ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
PARECER n. 00018/2024/CNLCA/CGU/AGU
NUP: 00688.000717/2019-98
INTERESSADOS: DECOR
ASSUNTOS: LICITAÇÕES
EMENTA: ANÁLISE JURÍDICA SOBRE A NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO DAS ORIENTAÇÕES NORMATIVAS AGU Nº 9, 46, 59, 66 E 68 EM FACE DA LEI Nº 14.133/2021.
I - A Orientação Normativa AGU nº 9 não requer atualização, pois seu conteúdo não se restringe à Lei nº 8.666/1993, sendo aplicável também sob a égide da Lei nº 14.133/2021.
II - A Orientação Normativa AGU nº 46 deve ser mantida sem necessidade de atualização, visto que as inovações trazidas pela nova legislação já foram contempladas, preservando a segurança jurídica na transição entre os regimes normativos.
III - A Orientação Normativa AGU nº 59 não requer atualização ou revogação no momento, sendo útil que continue servindo de suporte jurídico à defesa dos atos praticados pela Administração Pública durante a vigência dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, muitos dos quais ainda em vigor.
IV - A Orientação Normativa AGU nº 66 necessita de atualização para refletir a alteração da exigência formal de publicação de termos aditivos no Diário Oficial da União, conforme estabelecido na Lei nº 14.133/2021.
V - A Orientação Normativa AGU nº 68 não precisa ser atualizada ou revogada, pois os princípios nela contidos foram incorporados pela nova legislação, continuando a servir de base para contratos vigentes sob a Lei nº 8.666/1993.
Trata-se de demanda encaminhada pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos- DECOR/CGU/AGU à Câmara Nacional de Licitações e Contratos - CNLCA, destinada à análise no que se refere à atualização de conteúdo das Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União – AGU, especialmente em razão da publicação da Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (NLLCA).
Neste parecer serão examinados os eventuais impactos da Lei nº. 14.133/2021, em relação aos enunciados das Orientações Normativas AGU n. 9, 46, 59, 66, e 68.
É o relatório.
A Orientação Normativa AGU nº. 9 tem o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.
Indexação: Regularidade fiscal. Empresas prestadoras de serviços públicos. Monopólio. Continuidade do serviço público. Autorização. Comunicação.
Referência: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.
Anteriormente à sua edição, o enunciado recebeu a seguinte fundamentação pelo grupo de trabalho instituído pela Portaria n° 1.094/AGU/2008:
A Constituição Federal de 1988 estabelece, no § 3º do art. 195, que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem receber dele benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. Assim, em principio, a Administração não poderia contratar com nenhuma empresa que estivesse inadimplente com o INSS e FGTS.
Ocorre que os direitos e garantias fundamentais consagrados no art. 5º da Carta Magna são considerados essenciais para a manutenção da vida e dos direitos do cidadão, sendo atendidos pela Administração mediante a prestação dos serviços públicos.
Estes, por sua vez, devem ser ininterruptos, advindo dai o principio da continuidade do serviço público. Nas palavras de Maria Sylvia ZaneIla de Pietro "entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar".
No caso de um serviço, como o fornecimento de água, gás, energia elétrica, correios, e outros, ser prestado sob regime de monopólio, e a prestadora estiver em débito para com o INSS e FGTS, não pode a Administração deixar de contratá-la devido a esta situação irregular, vez que, nestes casos, impõe-se um interesse público maior, qual seja, a continuidade da prestação do serviço público dependente dos serviços objeto de monopólio.
No confronto entre dois valores constitucionais, deve prevalecer o que melhor atende o interesse público.
Esta é a linha de entendimento do Tribunal de Contas da União, esposada na Decisão 431/1997- Plenário, de seguinte teor:
2. responder ao responsável que as empresas estatais prestadoras de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas;
3. informar, ainda, ao consulente que, diante da hipótese acima, a administração deve exigir da contratada a regularização de sua situação, informando, inclusive, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos;
Esse mesmo entendimento foi estendido, por analogia, às empresas privadas concessionárias de serviço público essencial sob o regime de monopólio, por meio do Acórdão 1105/2006-Plenário.
Entretanto, não esta dispensados, na situação ora ementados, de caráter excepcional, os requisitos impostos pela Corte de Contas relativos à autorização do dirigente maior do órgão, acompanhada das devidas justificativas sobre a essencialidade dos serviços prestados e, ainda, a necessidade de se comunicar, o fato aos credores e à respectiva agência reguladora.
Conforme se observa, trata-se de questão que, embora diga respeito a matéria de contratações públicas, encontra sua origem em comando normativo constitucional, isto é, o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
Nesse contexto, convém registrar que o parâmetro constitucional invocado jamais foi modificado pelo constituinte derivado.
No plano infraconstitucional, o art. 91, § 4º, da Lei nº. 14.133/2021 manteve a exigência de que “antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.
Nessa seara, a jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal reputa válida a condição imposta pela lei (v.g., RMS 38455, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 3.3.2022; ARE 1120847, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 19.04.2018).
Contudo, o pano de fundo da questão reside no afastamento da exigência legal para empresas prestadoras de serviço público em regime de monopólio. Nesse ponto, a nova lei não trouxe exceção específica, mas, outro dispositivo legal foi criado a partir do raciocínio que fundamentou a edição da Orientação Normativa AGU nº 9. Trata-se do art. 109 da Lei nº. 14.133/2021, cuja redação é a seguinte:
Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.
A norma acima transcrita leva em conta o fato que alguns serviços públicos são prestados sob a forma de monopólio, seja por razões de eficiência na produção, distribuição ou por limitações naturais do mercado.
Serviços públicos prestados em regime de monopólio ostentam o signo da inevitabilidade. Quando essenciais às necessidades administrativas, a interrupção ou o impedimento de sua oferta pode acarretar prejuízos manifestos ao bem-estar comunitário e comprometer gravemente a habilidade do Estado em desempenhar suas missões institucionais.
Diante dessa constatação e da literalidade do disposto no art. 91, § 4º, da Lei nº. 14.133/2021, a ponderação de interesses em jogo e a racionalidade econômica indicam que a continuidade do serviço deve assumir precedência sobre à rigidez fiscal.
Do ponto de vista jurídico, a leitura feita pelos colegas do grupo de trabalho instituído pela Portaria n° 1.094/AGU/2008, posteriormente consubstanciada na mens legis do art. 109 da Lei nº. 14.133/2021, encontra fundamento jurídico em estudos renomados como o de Richard A. Posner, em sua obra “Economic Analysis of Law”, na qual ele argumenta que as normas jurídicas devem ser analisadas sob a perspectiva de suas consequências econômicas e da promoção da eficiência econômica (POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 4. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1992, p. 529-530). Segundo essa forma de pensar, uma posição jurídica deve ser avaliada com base em sua capacidade de alocar recursos de maneira eficiente, promovendo o bem-estar coletivo, ao passo que a rigidez normativa pode, em determinadas circunstâncias, contrariar aquela diretriz e impedir a prestação de serviços públicos essenciais.
À evidência, a inevitabilidade de contratar com empresas que detêm o monopólio de determinados serviços públicos deve prevalecer, haja vista que a interrupção ou não execução de um serviço estatal em prol da rigidez fiscal poderia resultar em prejuízos significativos ao bem-estar social e econômico, além de comprometer competências críticas do Estado.
Em contrapeso à flexibilização normativa, o permissivo veio acompanhado de duas condicionantes cujo embasamento derivou de orientações do Tribunal de Contas da União:
Entendo que essas condicionantes devem ser mantidas, haja vista a necessidade de alinhar incentivos para o afastamento da literalidade do art. 91, § 4º, da Lei nº. 14.133/2021.
Por um lado, a autorização prévia da autoridade contratante assegura a transparência e a responsabilidade na tomada de decisão. Dita condicionante alinha os incentivos dos tomadores de decisão com o interesse público, assegurando que a decisão de dispensar a regularidade fiscal seja tomada somente quando os benefícios sociais e econômicos justificarem os riscos.
Na mesma esteira, a comunicação imediata da situação de irregularidade ao agente arrecadador e à agência reguladora competente é essencial para mitigar os custos de transação relacionados à incerteza e ao risco. Ao fazer isso, o órgão contratante promove transparência e responsabilidade, permitindo que as agências reguladoras e os agentes arrecadadores tomem medidas proativas para resolver a situação. Isso não apenas facilita a busca por uma solução que concilie a continuidade do serviço público com a regularização fiscal, mas também incentiva a empresa contratada a resolver sua situação de irregularidade, alinhando seus incentivos com os da eficiência econômica e da conformidade legal.
À luz dessas considerações, conclui-se que a flexibilização normativa encampada pela Orientação Normativa AGU nº. 9, longe de representar uma mitigação da legalidade administrativa, é uma manifestação do princípio constitucional da eficiência. Isso se deve ao equilíbrio ponderado entre a manutenção da continuidade dos serviços públicos e a necessidade de endereçar irregularidades fiscais. Tais irregularidades, embora demandem correção, não devem constituir barreiras insuperáveis que impeçam a realização das funções do Estado.
Diante do exposto, entendo que não há necessidade de edição de uma nova orientação normativa, uma vez que o seu comando não se restringe à Lei n. 8.666/1993, devendo ser preservado o conteúdo do enunciado.
A Orientação Normativa AGU nº. 46 tem o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.010069/2012-81, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
Somente é obrigatória a manifestação jurídica nas contratações de pequeno valor com fundamento no art. 24, I ou II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, quando houver minuta de contrato não padronizada ou haja, o administrador, suscitado dúvida jurídica sobre tal contratação. aplica-se o mesmo entendimento às contratações fundadas no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que seus valores subsumam-se aos limites previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº. 8.666/1993 determinava que as minutas dos editais de licitação e dos contratos deveriam ser submetidas a um exame prévio e receber aprovação pela assessoria jurídica da Administração.
Por sua vez, o art. 62, § 4º, da Lei nº. 8.666/1993 estipulava que o termo de contrato poderia ser dispensado nos casos em que o valor da contratação não excedesse o limite estabelecido para a modalidade de convite. Além disso, essa dispensa também se aplicava a situações em que, mesmo ultrapassando tal limite, o contrato envolvia a compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, sem gerar obrigações futuras.
Com base naquelas disposições, os órgãos de assessoramento jurídico geralmente interpretavam que a exigência de emitir parecer jurídico prévio também se aplicava aos casos de dispensa de licitação em razão do valor, previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº. 8.666/1993.
Entretanto, no final de 2013, a Consultoria-Geral da União passou a defender que uma interpretação literal do parágrafo único do artigo 38 poderia infringir princípios como razoabilidade, proporcionalidade, economicidade e finalidade, quando não houvesse uma minuta contratual a ser avaliada. A justificativa era de que, na ausência de um contrato para análise, o parecer jurídico se limitaria à verificação dos valores envolvidos, sem contribuir significativamente para o mérito do processo.
O entendimento consubstanciado na Orientação Normativa nº. 46/2014 foi incorporado ao substitutivo do Projeto de Lei do Senado nº. 559/2013, no ano de 2015, e deu origem a dispositivo que dispensava o parecer jurídico nas contratações de baixo valor, baixa complexidade, entrega imediata do bem ou que utilizassem minutas de editais e instrumentos de contrato previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. Ao final do processo legislativo, o entendimento restou normatizado no art. 53, § 5º, da Lei nº. 14.133/2021:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
(...)
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
Como se vê, a análise da Orientação Normativa AGU nº 46 demonstra que a sua racionalidade foi efetivamente absorvida pela nova legislação, que regulou de forma mais detalhada as hipóteses em que o parecer jurídico não se faz necessário. O art. 53, § 5º, dessa lei consolidou o entendimento de que não há necessidade de parecer jurídico em contratações de baixo valor, baixa complexidade, com entrega imediata do bem ou nas quais se utilizem minutas previamente padronizadas.
Apesar da incorporação desse entendimento na nova legislação, a Orientação Normativa nº 46 continua relevante, principalmente no que tange aos contratos ainda regidos pela Lei nº 8.666/1993. Como muitos contratos anteriores à Lei nº 14.133/2021 permanecem vigentes, a orientação ainda serve como base interpretativa para a defesa dos atos praticados sob a égide da legislação anterior. Isso é particularmente importante, considerando que o regime de transição permite que contratos firmados antes da nova lei continuem a ser regidos pela legislação anterior até o seu término, conforme estipulado pelo art. 191 da Lei nº 14.133/2021.
Nesse sentido, não se vislumbra a necessidade de atualização ou revogação da Orientação Normativa AGU nº 46, pois ela mantém a sua utilidade prática para a administração pública na defesa de contratos em vigor que seguem a Lei nº 8.666/1993. Além disso, a não revogação evita a criação de uma lacuna jurídica nos processos de análise dessas contratações, assegurando a continuidade e a coerência nas interpretações dadas às normas de contratações públicas.
Concluindo, a Orientação Normativa AGU nº 46 deve ser mantida em vigor, sem necessidade de atualização, pois a nova legislação já contemplou as inovações nela presentes, ao mesmo tempo em que a manutenção de sua vigência continua a prestar suporte legal às contratações sob o regime anterior, garantindo a segurança jurídica na transição entre os dois regimes normativos.
A Orientação Normativa AGU nº. 59 tem o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
Acordo entre acionistas, que confira o controle societário de determinada empresa a sociedades de economia mista e empresas públicas, não é suficiente para a legalidade da contratação direta de que cuida o art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666, de 1993; e o art. 29, inciso XI, da Lei nº 13.303, de 2016; que demanda efetivo controle acionário da pessoa jurídica a ser contratada por parte da entidade contratante.
Referência: Parecer nº 16/2018/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU; Art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666, de 1993; e art. 29, inciso XI, da Lei nº 13.303, de 2016.
A Orientação Normativa AGU nº 59 trata da legalidade da contratação direta por empresas públicas e sociedades de economia mista com base no controle acionário. Ela esclarece que um simples acordo entre acionistas, ainda que confira controle societário, não é suficiente para autorizar a contratação direta prevista no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 29, inciso XI, da Lei nº 13.303/2016. Eis a literalidade desses dispositivos:
Lei nº 8.666/1993:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Lei nº 13.303/2016:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
(...)
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
A Lei nº 14.133/2021 não manteve essa hipótese de dispensa de licitação.
Nada obstante, entendo que não há necessidade de atualização ou revogação da Orientação Normativa AGU nº 59, haja vista que ela ainda pode continuar para que continue servindo de suporte jurídico à defesa dos atos praticados pela Administração Pública durante a vigência dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, muitos dos quais ainda em vigor.
A Orientação Normativa AGU nº. 66 tem o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
Há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente, desde que observadas as seguintes premissas:
a) seja certificada a regularidade fiscal e trabalhista da empresa matriz e da filial da pessoa jurídica;
b) haja motivada avaliação técnica a respeito da repercussão tributária da medida no âmbito do contrato administrativo, de maneira que: b.1) não seja admitido que a administração pública suporte prejuízo nem qualquer ônus financeiro adicional; b.2) seja assegurada a redução equitativa do valor do contrato administrativo caso certificado que a alteração importa diminuição dos custos dispostos na proposta da empresa contratada; e
c) a alteração no contrato se formalize mediante termo aditivo, cujo extrato deve ser publicado no diário oficial da união.
Referência: Parecer nº 14/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU.
A origem da Orientação Normativa AGU nº. 66 remonta a proposição desta Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, tendo seu mérito sido apreciado pelo PARECER n. 00092/2019/DECOR/CGU/AGU.
Na ocasião, o principal argumento utilizado para sustentar o raciocínio contido na aludida orientação normativa foi o de que matriz e filial são estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, sem personalidade jurídica própria. Assim, quem participa e celebra o contrato com a Administração é a pessoa jurídica, e não seus estabelecimentos individualmente.
O PARECER n. 00092/2019/DECOR/CGU/AGU se valeu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que admite essa prática, desde que haja a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista tanto da matriz quanto da filial. Além disso, foi esclarecido que a execução por filial não caracteriza subcontratação ilícita, pois essa ocorre apenas entre entidades juridicamente distintas, o que não é o caso quando se trata de matriz e filial de uma mesma empresa.
Outro ponto relevante é a necessidade de avaliação da repercussão tributária da alteração contratual para garantir que a Administração Pública não sofra prejuízos ou tenha ônus financeiro adicional. Caso a mudança resulte em redução de custos, o contrato deve ser ajustado proporcionalmente.
Por fim, constou do texto da ON que para formalizar essa alteração, seria imprescindível que se celebrasse um termo aditivo, cujo extrato deveria ser publicado no Diário Oficial da União, assegurando a transparência e a possibilidade de fiscalização.
No mérito, a Orientação Normativa AGU nº 66 trata da execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação, estabelecendo premissas que envolvem a regularidade fiscal e trabalhista, avaliação técnica das repercussões tributárias e a formalização de termo aditivo para ajustar os termos do contrato. Esses requisitos são voltados à proteção do interesse público e à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, princípios gerais que permanecem válidos e essenciais, independentemente da nova legislação de licitações.
Sob esse aspecto, a Lei nº 14.133/2021, apesar de trazer um novo regime jurídico para licitações, não altera os princípios ou exigências técnicas que justificam a orientação, uma vez que a execução do contrato por filiais ou unidades de uma mesma pessoa jurídica envolve aspectos de gestão contratual e não aspectos diretamente relacionados ao processo licitatório em si. Além disso, a ON nº 66 não se limita ao texto da Lei nº 8.666/93, sendo sustentada por pareceres técnicos e jurídicos da Consultoria-Geral da União, com fundamentos que transcendem a mera interpretação do regime licitatório anterior.
Ocorre que a Lei nº 14.133/2021 a Lei nº 14.133/2021 alterou algumas exigências formais em relação à publicação de atos administrativos e contratuais, não mais exigindo a publicação de termos aditivos no Diário Oficial da União, conforme era obrigatório na Lei nº 8.666/1993.
Com isso, sugiro que a Orientação Normativa AGU nº 66 seja atualizada para refletir essa mudança, mas, mantendo a obrigatoriedade de formalização das alterações contratuais, nos seguintes termos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº XX, DE XXXXX DE XXXX DE XXXX
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 66, DE 29 DE MAIO DE 2020, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Enunciado: Há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente, desde que observadas as seguintes premissas:
a) Seja certificada a regularidade fiscal e trabalhista da matriz e da filial da pessoa jurídica;
b) Haja avaliação técnica motivada a respeito da repercussão tributária da alteração no âmbito do contrato administrativo, garantindo que:
b.1) Não seja admitido que a administração pública suporte prejuízo ou qualquer ônus financeiro adicional;
b.2) Seja assegurada a redução proporcional do valor do contrato, caso a alteração implique diminuição dos custos previstos na proposta da empresa contratada;
c) A alteração no contrato seja formalizada mediante termo aditivo.
Referência legislativa: Art. 60, caput, da Lei nº 8.666, de 1993; e art. 132 da Lei nº 14.133, de 2021.
Fonte: Parecer nº 14/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer n. 00018/2024/CNLCA/CGU/AGU.
A Orientação Normativa AGU nº. 68 tem o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I) A compra ou locação de imóvel deve necessariamente ser precedida de consulta sobre a existência de imóvel público disponível;
II) Inexistindo imóvel público que atenda aos requisitos necessários para a instalação do órgão ou entidade, é recomendável a promoção de chamamento público para fins de prospecção do mercado imobiliário;
III) Caso somente um imóvel atenda às necessidades da administração, será constatada a inviabilidade de competição, o que permitirá a contração direta por inexigibilidade com fundamento no art. 25, caput, da lei n.º 8.666/93; e
IV) O art. 24, inciso X, da lei nº 8.666, de 1993, pode ser aplicado nos casos em que haja mais de um imóvel apto à contratação, desde que:
a) o imóvel se preste para atendimento das finalidades precípuas da administração;
b) as instalações e localização do imóvel sejam determinantes para sua escolha; e
c) o preço seja compatível com os valores de mercado, conforme prévia avaliação.
Referência: Parecer nº 92/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU; Art. 24, inciso X, e art. 26, da Lei nº 8.666, de 1993.
A origem da Orientação Normativa AGU nº. 68 também remonta a proposição desta Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, tendo seu mérito sido apreciado pelo PARECER n. 00092/2019/DECOR/CGU/AGU.
Naquela manifestação, o parecer fundamentou a Orientação Normativa AGU nº 68 com base na jurisprudência e na interpretação sistemática das disposições da Lei nº 8.666/1993. Seu objetivo foi o de uniformizar o entendimento jurídico sobre a compra ou locação de imóveis pela Administração Pública, tendo feito grande uso de regramentos infralegais, como o Decreto-Lei nº 9.760/46 e o Decreto nº 3.725/2001
No que concerne a cada um dos comandos contidos na Orientação Normativa AGU nº. 68, tem-se primeiramente a exigência de que a compra ou locação de imóvel deve necessariamente ser precedida de consulta sobre a existência de imóvel público disponível, antes de se recorrer ao mercado privado. Tal determinação decorre de comandos legais expressos, como o art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760/46, o art. 11 do Decreto nº 3.725/2001 e o art. 4º, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.184/71, que impõem a consulta à Secretaria do Patrimônio da União (SPU) para verificar a disponibilidade de imóveis públicos aptos a atender às necessidades da Administração.
Essa exigência tinha o objetivo de garantir o uso eficiente dos bens públicos e evitar gastos desnecessários com a locação ou aquisição de imóveis no mercado privado, caso haja imóveis públicos disponíveis.
Por conseguinte, a Orientação Normativa AGU nº. 68 assentou que, inexistindo imóvel público que atendesse aos requisitos necessários para a instalação do órgão ou entidade, seria recomendável a promoção de chamamento público para fins de prospecção do mercado imobiliário. Nesse quesito, note-se, a orientação normativa enfatiza que o chamamento público é um procedimento recomendado, pois está alinhado aos princípios constitucionais da publicidade, impessoalidade, eficiência e economicidade.
Na sequência, caso somente um imóvel atendesse às necessidades da Administração, seria constatada a inviabilidade de competição, o que viabilizaria a contratação direta por inexigibilidade com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93
De outro modo, a orientação normativa afirmava que o art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666, de 1993, poderia ser aplicado nos casos em que houvesse mais de um imóvel apto à contratação, desde que: a) o imóvel se preste para atendimento das finalidades precípuas da administração; b) as instalações e localização do imóvel sejam determinantes para sua escolha; e c) o preço seja compatível com os valores de mercado, conforme prévia avaliação.
Em suma, o parecer que fundamentou a Orientação Normativa AGU nº. 68 esclareceu que a pluralidade de imóveis não impedia a contratação direta, desde que os requisitos legais sejam estritamente observados. Diferentemente da inexigibilidade, que se aplicaria quando houve um único imóvel, a dispensa de licitação ocorreria quando houvesse mais de uma opção, mas os requisitos legais justificassem a escolha direta, sem a necessidade de competição formal.
Toda essa lógica e regramento inspirou o legislador da Lei nº 14.133/2021 a disciplinar as providências a serem adotadas pela Administração Pública antes de efetivar eventual locação ou aquisição de imóvel.
Quanto à forma, o legislador infraconstitucional foi expresso ao afirmar que a regra é a licitação (art. 51), ao passo que a antiga hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 não foi reproduzida pela nova lei. Já quanto à situação que pode resultar em inexigibilidade, ela teve seu rito minudenciado no art. 74, inciso V e § 5º da Lei nº 14.133/2021 de forma bastante aproximada às prescrições da Orientação Normativa AGU nº. 68:
Art. 51. Ressalvado o disposto no inciso V do caput do art. 74 desta Lei, a locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários.
(...)
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
(...)
§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:
I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;
II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
Diante disso, verifica-se que a lógica e o regramento contidos na Orientação Normativa AGU nº 68 influenciaram diretamente o legislador da Lei nº 14.133/2021, que disciplinou, de forma detalhada, as providências a serem adotadas pela Administração Pública antes da locação ou aquisição de imóveis.
O novo regime legal prevê requisitos para contratações fundadas na inexigibilidade, como a avaliação prévia do imóvel, a certificação da inexistência de imóveis públicos disponíveis e a justificativa da singularidade do imóvel, requisitos que se assemelham ao que já era previsto na Orientação Normativa AGU nº 68.
Dessa forma, entendo que não há necessidade de atualização da Orientação Normativa AGU nº 68, uma vez que a nova legislação encampou a mesma racionalidade que fundamenta a orientação. Além disso, não é necessário revogá-la, para que continue servindo de suporte jurídico à defesa dos atos praticados pela Administração Pública durante a vigência dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, muitos dos quais ainda em vigor..
Após a análise dos impactos da Lei nº 14.133/2021 sobre as Orientações Normativas AGU nº 9, 46, 59, 66 e 68, concluo o seguinte:
Por conseguinte, recomendo a atualização da Orientação Normativa AGU 66, nos seguintes termos:
PORTARIA AGU Nº XXXX, DE XX DE XXXX DE XXXX
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 66, DE 29 DE MAIO DE 2020, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Enunciado: Há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente, desde que observadas as seguintes premissas:
a) Seja certificada a regularidade fiscal e trabalhista da matriz e da filial da pessoa jurídica;
b) Haja avaliação técnica motivada a respeito da repercussão tributária da alteração no âmbito do contrato administrativo, garantindo que:
b.1) Não seja admitido que a administração pública suporte prejuízo ou qualquer ônus financeiro adicional;
b.2) Seja assegurada a redução proporcional do valor do contrato, caso a alteração implique diminuição dos custos previstos na proposta da empresa contratada;
c) A alteração no contrato seja formalizada mediante termo aditivo.
Referência legislativa: Art. 60, caput, da Lei nº 8.666, de 1993; e art. 132 da Lei nº 14.133, de 2021.
Fonte: Parecer nº 14/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer n. 00019/2023/CNLCA/CGU/AGU.
Este é o parecer que, neste momento, submeto à consideração dos membros da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos - CNLCA/CGU/AGU, para que, se aprovado, seja encaminhado à Senhora Diretora do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU/AGU, para adoção das providências que julgar cabíveis.
Brasília, na data da assinatura.
Diego Franco de Araújo Jurubeba
Procurador Federal - Relator
Ana Lídia Soares Vasconcelos
Procuradora da Fazenda Nacional
Camila Lorena Lordelo Santana Medrado
Advogada da União
Fabrício Lopes Oliveira
Procurador Federal
Fernando Ferreira Baltar Neto
Advogado da União
Flávio Garcia Cabral
Procurador da Fazenda Nacional
Liana Antero de Melo
Advogada da União
Michelle Marry Marques da Silva
Advogada da União - Coordenadora
Rafael Schaefer Comparin
Advogado da União
Taís Teodoro Rodrigues
Advogada da União
Thyago de Pieri Bertoldi
Advogado da União
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