ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
GABINETE
SAS, QUADRA 03, LOTE 5/6, 12 ANDAR - AGU SEDE I FONE (61) 2026-8557 BRASÍLIA/DF 70.070-030

DESPACHO n. 00976/2018/GAB/CGU/AGU

NUP: 00593.000129/2017-41

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE GOIÁS - CJU/GO

ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS

Exma. Advogada-Geral da União,

Aprovo, nos termos do Despacho nº 79/2018/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 98/2017/DECOR/CGU/AGU (seq. 4), também acolhido pela Comissão Permanente de Licitações e Contratos Administrativos, nos termos da Cota nº 5/2018/CPLCA/CGU/AGU (seq. 8).

Cuida-se de exame jurídico acerca do adequado fundamento legal da contratação direta de “cursos abertos”, considerando o que dispõe a Orientação Normativa AGU nº 18, segundo a qual “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em  cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”.

Por meio da manifestação ora aprovada concluiu-se que, em complemento a literalidade da ON AGU nº 18, há respaldo legal para aplicação da cabeça do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, para fundamentar a contração direta de “cursos abertos”, caso reste demonstrada a inviabilidade de concorrência, nos seguintes termos:

Os cursos abertos a terceiros, constada - concretamente - a ausência de competitividade e observadas as diretrizes que constam da presente manifestação, estão submetidos ao regime da inexigibilidade, de modo que podem ser contratados com fulcro no art. 25, caput da Lei Geral de Licitações, sem prejuízo de que os autos do processo administrativo estejam fortemente instruídos e, de igual forma, sejam submetidos a fiscalização e controle ainda maiores por parte dos órgãos competentes.

Ressalte-se que é inolvidável que a Lei nº 8.666, de 1993, em seu art. 13, inciso VI, incluiu o “treinamento e aperfeiçoamento de pessoal” no rol dos “serviços técnicos profissionais especializados”; bem como que o inciso II do art. 25 da referida lei admite a contratação direta dos referenciados serviços por meio de inexigibilidade de licitação, desde que demonstrada a “natureza singular” do objeto e a “notória especialização” dos profissionais ou empresas.

Consigne-se, no entanto, que o § 1º do art. 13 da Lei nº 8.666, de 1993, foi explícito ao admitir a contratação direta por “inexigibilidade de licitação”, sem indicar expressamente o inciso II do art. 25 do referido diploma legal como fundamento específico e exclusivo. Ademais, como alternativa à contratação direta por inexigibilidade, o § 1º do art. 13 possibilitaria tão somente a adoção da modalidade concurso “com estipulação prévia de prêmio ou remuneração”.

Neste viés, eventual realização de licitação, na modalidade concurso, observado o art. 22, § 4º, e art. 52, da Lei nº 8.666, de 1993, para prestação de treinamento de pessoal da Administração implica, quase que necessariamente, a contratação dos denominados “cursos fechados”.

Como é cediço, as hipóteses de inexigibilidade de licitação são delimitadas em rol exemplificativo nos três incisos do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, assim, ao contrário do que se dá nos casos de dispensa, cujas possibilidades são taxativamente dispostas na lei, a contratação direta por inexigibilidade de licitação demanda a ausência de condições de disputa, seja por inviabilidade de definição de critério objetivo de seleção, seja por exclusividade do domínio do objeto perseguido pela Administração.

Nas contratações de “cursos abertos”, em princípio, e na esteira do que dispõe a ON AGU nº 18, deve o gestor adotar o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que reste adequadamente demonstrada a singularidade do objeto e a notória especialização dos profissionais ou da empresa a ser contratada.

Resta consolidar, no entanto, que eventual não preenchimento dos requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, não representa necessariamente óbice jurídico para a contratação direta de “curso aberto”, uma vez que ainda poderá ser aplicada a cabeça do art. 25, desde que, a despeito da ausência de singularidade do objeto ou da notória especialização, as peculiaridades que circunscrevem o caso concreto, como local e data do evento, prazo para inscrição, conteúdo programático, metodologia didática adotada, dentre outros elementos comprovados na instrução dos autos, demonstrem que há inequívoca inviabilidade de competição.

Ante o exposto, na esteira das bem lançadas razões postas nos parágrafos 26 a 31 do Parecer ora aprovado, a escorreita interpretação da ON AGU nº 18 deve ser consolidada no sentido de que a Administração, para a contratação de “cursos abertos” de treinamento e capacitação de pessoal, deve fundar eventual inexigibilidade de licitação no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que devidamente preenchidos seus pressupostos. As peculiaridades inerentes ao mercado do setor, no entanto, admitem a possibilidade jurídica de contratação direta dos denominados “cursos abertos” com arrimo na cabeça do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, ou seja, nas hipóteses em que não haja singularidade do objeto ou notória especialização, há, em tese, resguardo legal para a inexigibilidade de licitação para contratação de cursos abertos caso que reste demonstrada a inviabilidade de competição mediante fatores e elementos postos na instrução dos autos que revelem, necessariamente, a ausência de parâmetros objetivos de discrímen para seleção de potenciais interessados ou por exclusividade do domínio do objeto perseguido pela Administração.

Recomenda-se, nesses termos, que a redação da ON AGU nº 18 seja alterada para os seguintes termos:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 18, DE 1º DE ABRIL DE 2009

A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta dos Processos nº 00400.015975/2008-95 e 00593.000129/2017-41, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT OU INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS PARA MINISTRAR CURSOS FECHADOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.

O ART. 25, CAPUT, COMO FUNDAMENTO, IMPÕE A CONSTATAÇÃO DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO DE SELEÇÃO OU POR EXCLUSIVIDADE DO OBJETO PERSEGUIDO PELA ADMINISTRAÇÃO.

A MOTIVAÇÃO LEGAL COM BASE NO ART. 25, INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO CURSO.

INDEXAÇÃO: TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL. CONTRATAÇÃO. PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS. CURSOS FECHADOS OU INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.

REFERÊNCIA: Parecer nº 97/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 98/2017/DECOR/CGU/AGU​; e, Despacho nº 976/2018/GAB/CGU/AGU; art. 25, cabeça e inc. II, da Lei 8.666, de 1993.

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA

Caso aprovado, recomenda-se a restituição do feito a esta Consultoria-Geral da União a fim de que seja providenciada a ciência aos órgãos de execução desta CGU, à Procuradoria-Geral Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, à Procuradoria-Geral do Banco Central e ao Departamento de Assuntos Jurídicos Internos.

À consideração superior.

Brasília, 23 de novembro de 2018.

MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS

CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00593000129201741 e da chave de acesso 7b7d0915