em parceria com a Eletrobrás.

Por meio dessas duas iniciativas foram introduzidos no Programa Brasileiro de Etiquetagem – PBE os Requisitos Técnicos de Qualidade para o Nível de Eficiência Energética de Edifícios Comerciais, de Edifícios Públicos (RTQ-C) e o Regulamento Técnico da Qualidade para o Nível de Eficiência Energética de Edificações Residenciais (RTQ-R).

Através dos procedimentos de submissão definidos nos Requisitos de Avaliação da Conformidade para Eficiência Energética de Edificações (RAC) é possível, inclusive, conferir a um edifício a Etiqueta Nacional de Conservação de Energia (ENCE) do Inmetro.

Por meio do Acórdão n. 1666/2019-Plenário, o Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de apreciar a legalidade da exigência de apresentação de certificações em certames, e asseverou que a Administração deve buscar o equilíbrio entre a ampla participação e as exigências de qualificação e de conteúdo das propostas.

Também é indispensável o alinhamento da contratação ao Plano de Gestão de Logística Sustentável -PGLS do órgão. O PGLS deve orientar o perfil de todas as obras e serviços de engenharia ou arquitetura futuros, incluindo não apenas obras novas, mas também os serviços contínuos de adaptação e de manutenção predial, ainda que os atos concretos sejam realizados por meio de pequenas intervenções sob demanda ou, ainda, mediante a promoção de amplas reformas estruturais.

No que diz respeito ao planejamento de obras e serviços de engenharia, é possível identificar três etapas principais em que o desenvolvimento sustentável deve ser observado: a) Quando da definição dos aspectos técnicos do objeto - especificação técnica; b) Na minimização do impacto - prevenção de resíduos; e c) Quanto à destinação ambiental dos resíduos e rejeitos - gestão de resíduos.

A Advocacia-Geral da União publicou o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, no qual o Administrador Público encontrará subsídios que o ajudarão a trilhar o caminho da sustentabilidade.

A consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da CGU/AGU, assim como a inserção das previsões legais ali relacionadas nas minutas editalícias correspondentes, antes do encaminhamento do processo administrativo para Parecer jurídico, é um dever do Gestor Público.

Ressalta-se que há possibilidade de serem incluídos outros critérios e práticas de sustentabilidade além daqueles legalmente previstos e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios, mediante justificativa a constar do processo administrativo.

Da Especificação Técnica

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a existência de obrigações a serem cumpridas durante a execução dos serviços e dos insumos a eles vinculados, bem como a incidência de normas especiais de comercialização de produtos ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), que são requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais(ex.: arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021).

Da Minimização do Impacto

No que tange a obras e serviços de engenharia, o art. 18, § 1º, XII da Lei nº 14.133/2021 estabelece como um dos elementos do estudo técnico preliminar a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

O art. 45 da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que as contratações de obras e serviços de engenharia devem respeitar as normas relativas a:

I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;

III - utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;

IV - avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

V - proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;

VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Licenciamento Ambiental

No tocante ao licenciamento ambiental, instrumento previsto na Política Nacional de Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81, artigos 9º, VI e 10) como boa prática de gestão administrativa é fundamental que, nos casos em que exigido, o órgão assessorado diligencie previamente perante os órgãos competentes para análise do tempo estimado para sua obtenção.

A “prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA” e “celeridade” que constaram do artigo 25, §6º, da Lei 14.133/21 não implicam em adoção de medidas que resultem em prejuízos ao dever de preservação ambiental, devendo ser observados todos os regramentos específicos para o licenciamento ambiental.

Registre-se que sempre que a responsabilidade pelo licenciamento for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital (art. 115, 4o,Lei 14.133/21).

Nas hipóteses nas quais a responsabilidade pelo licenciamento for da contratada, o órgão assessorado deverá considerá-lo no estudo técnico preliminar, na avaliação de riscos e estabelecer um cronograma físico-financeiro compatível, a fim de que seja inserido prazo adequado, evitando-se atrasos na execução contratual e futuras necessidades de prorrogação.

Dos Resíduos e Rejeitos

Resíduos e rejeitos são causadores de grande impacto ambiental, por tal motivo o Administrador Público deve, quando da contratação de obras e serviços de engenharia, ter como metas as seguintes políticas: (a)Da não geração; (b) Da redução; (c) Da reutilização; (d) Do tratamento; e, (e) Da disposição adequada.

Da Sustentabilidade como Política Transversal

A Sustentabilidade ora tratada enquadra-se no conceito de política socioambiental; contudo, devido à sua transversalidade, pode ser conjugada com outras políticas públicas, o que lhes confere maior efetividade.

Como exemplos de políticas públicas que podem ser aplicadas em conjunto com a Sustentabilidade nas contratações públicas, temos: a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei n. 12.305, de 2010); a Coleta Seletiva Cidadã na Administração Pública Federal (Decreto n. 10.936, de 2022); a Política de Incentivo às Micro e Pequenas Empresas (Lei Complementar n. 123, de 2006 e Decreto n. 8.538, de 2015); e a Política Nacional para Integração das Pessoas com Deficiência (Decreto n. 3.298, de 1999, e Decreto n. 6.949, de2009).

Da Política Nacional de Resíduos Sólidos

Assim, nos termos do inc. XI do art. 7º da Lei n. 12.305, de 2010, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

Da Acessibilidade

A acessibilidade constitui outro aspecto relevante da sustentabilidade a ser observado pelo Gestor Público quando da contratação de obras e serviços de engenharia (Decreto n. 6.949, de 2009 e Lei n. 13.146,de 2015).

O Tribunal de Contas da União - TCU, inclusive, tem recomendado a observância dos “normativos aplicáveis à matéria, sem prejuízo de outras ações não normatizadas que visem a atender o Princípio da Isonomia, no que se refere à acessibilidade” (AC-0047-01/15-P, Plenário, Relator Bruno Dantas).

A acessibilidade caracteriza-se pela identificação e eliminação de barreiras que impeçam ou restrinjam o acesso de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. É importante ressaltar que tais barreiras podem ser de natureza urbanística; arquitetônica; podem estar relacionadas aos meios de transporte; aos meios de comunicação; à forma como é prestada a informação; podem ser barreiras de origem comportamental; ou constituírem barreiras tecnológicas.

Nesse sentido, a Administração Pública, quando da contratação de obras e serviços de engenharia deve: a) Na fase de planejamento, observar os princípios do desenho universal, concebendo os ambientes de forma a serem usados por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou de projeto específico; e b) Observar os parâmetros técnicos estabelecidos pela Norma Brasileira de Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos - NBR 9050/2004.

Medidas a serem adotadas

Em síntese, no tocante à promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável previsto nos arts. 5º, e 11, IV, da Lei n. 14.133, de 2021, o Gestor Público deve tomar as seguintes medidas quando do planejamento de obras e serviços de engenharia:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada, e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial;

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame;

c) verificar a incidência de normas de acessibilidade (Decreto n. 6.949, de 2009 e Lei n. 13.146, de2015); e

d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.

Nota Jurídica Complementar 8 - Do orçamento da contratação

A fase preparatória do processo licitatório deve conter o orçamento estimado da contratação (art. 18, IV, da Lei n. 14.133/2021), com as composições dos preços utilizados para sua formação. O nível de detalhamento exige a definição não apenas dos valores referentes às diversas etapas de execução do objeto e compreende a discriminação de todos os custos unitários do orçamento, com a definição dos respectivos quantitativos necessários de cada menor parte componente do todo.

Acerca do valor estimado da contração, o art. 18, §1º, inciso VI, da Lei n. 14.133/2021, estabelece que o ETP deve conter a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.

A Lei n. 14.133, de 2021, estabelece no art. 23, §2º os parâmetros para definição do valor estimado da contratação para obras e serviços de engenharia, nos seguintes termos:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

[...]

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

(grifo nosso)

A regra é a utilização dos sistemas SICRO e SINAPI, conforme o caso, para a definição do valor de todos os custos unitários da obra e/ou serviço, chegando-se assim ao valor estimado da contratação.

Na impossibilidade de aplicação desses sistemas, passa-se para os parâmetros seguintes, na ordem estabelecida pelo §2º do art. 23.

Quanto aos itens que não constam na tabela SINAPI, deve a Administração demonstrar que seguiu a sequência dos parâmetros prevista no art. 23, §2º da Lei n. 14.133/2021, indicando (inciso II) qual a mídia especializada utilizada, a tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e os sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo buscados, desde que contenham a data e a hora de acesso.

É preciso justificar as fontes utilizadas, notadamente as de natureza privada, sendo necessário demonstrar sua adequação aos termos do inciso II do §2º do art. 23 da Lei n. 14.133/2021 (especialização; aprovação pelo Poder Executivo federal; especialização e domínio amplo; data e hora do acesso), e que a informação nela colhida é atualizada, submetendo-a à análise crítica que demonstre sua aptidão para servir de base para a orçamentação de um certame licitatório. A esse respeito, convém citar Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2ª edição, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 397):

"Também é admissível tomar em vista as informações constantes de pesquisas divulgadas por instituições especializadas, tabelas de referência aprovadas formalmente e sítios eletrônicos especializados.

Admite-se, então, tomar por base informações coletadas e divulgadas por instituições privadas, desde que sejam especializadas e a divulgação seja feita de modo amplo.

Quando a informação for obtida em sítio eletrônico, deverá ser exigida a identificação de data e horário de acesso. Em tais hipóteses e embora o silêncio legislativo, seria aconselhável a confirmar a credibilidade, o conteúdo e atualidade das informações divulgadas. Não se pode desconsiderar o risco de sítios eletrônicos fraudulentos ou de informações obsoletas.

Há casos em que os dados constantes de sítios eletrônicos foram postados muitos anos antes, não tendo sido atualizados. Então, é imperioso aplicar o disposto no inciso I, que restringe a utilização da informação ao período de até um ano".

Deve-se empregar especial atenção para a utilização de tabelas referenciais de entes públicos de outros Estados ou municípios, sendo fundamental realizar a análise crítica da adequação de tais tabelas para a realidade do mercado local do objeto da contratação. O TCU aborda especificamente a questão no Acórdão nº 1.618/2021 - Plenário, ao tratar da utilização da tabela referencial da EMOP - Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro para determinar os custos de uma obra sediada no Paraná:

Quanto ao sistema de preços da EMOP, pode ser aplicado como fonte de valores referenciais, apenas subsidiariamente às tabelas do Sicro e do Sinapi e na região da sede da Empresa Tecnosolo Engenharia S.A.: Estado do Rio de Janeiro. Ressalto que a obra em análise se localiza no Estado do Paraná, o que torna inadequado o uso do sistema da EMOP para este caso.

Caso o parâmetro do inciso II não seja suficiente, passa-se ao do inciso III (contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de um ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente), e assim sucessivamente.

Outrossim, a Instrução Normativa SEGES/ME n. 91, de 16 de dezembro de 2022, autoriza a aplicação do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, no que couber, para a definição do valor estimado nos processos de licitação e de contratação direta de obras e serviços de engenharia, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Ademais, a discriminação do custo unitário de referência, da composição de custo unitário, do custo total de referência do serviço, do custo global de referência, dos benefícios e despesas indiretas e do preço global de referência, mencionados nos incisos I a VI do art. 2º do Decreto n. 7.983/2013, de praxe é realizada por meio da apresentação das Planilhas Sintética e Analítica.

A orçamentação é matéria técnica não inserida nas competências do Órgão de Assessoramento Jurídico, de modo que não cabe neste parecer avaliar a adequabilidade das composições de custos dos processos submetidos à análise jurídica, mas tão somente apresentar os parâmetros jurídicos aplicáveis.

Nota Jurídica Complementar 8.1 - Definição de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global 

No que se refere à produção da planilha orçamentária, é importante que a Administração se paute conforme a expressa determinação do  Decreto nº 7.983, de 2013, não relegando toda a responsabilidade pela definição dos insumos necessários para o serviço de engenharia e o seu quantitativo (material, mão de obra e equipamentos) apenas para os projetistas, mas se certificando de que os elementos constantes dos projetos e planilhas orçamentárias por eles elaboradas estão de acordo com as determinações normativas.

Com relação à composição dos custos dos serviços de engenharia ao preço total estimado para cada despesa, a lei exige que seus elementos estejam muito bem evidenciados na planilha orçamentária prevista no art. 6º, XXIII, "i", art. 18, IV, e § 1º, VI, da Lei nº 14.133, de 2021, incluindo os valores unitários de todos os insumos, imprescindível para orientar o gestor em caso de acréscimos futuros.  

Tais disposições são aplicáveis de acordo com as particularidades de cada obra ou serviço de engenharia.  

O Decreto nº 7.983, de 2013, determina que se devem utilizar primordialmente os valores constantes no SICRO/SINAPI.  

Para as obras e serviços de engenharia, aplica-se a Súmula TCU n° 258/2010:

Súmula TCU n° 258 - As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão 'verba' ou de unidades genéricas.  

Na definição do art. 2°, VIII, do Decreto n° 7.983, de 2013, o orçamento de referência é o “detalhamento do preço global de referência que expressa a descrição, quantidades e custos unitários de todos os serviços, incluídas as respectivas composições de custos unitários, necessários à execução da obra e compatíveis com o projeto que integra o edital de licitação”.  

Orientação Normativa nº 5: Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global.

Súmula nº 259: Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.  

Nos termos do art. 11 do Decreto n° 7.983, de 2013, e na esteira da Súmula TCU n° 259 e Orientação Normativa AGU n° 5, de 2009, deverão constar do edital de licitação de obras e serviços de engenharia os critérios de aceitabilidade de preços – unitários e global.  

Conforme art. 2°, IX, do Decreto n° 7.983, de 2013, são os “parâmetros de preços máximos, unitários e global, a serem fixados pela administração pública e publicados no edital de licitação para aceitação e julgamento das propostas dos licitantes”.

Especificamente para o regime de empreitada por preço global, os critérios de aceitabilidade de preços serão definidos em relação aos preços global e de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato. Assim, na formação do preço que constará das propostas dos licitantes, poderão ser utilizados custos unitários diferentes daqueles obtidos a partir dos sistemas de custos de referência, desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato fiquem iguais ou abaixo dos preços de referência da Administração, assegurado aos órgãos de controle o acesso irrestrito a essas informações (art. 13, I, e parágrafo único, do Decreto n° 7.983, de 2013).

Cumpre registrar que a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global nos editais para a contratação de obras e serviços de engenharia, com a fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor (Súmula TCU 259), ainda que se trate de empreitada por preço global. Essa obrigação tem por objetivo mitigar a ocorrência dos riscos associados tanto ao “jogo de cronograma” quanto ao “jogo de planilha” (Acórdão 1695/2018 TCU-Plenário).

Nota Jurídica Complementar 8.2 - Composições de custos unitários menores ou iguais à mediana do SINAPI

Nos termos do art. 3° do Decreto n° 7.983, de 2013, no âmbito da administração pública federal, o SINAPI é o sistema de referência para a fixação dos custos unitários das obras e serviços de engenharia, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.  

Na definição do art. 2°, II, do Decreto n° 7.983, de 2013, composição de custo unitário é o “detalhamento do custo unitário do serviço que expresse a descrição, quantidades, produtividades e custos unitários dos materiais, mão de obra e equipamentos necessários à execução de uma unidade de medida”.  

Já o custo unitário de referência é o “valor unitário para execução de uma unidade de medida do serviço previsto no orçamento de referência e obtido com base nos sistemas de referência de custos ou pesquisa de mercado” (art. 2°, I).  

Na elaboração dos orçamentos de referência, poderão ser adotadas especificidades locais ou de projeto na elaboração das respectivas composições de custo unitário, desde que demonstrada a pertinência dos ajustes para a obra ou serviço de engenharia em relatório técnico elaborado por profissional habilitado (art. 8°, caput, do Decreto n° 7.983, de 2013).  

Somente em condições especiais, devidamente justificadas, poderão os custos unitários de referência exceder os seus correspondentes do SINAPI, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle (art. 8°, parágrafo único, do Decreto n° 7.983, de 2013).  

No caso de inviabilidade da definição dos custos com base no SINAPI, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização dos demais parâmetros elencados no art. 23, § 2º da Lei nº 14.133, de 2021.

Nota Jurídica Complementar 8.3 - Bonificações e despesas indiretas - BDI

Os custos nominalmente preexistentes para a empresa ao tempo da contratação que venham a ser afetados em razão da obra ou do serviço de engenharia, assim como os custos que somente podem ser obtidos por aproximação e que permitem algum nível de subjetividade devem ser considerados como indiretos. Por outro lado, aqueles que surgem como nominalmente novos para a empresa contratada, relacionados direta e intimamente com a execução do ajuste, que podem ser quantificados de forma autônoma, por meio de itens definidos em valor nominal, devem ser considerados como despesas diretas.

Conforme Acordão TCU nº 2.622/13 - Plenário:

custos diretos são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento em análise, e despesas indiretas são os gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da obra em questão.

Embora a definição do que se entende como custo direto ou indireto não seja uniforme na doutrina, de forma pragmática, o Decreto nº 7.983/13, discrimina os itens mínimos componentes do BDI, como segue:

Art. 9º O preço global de referencia será́ o resultante do custo global de referencia acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

O Acórdão nº 2.622/13 - Plenário, do Tribunal de Contas da União, por sua vez, considera parcelas componentes do BDI: taxa de rateio da administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento. Segundo decidido no acórdão, não poderão integrar o cálculo do BDI do orçamento base elaborado pela Administração os tributos que não incidam diretamente sobre a prestação em si, a exemplo do IRPJ, CSLL e ICMS, independente do critério da fixação da base de cálculo, como ocorre com as empresas que calculam o imposto de renda com base no lucro presumido. De outro lado, PIS, COFINS e ISSQN – na medida em que incidem sobre o faturamento – são passíveis de serem incluídas no cálculo do BDI, nos termos da Súmula TCU nº 254, de 2010:

O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

Atente-se, ainda, que a taxa de rateio da administração central não poderá́ ser fixada por meio de remuneração mensal fixa, mas através de pagamentos proporcionais à execução financeira da obra de modo que a entrega do objeto coincida com cem por cento do seu valor previsto. Deve constar no Projeto básico regra nesse sentido.

O Tribunal de Contas da União, a partir do mencionado julgado, passou a adotar novos referenciais de percentual de BDI, em substituição aos índices mencionados no Acórdão nº 2.369/11 - Plenário. Passou-se, também, a utilizar a terminologia “quartil”, ao invés padrões mínimos e máximos, como constava nas tabelas substituídas do acórdão anterior. Tal mudança confirma o entendimento de que os percentuais indicados não constituem limites intransponíveis, mas referenciais de controle. Consequentemente, quanto maior a distância do percentual de BDI utilizado no Projeto básico em relação à média indicada no acórdão, mais robusta deverá ser a justificativa para a adoção do índice escolhido. Do referido aresto, colhe-se o seguinte excerto:

143. Importante destacar, contudo, que não cumpre ao TCU estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de BDI, ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada empresa que contrata com a Administração Pública. O papel da Corte de Contas é impedir que sejam pagos valores abusivos ou injustificadamente elevados e por isso é importante obter valores de referência, mas pela própria logística das empresas é natural que ocorram certas flutuações de valores nas previsões das despesas indiretas e da margem de lucro a ser obtida.

Abaixo, os percentuais indicados pelo TCU no Acórdão nº 2.622/13 - Plenário (item 368):

Valores do BDI por Tipo de Obra
Tipos de Obras	1º Quartil	Média	3º Quartil
Construção de Edifícios	20,34%	22,12%	25,00%
Construção de Rodovias e Ferrovias	19,60%	20,97%	24,23%
Construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas	20,76%	24,18%	26,44%
Construção e manutenção de estações e redes de distribuição de energia elétrica	24,00%	25,84%	27,86%
Obras portuárias, marítimas e fluviais	22,80%	27,48%	30,95%

Deve-se notar que os critérios acima mencionados pelo Tribunal de Contas da União não incluem a possibilidade de utilização do regime tributário da desoneração da folha de pagamentos (art. 7º, IV e VII, da Lei nº 12.546/11), situação que leva à inclusão da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta no cálculo do BDI, como afirma Hamilton Bonatto:

"Ressalta-se que os parâmetros apresentados nas tabelas não contemplam a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), que diz respeito à faculdade de desoneração da folha de pagamento para determinados segmentos da construção civil. Com a medida, o construtor, se assim optar, pode ser isentado da contribuição patronal do INSS de 20% s sobre a folha de pagamento. Por outro lado, deverá contribuir com uma alíquota de 4,5% sobre a receita bruta."

(In Governança e Gestão de Obras Públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 375)

Além disso, cabe ainda destacar a recomendação contida no Acórdão TCU nº 2.622/13 - Plenário, quanto à incidência e aos limites da alíquota do ISS:

"9.3.2.3. adotar, na composição do BDI, percentual de ISS compatível com a legislação tributária do(s) município(s) onde serão prestados os serviços previstos da obra, observando a forma de definição da base de cálculo do tributo prevista na legislação municipal e, sobre esta, a respectiva alíquota do ISS, que será um percentual proporcional entre o limite máximo de 5% estabelecido no art. 8º, inciso II, da LC n. 116/2003 e o limite mínimo de 2% fixado pelo art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;"

Portanto, compete à administração juntar aos autos planilha com a composição dos Benefícios e Despesas Indiretos - BDI.

Nota Jurídica Complementar 8.4 - BDI diferenciado para o fornecimento de materiais e equipamentos

Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

Abaixo, os percentuais diferenciados para o fornecimento de materiais e equipamentos indicados pelo TCU no Acórdão nº 2.622/13 - Plenário:

BDI para itens de mero fornecimento de materiais e equipamentos	1º Quartil	Média	3º Quartil
	11, 10%	14,02%	16,80%

Em todo caso, convém mencionar que o BDI Diferenciado não abrange os materiais ordinários da contratação, mas somente tem aplicação em relação ao fornecimento de bens cuja aquisição possa, em tese, ser realizada diretamente do fabricante ou de fornecedor com especialidade própria e diversa da contratação de engenharia, como menciona o Acórdão TCU nº 2.842/11 - Plenário:

[...]

A orientação contida no Acórdão 325/2007 não se aplica indistintamente às obras públicas. A contratação em separado ou a redução do BDI somente se justifica no fornecimento de equipamentos e materiais que possam ser contratados diretamente do fabricante ou de fornecedor com especialidade própria e diversa da contratada principal.

O precedente mencionado não se aplica a materiais e equipamentos ordinariamente fornecidos pela contratada. Esse é o entendimento que se extrai do relatório recepcionado pelo Acórdão 325/2007:

‘Assim, quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada por empresas com especialidades próprias e diversas ou quando for viável técnica e economicamente, o parcelamento em itens se impõe, desde que seja vantajoso para a Administração. (...)

Também deve-se considerar que as atividades precípuas da construtora são serviços de engenharia e o fornecimento de equipamentos uma atividade acessória. Portanto, sua estrutura e seus recursos tecnológicos são dedicados à prestação de serviços e têm seus custos estimados para isso. (...)

A intermediação para fornecimento de equipamentos é uma tarefa residual, que não deve onerar os custos operacionais da empreiteira e, em consequência, seu impacto no custo de administração central previsto no LDI deve ser mínimo’ (grifei).

As unidades técnicas do Tribunal, entretanto, passaram a interpretar o precedente de forma equivocada, a exemplo do ocorrido no TC 011.154/2009-0.

Na ocasião, proferi declaração de voto, acolhida pelo relator e pelo Plenário, nos seguintes termos (Acórdão 1.785/2009, Plenário):

‘O fornecimento dos materiais elencados pela Secex/MG, que correspondem a cerca de 76% do custo da obra de edificação da biblioteca - pisos de granito e cerâmica, instalações hidrossanitárias e elétricas, esquadrias de alumínio e metálicas -, por certo, não pode ser considerada atividade acessória a obra de edificação.

Nada mais típico à atividade de construção civil que o fornecimento e instalação desses materiais.

A orientação do Acórdão 325/2007, Plenário, se aplicaria no caso de fornecimento de materiais e equipamentos que escapassem à atuação precípua de empresa de construção civil, a exemplo de aparelhos de ar condicionado, elevadores, grupos geradores de energia elétrica, armários, prateleiras.

Incompleto o raciocino da unidade técnica quanto à suposta economia que a contratação separada dos insumos proporcionaria, porque não considera os custos que a Universidade teria de arcar com a contratação em separado. Essa estratégia exigiria a realização de licitação específica, com adjudicação por itens, da qual poderia resultar uma série de contratos administrativos, para o fornecimento de diferentes materiais.

Advirta-se, por fim, de que, “no caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricação e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e continua nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá́ ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, com exceção à regra”, conforme possibilidade prevista no art. 9º, §2º do Decreto nº 7.983/13.

Logo, compete à administração consulente avaliar a necessidade de adoção de BDI diferenciado para o fornecimento de materiais e equipamentos do respectivo objeto contratual.

Nota Jurídica Complementar 8.5 - Contribuição previdenciária sobre a renda bruta (desoneração tributária)

Atualmente, o regime de desoneração tributária é facultativo para as empresas de construção civil – e é por isso que o SINAPI e demais tabelas de referência de preços divulgam duas versões concomitantes: encargos sociais "desonerados" e "não desonerados".

Porém, conforme divulgado no Informativo de Licitações e Contratos n. 257 do TCU, esta Corte entendeu que o tratamento tributário diferenciado previsto na Lei n. 12.546, de 2011, não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento (Acórdão n. 6.013/2015 - 2ª Câmara).

Portanto, ao elaborar o orçamento de referência de cada licitação, cabe ao setor técnico justificar a opção por uma ou outra tabela do SINAPI, conforme o cenário que se revelar mais vantajoso para a Administração - segundo as premissas do PARECER n. 44/2019/DECOR/CGU/AGU:

b) Na fase preparatória da licitação, ao fazer uma estimativa do valor do futuro contrato, a Administração deverá confeccionar um único orçamento de referência, no qual considerará o regime tributário que lhe for mais vantajoso, embora os licitantes possam elaborar suas planilhas de custos e formação de preços com observância do regime tributário a que se sujeitam.

c) Caso o licitante adote em sua proposta os critérios constantes do orçamento de referência (se estes não lhe foram aplicáveis), não pode, em hipótese de adjudicação e ulterior contratação, pleitear reequilíbrio econômico do contrato com base nesta discrepância.

d) Durante a análise das propostas, a comissão de licitação ou o pregoeiro deverão analisar a adequação do planilhamento feito pelo licitante com eventual opção ou não pela desoneração previdenciária, tendo em vista que tal diligência é essencial para a verificação da exequibilidade da planilha de formação de preços, bem como para afastar eventuais riscos de inexecução contratual.

Cabe ao setor técnico anexar nos autos a simulação dos preços globais da obra ou serviço, com base nos dois cenários – custos “desonerados” (acrescido o percentual da CPRB no BDI) versus custos “não desonerados” (excluído o percentual da CPRB no BDI) – para justificar a opção mais vantajosa para a Administração, a qual será adotada como orçamento de referência da licitação.

Necessariamente o projeto deverá declarar se a atividade a ser contratada se encontra entre os itens da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE para fins de utilização das tabelas desoneradas.

Além do que foi dito, é importante alertar que foi sancionada a Lei n. 14.973, de 16 de setembro de 2024, publicada na mesma data e com vigência na data de publicação. Esta lei estabelece, dentre outras disposições, o regime de transição para a contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546, de 14 de dezembro de 2021, o que deverá ser observado pela Administração Consulente.

Nota Jurídica Complementar 8.6 - Elaboração da curva ABC de serviços e insumos

A partir das planilhas orçamentárias, deve-se também ser elaborada a Curva ABC, assim definida no manual de Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas do Tribunal de Contas da União:

2.19 Curva ou Classificação ABC de Serviços: tabela obtida a partir da planilha orçamentária da obra, na qual os itens do orçamento são agrupados e, posteriormente, ordenados por sua importância relativa de preço total, em ordem decrescente, determinando-se o peso percentual do valor de cada um em relação ao valor total do orçamento, calculando-se em seguida os valores percentuais acumulados desses pesos.

[...]

A importância da curva ABC reside na análise das planilhas orçamentárias. É relativamente frequente a existência de orçamentos com grande quantidade de itens de serviço distintos. Em tais circunstâncias, a curva ABC de serviços permite a avaliação global do orçamento com o exame de apenas uma parte dos serviços.

[...]

2.20 Curva ABC de insumos: apresenta todos os insumos da obra (material, mão de obra e equipamentos) classificados em ordem decrescente de relevância. Para sua confecção, necessita-se da composição de custos unitários de todos os serviços da obra para o agrupamento dos insumos similares de cada serviço.

A curva ABC de insumos é uma ferramenta que cria várias facilidades para a orçamentação de uma obra, proporcionando que o orçamentista refine o orçamento mediante pesquisa de mercado dos insumos mais significativos. Também auxilia no planejamento e programação de obras, pois fornece o efetivo de mão de obra e a quantidade dos diversos tipos de equipamentos necessários para a execução da obra.

No caso, uma das funções principais da Curva ABC é definir as parcelas mais relevantes da contratação sob o prisma econômico, a fim de permitir a indicação dos serviços cuja execução prévia deverá ser comprovada nos atestados de capacidade técnica apresentados pelo licitante (requisito de qualificação técnica).

Ademais, também é importante instrumento para a análise de riscos da contratação e a previsão de mecanismos de gestão e fiscalização contratual, além de guiar a análise crítica dos pleitos de modificação das planilhas orçamentárias por meio de aditivos, para verificar o ponto de equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a potencial ocorrência de “jogo de planilha” ou sobrepreços relevantes.

Recomenda-se que seja elaborada a respectiva curva ABC, assegurando-se da fidelidade do seu conteúdo em relação às parcelas de maior relevância da licitação.

Nota Jurídica Complementar 9 - Exigência de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, Registro de Responsabilidade Técnica – RRT ou Termo de Responsabilidade Técnica – TRT.

A elaboração de projetos de natureza técnica relativo a serviço de engenharia, arquitetura ou de técnica industrial exige a emissão de ART, RRT ou TRT, conforme Resolução CONFEA nº 361/1991, Resolução CAU nº 91/2014 e Resolução CFT nº 101/2020, respectivamente, independentemente de o profissional pertencer aos quadros da Administração Pública ou ser contratado por esta. Há, portanto, a necessidade de que esses documentos técnicos sejam registrados nos respectivos conselhos por meio da Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA (Lei n. 6.496/77), Registro de Responsabilidade Técnica no CAU ou Termo de Responsabilidade Técnica junto ao CFT.

Além disso, a obrigatoriedade da anotação/registro de responsabilidade técnica é estabelecida como meio de resguardar a Administração e de apuração de eventual responsabilidade profissional/funcional daquele que der causa a irregularidades.

Para tanto, o Decreto n. 7.983/2013 (art. 10) exige a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias elaborados na fase interna da licitação, como também de todas as alterações promovidas.

Por outro lado, a Súmula TCU n. 260 amplia ainda mais o leque de responsabilidade quando afirma:

É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

Ainda que as modificações nas planilhas orçamentárias sejam elaboradas pela empresa contratada para a execução do projeto, deverá haver profissional habilitado pertencente aos quadros da Administração, ou por ela contratado, para a verificação, correção e/ou adaptação, visto que tanto as alterações qualitativas como quantitativas são impostas pelo Poder Público, ao qual, em regra, o contratado está obrigado a aceitar, mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por isso, ainda que provocada pela parte adversa, o juízo de valor acerca da necessidade de modificação e de como se procederá essa modificação deve ser proveniente da Administração contratante por meio dos seus agentes públicos ou credenciados.

Assim, a Administração deve providenciar os devidos registros, nos termos da Súmula n. 260 do TCU, demonstrando a autenticidade dos documentos relativos às planilhas orçamentárias, projetos e demais que exigem atuação do profissional de engenharia.

Nota Jurídica Complementar 10 - Designação formal do agente de contratação e equipe de apoio, ou da comissão de contratação

Segundo o art. 8º da Lei n. 14.133/2021, a licitação será conduzida por agente de contratação, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio.

Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei n. 14.133/2021, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros.

Destaca-se a necessidade de o órgão assessorado juntar aos autos o ato de designação do agente de contratação e sua equipe de apoio, ou, em sendo o caso, da comissão de contratação.

Nota Jurídica Complementar 11 - Participação de microempresas e empresas de pequeno porte

Acerca das regras voltadas para ME e EPP, o art. 4º da Lei n. 14.133/2021 estabelece critérios objetivos que podem impactar na aplicação do tratamento favorecido e diferenciado a essas empresas:

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

[...]

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Por sua vez, a Lei Complementar 123, de 2006, prescreve:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1^o (Revogado).

§ 2^o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3^o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - (Revogado);

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

No nível infralegal, o Decreto n. 8.538, de 6 de outubro de 2015, regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.

Ademais, atente-se para o que dispõem as seguintes Orientações Normativas da AGU:

ON AGU 10/2009

PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I E II DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS.

(grifo nosso)

ON AGU 47/2014

EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART. 34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007.

Nota Jurídica Complementar 12 - Dos regimes de execução

Os regimes de execução são elencados no art. 46, inciso I ao VII, c/c as definições constantes do art. 6º, incisos XXVIII a XXXV, ambos da Lei nº 14.133, de 2021:

I - empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

Il - empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

IlI - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional;

IV - contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

V - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

VI - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

VII - fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.

A empreitada por preço global é aquela em que se contrata a execução da obra ou serviço por preço certo e total. Em tese, cada parte assume o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Se, ao final da obra, a contratada tiver fornecido ou executado quantitativos superiores aos estimados, arcará com o prejuízo financeiro (não poderá cobrar a Administração pelos custos adicionais). Na situação oposta, a lógica é a mesma: a Administração não poderá realizar descontos proporcionais aos quantitativos não fornecidos ou executados, se ao final forem inferiores aos estimados.

É por isso que a adoção de tal regime pressupõe um projeto básico de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna, justamente para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual, em prejuízo seja da Administração, seja da contratada.

Já a empreitada por preço unitário é aquela em que o preço é fixado por unidade determinada. Os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os contratantes não assumem riscos em relação às diferenças de estimativas de quantitativos. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e a correspondente remuneração devida.

Não se exige o mesmo nível de precisão da empreitada por preço global, em razão da imprecisão inerente à própria natureza do objeto contratado que está sujeito a variações, especialmente nos quantitativos, por fatores supervenientes ou que não são totalmente conhecidos na fase de planejamento. Assim, pode-se afirmar que a conveniência de se adotar o regime de empreitada por preço global diminui à medida que se eleva o nível de incerteza sobre o objeto a ser contratado (TCU, Acórdão nº 1.977/2013 - Plenário).

Vejamos, a propósito, julgado do TCU que bem resume tal diferenciação (Acórdão n° 1.978/2013 – Plenário):

9.3.2. a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras;

A escolha do regime de execução do contrato deve ser feita caso a caso, em razão das peculiaridades de cada contratação e da necessidade da Administração Pública no caso concreto, conforme reconheceu o Tribunal de Contas da União no Acordão nº 617/03 - Primeira Câmara:

Nas licitações e contratações diretas para a execução de obras e serviços de engenharia: efetue, preliminarmente a licitação ou a contratação direta, avaliação econômica das alternativas de forma de ajuste (execução direta ou execução indireta em regime de empreitada integral, empreitada por preço global, empreitada por preço unitário ou uma composição dos regimes de empreitada por preço global ou por preço unitário com a compra direta de materiais), justificando, desta forma, a escolha daquela que se revelar mais conveniente para o caso;

A escolha do regime de execução deverá ser devidamente motivada, até mesmo porque a questão repercute, dentre outros aspectos, nos critérios de aceitabilidade de preços, medições e aditivos contratuais. Com efeito, o Roteiro de Auditoria de Obras do TCU^[1] traz as seguintes explicações:

322. A escolha do regime de execução da obra não é decisão de livre arbítrio do gestor, visto que deve ser pautada pelo interesse público e estar sempre motivada, pois impactará as relações entre contratado e contratante, as medições do contrato firmado, seus aditivos, entre outros fatores relacionados à gestão do empreendimento contratado. Decorre desse entendimento a constatação de que não existe, em tese, um regime de execução melhor que outro, e sim um regime que, no caso concreto, melhor atende ao interesse público.

Considerando que a escolha entre os regimes de empreitada terá impacto significativo no curso do contrato, é dever do gestor escolher o regime que melhor atende ao interesse público diante das possíveis eventualidades que venham a incidir no objeto, de modo que se pode afirmar que a discricionariedade na adoção de um ou outro regime é consideravelmente mitigada, porquanto a autoridade estará vinculada às opções decorrentes dos estudos e levantamentos preliminares que definirão os modos possíveis de contratação do empreendimento, tendo em vista, principalmente, os parâmetros da eficiência e economicidade.

Nota Jurídica Complementar 13 - Subestimativas e Superestimativas Relevantes (inserir este tópico no caso de empreitada por preço global)

Tais parâmetros consistem em um percentual destinado a aferir se eventual necessidade de modificação no projeto básico já estaria inclusa nos riscos do empreendimento ou se poderia fundamentar uma alteração do projeto e de seu valor mediante termo aditivo. No caso, apenas se a modificação no projeto gerar uma alteração de custo superior ao percentual referencial supracitado é que seria possível a alteração do valor contratual por Termo Aditivo, já que somente neste caso a subestimativa/superestimativa seria considerada "relevante" e superior aos riscos ordinários.

Sobre o tema, convém mencionar o seguinte trecho do Acórdão TCU n. 1977/2013-Plenário:

67. Portanto, trataremos a seguir de alterações contratuais referentes a erros e omissões relevantes para o orçamento global da obra, pois, nesses casos, outras considerações se fazem necessárias, pois os riscos que envolvem os contratos administrativos são divididos, doutrinariamente, em álea ordinária e álea extraordinária. Esta, por sua vez, divide-se em álea administrativa e álea econômica.

68. A álea ordinária corresponde aos riscos normais de qualquer empreendimento e que devem ser suportados pelo contratado, como é o caso das pequenas variações de quantitativos, não ensejando qualquer cobertura por parte do contratante, nos casos em que o contrato é celebrado no regime de preço global. A jurisprudência é pacífica ao atribuir o ônus das áleas ordinárias ao contratado [Por exemplo, o Acórdão nº 2005/0066286-7 de Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, 17 de Abril de 2008 RECURSO ESPECIAL Nº 744.446 - DF (2005/0066286-7)RELATOR:MINISTRO HUMBERTO MARTINS]. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando a contratada em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram propostas coerentes com os ditames do mercado e, talvez por terem quantificado criteriosamente todos os serviços previstos no projeto, considerando-os em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente.

69. A álea administrativa corresponde aos atos da administração, não como parte da relação contratual, mas sim como ente no exercício de seu poder extroverso (nos dizeres de Marçal Justen Filho), de imperium. A tais situações se aplica a teoria do fato da administração, o que acarreta integral indenização pelo contratante, uma vez que, por ato da Administração, houve desequilíbrio na equação econômico-financeira gerando indevido ônus ao contratado, o qual não deve ser por ele suportado.

70. A álea econômica corresponde a fatos globalmente considerados, conjunturais, naturais, cuja etiologia acaba por ser desconhecida, tais como as crises econômicas, desastres naturais e oscilações de câmbio. A tais situações se aplica a teoria da imprevisão, ensejando a partilha entre o contratante e o contratado dos prejuízos decorrentes de tais fatos. São situações às quais os contraentes não hajam dado causa e que provocam profundo desequilíbrio da equação econômico-financeira, acabando por tornar extremamente onerosa a execução do contrato para uma das partes.

71. Dessa forma, as grandes variações dos quantitativos, decorrentes de erros ou omissões nos orçamentos que não pudessem ser detectados pelas licitantes, podem ser considerados como álea extraordinária, enquadrando-se na teoria da imprevisão.

(...)

75. Pelo exposto, pode se concluir que a admissibilidade da celebração de aditivos em obras contratadas pelo regime de preço global, sob o argumento de quantitativos subestimados ou omissões é situação excepcionalíssima, aplicável apenas quando não fosse possível ao licitante identificar a discrepância no quantitativo do serviço com os elementos existentes no projeto básico. (…)

(grifo nosso)

Nesse ponto convém notar que a inclusão dos riscos do empreendimento é parte obrigatória da remuneração da empresa contratada, nos termos do art. 9º do Decreto n. 7.983, de 2013, que traz a composição do BDI:

Art. 9º O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - taxa de rateio da administração central;

II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - taxa de lucro.

(grifo nosso)

Ora, a Taxa de Risco compreende os “riscos de construção”, os “riscos normais de projetos de engenharia”, bem como os “riscos de erros de projetos de engenharia”, conforme se extrai do Acórdão TCU n. 2622/2013-Plenário. Portanto, não é compreensível que a Administração venha a remunerar esses riscos e ao mesmo tempo assumir o ônus de quaisquer quantitativos subestimados por meio da celebração de aditivos, tal como seria no regime de empreitada por preço unitário. Daí a taxa de risco fixada pela Administração por ocasião da elaboração do BDI é um importante fator a ser levado em consideração no cálculo das superestimavas e subestimavas relevantes.

Além disso, a Orientação Técnica n. 04/2011 do Instituto Brasileiro de Engenharia de Custos, seguindo padrões internacionais (ICEC - International Cost Engineering Council), indica uma margem de erro de um orçamento de referência de aproximadamente 5% (cinco por cento) para um Projeto Básico quando caracterizada uma situação de utilização de empreitada por preço global, ou seja: quando todas as informações necessárias para a confecção de uma planilha orçamentária detalhada estão disponíveis. Assim, esse parâmetro pode ser utilizado pela Administração como critério médio que pode variar conforme o risco de cada etapa do projeto. Em todo caso, porém, compete exclusivamente à área técnica a definição dos respectivos percentuais de subestimavas e superestimavas relevantes.

A esse respeito, o art. 13, inciso II, do Decreto 7.983, de 2013, prescreve:

Art. 13. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos preços:

[...]

II - deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

[...]

Deve constar no processo a matriz de risco com os critérios e as regras de fixação das subestimativas e superestimativas relevantes. É a partir desses levantamentos que a área técnica deverá definir o que será considerado como mera imprecisão, a ser tolerada pelas partes, e quais o percentuais de superestimavas ou subestimavas dos itens de maior valor e relevância técnica (avaliado de acordo com a metodologia ABC) que, por erros ou omissões, devem ensejar a elevação de termos aditivos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, por certo que se observando o limite máximo de tolerância de erros de 10% do valor total do contrato, previsto no art. 13, inciso II, do Decreto n. 7.983, de 2013, em prestígio ao princípio da segurança jurídica.

A Administração deve avaliar a elaboração da matriz de risco com os critérios e as regras de fixação das subestimativas e superestimativas relevantes, considerando o disposto nos arts. 6º, XXVII, 22, 92, IX, 103, da Lei nº 14.133/2021.

Nota Jurídica Complementar 14 – Minutas padronizadas: edital, contrato e ata de registro de preços (esta última quando adotado o SRP)

Deve-se utilizar as minutas disponibilizadas pela AGU, conforme art. 19, IV, c/c art. 25, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como que as alterações realizadas nos modelos sejam destacadas visualmente e justificadas por escrito no processo (art. 19, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021).

A padronização de modelos de editais e contratos é medida de eficiência e celeridade administrativa e há muito tempo vem sendo recomendada pela AGU. Tal postulado foi registrado na quarta edição do seu Manual de Boas Práticas Consultivas, vazado no enunciado do BPC nº 06:

A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados. Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.

Nessa linha, Administração deve providenciar a DECLARAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE MODELOS AGU/MGI (Art. 29 e Art. 35 da nº 05/2017 e Enunciado BPC nº 06).

A seguir, apresentamos alguns pontos que devem ser observados quando da confecção das minutas:

1)Para os casos em que seja adotado o critério de julgamento maior desconto, convém transcrever trecho do manual "Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU", publicado pelo Tribunal de Contas da União (5ª edição, 2023, p. 168), que contém orientações importantes para serem seguidas pelo órgão licitante:

"O julgamento por maior desconto utiliza um preço de referência, que é obrigatoriamente divulgado no edital de licitação. Esse preço é obtido por meio de tabela de preços praticada no mercado ou por um orçamento previamente elaborado pela Administração.

O vencedor do certame será o licitante que oferecer o maior desconto percentual sobre esse valor. Esse desconto será mantido durante a vigência do contrato e incidirá sobre novos itens que venham a ser incluídos por meio de termos aditivos.

(...)

Quando se utiliza uma tabela de preços praticada no mercado, é recomendável, sempre que possível, adotar as tabelas fixadas por um órgão oficial. Isso evita que as tabelas estejam sujeitas a alterações por influência direta de fornecedores".

(grifo nosso)

2) nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital (art. 115, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021), aspecto a ser enfrentado pela Administração nos autos;

3) observar o disposto no art. 92, § 2º, da Lei nº 14.133, de 2021, ao estabelecer que, de acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução;

4) a minuta de contrato deverá prever, entre as obrigações da contratada, a juntada ulterior do RRT e/ou da ART e/ou do TRT, relativos aos serviços de arquitetura, engenharia ou técnica industrial, respectivamente, para fins de identificação da responsabilidade técnica pela execução contratual (Súmula TCU nº 260);

5) Na hipótese de licitação para obras e serviços por escopo (não continuados):  

a) incluir, no contrato ou em anexo do edital, cronograma físico-financeiro com a especificação completa das etapas necessária à medição, ao monitoramento e ao controle dos serviços (art. 12 do Decreto nº 7.983, de 2013).

b) na cláusula contratual de prazos, indicar expressamente os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; (art. 92, VII, Lei nº 14.133, de 2021), especialmente quando se trata de contrato por escopo, no qual o prazo de vigência deverá ser maior que o prazo de execução;

c) quando a vigência contratual extrapolar o exercício financeiro, somente será possível a contratação se o objeto contiver produto previsto nas metas do Plano Plurianual (art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021) - devendo haver a comprovação nos autos desse fato.

6) O PARECER n.00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento de que, nos contratos administrativos, “[...] não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional [...]. Com relação aos representantes da contratada também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993, e o §1º do art. 89 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado (...)", o que deve ser observado pela Administração.

7) Deve-se ter especial atenção ao Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), em razão da alteração legislativa realizada pela Lei nº 14.973, de 2024, que incluiu o Art. 6º-A na Lei n.º 10.522/2002, com o seguinte teor:

Art. 6^o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:

[...]

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

[...]

Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 6º.

(grifo nosso)

A Consultoria-Geral da União/AGU, por meio do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR, exarou o PARECER n.00063/2024/DECOR/CGU/AGU, contendo as seguintes orientações sobre a matéria, sintetizadas em sua ementa:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 6º-A DA LEI 10.522/2002 INCLUÍDO PELA LEI 14.973/2024. INSCRIÇÃO NO CADIN. FATOR IMPEDITIVO PARA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS, ACORDOS, AJUSTES OU CONTRATOS QUE ENVOLVAM DESEMBOLSO, A QUALQUER TÍTULO, DE RECURSOS PÚBLICOS, E RESPECTIVOS ADITAMENTOS.

I. O art. Art. 6º-A da Lei n.º 10.522/2002, incluído pela Lei nº 14.973, de 2024, passou a determinar que o registro no CADIN constitui fator impeditivo para a celebração de convênios, acordos e ajustes, que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

II. Esta norma entrou em vigor na data da sua publicação: 16 de setembro de 2024 (art. 50, Lei nº 14.973, de 2024)

III. Não foram previstas regras de transição e nem mesmo foi autorizado o estabelecimento de um regime de transição, a priori, pela Administração Pública.

IV. O art. 6º- A da Lei nº 10.522/2002 deve ser aplicado aos convênios, acordos, ajustes e contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, firmados a partir da data da publicação da norma.

V. Em razão da segurança jurídica e da ausência de imposição legal em contrário, a superveniência do art. 6º- A da Lei nº 10.522/2002 não impõe a revisão dos pactos já formalizados antes da sua vigência.

VI. Quanto à celebração de aditivos nos ajustes que envolvam desembolso de recurso público e que foram firmados sobre a égide da lei antiga, após a alteração da Lei do CADIN, uma vez certificada a inscrição no cadastro, caberá ao competente gestor considerar os obstáculos e as dificuldades reais naquele determinado caso diante das exigências das políticas públicas a seu cargo (art. 22 da LINDB), avaliando as alternativas para a manutenção prestação do serviço e as consequências práticas da decisão (art. 20, caput e parágrafo único, LINDB), sem se descuidar do prescrito pelo art. 6º-A da Lei 10.522/2002 incluído pela Lei nº 14.973, de 2024 (art. 147, da Lei n.º 14.133/2021);

VII. A existência de registro no Cadin constitui fator impeditivo para celebração das parcerias com as organizações da sociedade civil disciplinadas pela Lei 13.019/2014 e pelo Decreto nº 8.726/2016, que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos;

VIII. O disposto no art. 6º-A da Lei 10.522/2002 não alcança os aditamentos dos convênios e dos contratos de repasse, firmados com fulcro no Decreto nº 11.531/2023 e Portaria Conjunta MGI/MF/CGU Nº 33, DE 30 DE AGOSTO DE 202, que exclusivamente prorrogam o prazo de vigência;

XI. Recomendação, nos moldes sugeridos pela NOTA JURÍDICA n. 00002/2024/CNLCA/CGU/AGU, seq. 503, para que o "órgão consulente considere solicitar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com fundamento no art. 3º da Lei nº 10.522/2002, que avalie a necessidade de inserção, na Portaria PGFN nº 819, de 27 de julho de 2023, das questões tratadas neste processo"

Nota Jurídica Complementar 15 - Dotação orçamentária e Lei de Responsabilidade Fiscal

A celebração do contrato é condicionada à existência de disponibilidade orçamentária suficiente para cobertura da despesa, conforme previsto no art. 167, II, da Constituição, art. 16, § 1º, I da Lei Complementar nº 101/00, art. 105 da Lei nº 14.133/21 e art. 73 do Decreto-lei nº 200/67.

A declaração é de competência privativa do Ordenador de Despesas do órgão contratante, conforme disposto no art. 80, § 1°, do Decreto-lei nº 200/64, c/c art. 16, II, da Lei Complementar nº 101/00.

Ordinariamente, exige-se a disponibilidade de dotação orçamentária como requisito para abertura da fase externa da licitação, que ocorre com a publicação do edital. Nas licitações realizadas no sistema de registro de preços, contudo, o art. 17 do Decreto nº 11.462/23, exige a comprovação da disponibilidade orçamentária somente no momento de formalização do contrato ou do respectivo instrumento substitutivo.

Portanto, compete ao órgão consulente juntar aos autos a respectiva declaração de disponibilidade orçamentária, lavrada pela autoridade ordenadora de despesas, ou, caso seja proposta a utilização do sistema de registro de preços, atestar que tal documento será apresentado no momento do firmamento do contrato.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000459202598 e da chave de acesso 30a1ff3f

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