ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
DIRETORIA DE AQUISIÇÕES
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
DIRETORIA DE AQUISIÇÕES
PARECER n. XXXXX/XXXX/DIAQ/SCGP/CGU/AGU
NUP: 00688.001743/2024-09
INTERESSADOS: DIRETORIA DE AQUISIÇÕES - DIAQ
ASSUNTOS: MANIFESTAÇÃO CONSULTIVA MÍNIMA - PREGÃO ELETRÔNICO COM OU SEM REGISTRO DE PREÇOS
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PREGÃO ELETRÔNICO (COM REGISTRO DE PREÇOS). AQUISIÇÃO DE (descrever objeto).
I – Procedimento licitatório na modalidade pregão nacional, em formato eletrônico, para escolha da proposta mais vantajosa para eventual aquisição de bens comuns, (por meio do Sistema de Registro de Preços), conforme condições e especificações contidas no edital e em seus anexos.
II - Legislação aplicável: Lei nº 14.133/2021; Decreto nº 10.818/2021; Decreto nº 11.462/2023; Decreto nº 10.947/2022; Decreto nº 11.246/2022; Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021; Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022; Instrução Normativa SEGES nº 58/2022; Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022; Portaria ME Nº 7.828/2022; e Portaria SEGES/ME nº 8.678/2021.
III - O orçamento estimado da contratação: R$ (descrever valor ou indicar tratar-se de orçamento sigiloso);
IV - Análise jurídica do procedimento e das minutas. Ressalvas e/ou recomendações;
V - Resguardado o poder discricionário do gestor público quanto à oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo, entende-se pelo prosseguimento do feito, desde que observadas as recomendações constantes neste opinativo.
Trata-se de processo administrativo que tem por finalidade a eventual aquisição de (descrever objeto) para (descrever unidade licitante), mediante licitação pública, na modalidade de Pregão em sua forma eletrônica, (por meio do Sistema de Registro de Preços), conforme justificativa e especificações constantes do Edital e seus anexos.
O processo foi enviado pelo sistema Super SAPIENS e distribuído para análise e emissão de parecer, nos termos do caput e §§ 1º e 4º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos termos do art. 11, inc. VI, alínea "a", da Lei Complementar nº 73, de 1993, encontrando-se instruído com os seguintes documentos, no que interessa à presente análise:
É o breve relatório.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o art. 53, incisos I e II, da Lei nº 14.133, de 2021. A análise jurídica não abrange os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade.
Os elementos indispensáveis à contratação e aqueles considerados relevantes pela AGU serão apreciados juridicamente com exposição dos pressupostos de fato, pressupostos de direito específicos e pressupostos de direito gerais.
Os pressupostos de fato serão expostos ao longo da manifestação com a indicação dos documentos (sequenciais/folhas) apresentados no processo administrativo, enquanto os pressupostos de direito específicos da contratação serão expostos durante o próprio parecer, em tópico específico, no caso de não atendimento dos requisitos normativos da contratação.
Já os denominados pressupostos de direito gerais - que representam os entendimentos consolidados da Consultoria-Geral da União sobre questões jurídicas transversais envolvendo contratações - estão expostos após a assinatura do advogado, por meio de Notas Jurídicas Complementares (Anexos), e integram em sua completude a presente manifestação.
A opinião manifestada pelo advogado sobre o atendimento dos requisitos legais em todos os itens do parecer restringe-se aos aspectos jurídicos e não abrange o mérito e as propriedades técnicas da contratação, podendo ser objeto de discordância caso haja motivação do gestor nos autos (art. 50, inciso VII da Lei n. 9.784, de 1999).
A Consultoria-Geral da União da AGU desenvolveu o sistema Ger@AGU para criar editais de forma padronizada, economizando tempo e esforço, reduzindo possibilidade de falhas e garantindo conformidade com as normas vigentes. A ferramenta abrange editais de pregão e concorrência, permitindo a seleção de critérios de julgamento, modo de disputa, e outros parâmetros, gerando um edital pronto para publicação.
A ferramenta está disponível em: [https://cgu.agu.gov.br/edital/](https://cgu.agu.gov.br/edital/). Um vídeo tutorial está disponível em: [https://www.youtube.com/watch?v=yQ459Jp-fwQ](https://www.youtube.com/watch?v=yQ459Jp-fwQ).
É importante que os órgãos assessorados adotem a ferramenta para agilizar a confecção e a análise jurídica dos editais.
Após uma análise detida dos autos, verifica-se que os atos instrutórios abaixo relacionados se apresentam de acordo com as exigências do ordenamento jurídico, não sendo necessária a respectiva abordagem crítica ou analítica no transcorrer do presente parecer:
...
...
...
...
Assim, a manifestação jurídica discorrerá apenas sobre os pontos do procedimento licitatório que necessitam de esclarecimentos, orientações adicionais relevantes, bem como de correções/ajustes de acordo com as prescrições da legislação de regência e da jurisprudência dominante, conforme preconiza o Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 28.
A Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de licitações e contratos. Dentre essas ferramentas, tem-se as iniciativas da Advocacia-Geral da União - AGU como confecção das listas de verificação de documentos, dos modelos de minutas de Editais, de Termos de Referência, de Contratos padronizados, entre outros modelos.
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente: a) se houve utilização de modelos padronizados; b) qual o modelo foi adotado; e c) quais foram as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo, com suas respectivas justificativas. Além disso, deve-se se juntar aos autos as listas de verificação documental (check lists) da AGU atualizadas, apontando as informações requeridas no documento.
No caso, verifica-se que o órgão consulente utilizou os modelos padronizados de Termo de Referência, Edital, Ata de Registro de Preços, Contrato e Checklists. No entanto, não há nos autos manifestação técnica com as justificativas a respeito das alterações que foram feitas nas minutas, o que deve ser saneado.
Cumpre recomendar ainda que o órgão demandante:
a) providencie manifestação técnica a respeito da regularidade da formação do processo, visto que a partir das informações prestadas nos autos (data de confecção e de assinatura dos documentos) não é possível verificar a regular instrução processual;
b) providencie a assinatura dos responsáveis pelos documentos juntados aos autos, visto que há diversos documentos sem assinatura correspondente; e
c) complemente a Lista de Verificação, visto que não consta a identificação do local do processo em que foi atendida a exigência, sendo de pouca utilidade o simples preenchimento de SIM ou NÃO sem indicação da folha ou sequencial.
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193/2019 estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e define competências para novos contratos de aquisição. A Portaria ME nº 7.828/2022, por sua vez, complementa o Decreto, com ênfase nos artigos 2º e 3º, trazendo alguns exemplos das atividades de custeio.
Nesse contexto, cabe ao órgão demandante certificar a natureza da atividade a ser contratada, constando se ela constitui ou não uma atividade de custeio. Caso positivo, é necessário verificar a existência de normas complementares ao Decreto nº 10.193/2019 no âmbito do respectivo órgão, bem como providenciar a autorização da autoridade máxima ou da autoridade delegada para a celebração do futuro contrato.
No caso concreto, não consta nos autos declaração de que a despesa constitui atividade de custeio, o que deve ser saneado. Além disso, ainda não consta nos autos a autorização da autoridade competente de que trata o Decreto nº 10.193, de 2019.
Sendo assim, mister recomendar que seja providenciada a autorização de que trata o art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019, até antes da assinatura do contrato, devendo observar as regras de delegação de competência existentes no âmbito do (nome do órgão).
O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e do art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.
Trata-se de instrumento obrigatório para o início de todo processo de contratação e deverá conter:
No caso concreto, depreende-se que o DFD juntado aos autos no sequencial/folhas XXX não atende os pressupostos acima, o que deve ser saneado ou então justificado pelo assessorado com a correção subsequente por meio do ETP e /ou TR.
A Lei nº 14.133, de 2021, em seu art. 18, estabelece que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando à definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, à seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.
Com efeito, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características e requisitos tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos e objetivos eleitos para a melhor consecução do interesse público. Tal presunção decorre do fato que este órgão jurídico não tem competência para se imiscuir no assunto, dada a sua natureza técnica.
No entanto, no caso concreto, verificando a necessidade de aprimoramento e/ou refazimento dos referidos artefatos, passa-se a discorrer sobre os principais elementos do planejamento, apontando algumas recomendações para além das trazidas no Anexo II deste pronunciamento.
O art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução dessa Lei.
Ressalta-se que, com fulcro no princípio da segregação de funções, com previsão na Lei nº 14.133, de 2021, e no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador vedou a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Vale destacar que o artigo 29 do referido Decreto possibilitou expressamente a edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos.
Desse modo, para além da observância aos dispositivos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.246, de 2022, deve a Administração cuidar para que as normas internas sejam observadas na tramitação processual. Nesse passo, compete a cada agente público observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
a) Equipe de Planejamento
No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: Estudo Técnico Preliminar, Análise de Riscos, Planilha e análise técnica dos preços pesquisados, Termo de Referência, minuta de Edital e anexos.
Com efeito, faz-se necessário que a autoridade competente respeite os requisitos legais para escolha desses agentes públicos, dentre os quais se destaca a necessidade de que eles tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada (art. 7º, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021, Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022).
Nos termos das referidas instruções normativas, o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação.
Dessarte, o órgão demandante deve, observando a existência de regramentos específicos do órgão ou entidade, juntar aos autos o documento de designação formal, prévia e específica dos agentes públicos que participarão da fase de planejamento do processo licitatório, com a comprovação da ciência de suas designações e de que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.
Importante destacar, ainda, que é possível que os papéis dos servidores da área técnica e requisitante sejam exercidos pelo mesmo agente público ou unidade, desde que, no exercício dessas atribuições, o agente detenha conhecimento técnico-operacional sobre o objeto demandado, conforme se depreende da inteligência do § 1º do art. 3º da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022, e § 1º do art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.
No caso concreto, não se constatou a juntada de Portaria designando agentes da administração para comporem a Equipe de Planejamento para a aquisição de XXX para a Unidade XXX, o que deve ser saneado.
b) Pregoeiro e Equipe de Apoio
Em relação à fase externa da licitação, destaca-se que, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021, a licitação deverá ser conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado Pregoeiro.
Vale destacar que o órgão demandante deverá observar o Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022, que dispõe sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação, que poderão ser constituídas em licitações que envolvam bens ou serviços especiais.
Não há óbices que haja uma designação permanente e geral dos agentes que funcionarão como pregoeiros do órgão no início do exercício, mas, em razão do princípio da segregação de funções, vale assinalar que os Pregoeiros não podem ser os mesmos agentes públicos que participaram da fase interna da licitação, ou seja, não podem ser os mesmos integrantes da Equipe de Planejamento da Contratação.
No caso concreto, não se constatou a juntada de ato designando o(s) agente(s) da administração que poderão funcionar como pregoeiro na presente demanda, o que deve ser saneado.
c) Gestores e Fiscais de contratos
Na fase de execução do contrato, destacam-se os agentes denominados Gestores e Fiscais de contratos, que são os representantes da administração designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10, todos do Decreto nº 11.246, de 2022.
Para o exercício da função, o Gestor e os Fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.
Destaca-se, ainda, que para as designações do Gestor e Fiscal de Contratos também deve ser observada a vedação do mesmo agente público para atuação simultânea em mais de uma função. Em casos excepcionais e devidamente justificados, contudo, é possível que eventualmente os Gestores e Fiscais de contratos sejam os mesmos agentes que integraram a Equipe de Planejamento.
Desta feita, recomenda-se que o órgão demandante providencie designação dos Fiscais e Gestores do contrato até o momento em que este seja firmado, observando as regras acima apontadas.
O Estudo Técnico Preliminar (ETP), conforme conceituação do inciso XX do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, consiste no documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.
O ETP deve ser elaborado de forma digital (art. 4º da IN SEGES/ME nº 58, de 2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947, de 2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.
Conforme previsão trazida pelo §1º do art. 18 da Lei n. 14.133, de 2021, o estudo técnico preliminar deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
No caso concreto, verifica-se que o Estudo Técnico Preliminar foi elaborado à luz dos pressupostos acima e das orientações jurídicas feitas no Anexo III deste parecer.
Nada obstante, as seguintes providências complementares precisam ser feitas no presente caso pelo Assessorado:
a) ....;
b) ...;
c) ....
O Termo de Referência (TR), elaborado com base no ETP, deve contemplar as exigências do ar. 6º, inc. XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022, e, em se tratando de compras, deve conter também as informações do §1º do art. 40 do mesmo diploma legal. Ademais, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, que regulamenta a elaboração do referido documento, estabelece o conteúdo necessário (art. 9º), devendo, a Administração, cuidar para que as exigências dos dispositivos referidos sejam atendidas no caso concreto.
Em síntese, o TR deve conter:
O TR deve ser elaborado no formato digital (art. 4º da Instrução Normativa nº 81, de 2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947, de 2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.
No caso concreto, verifica-se que foi utilizado o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, contendo os elementos indispensáveis na forma padronizada. Para além disso, observa-se que o Assessorado atentou-se às orientações jurídicas trazidas pelo Anexo IV deste parecer. Ressalta-se que o órgão assessorado deve manter a numeração original das cláusulas principais, limitando-se a riscar as disposições inaplicáveis e, caso opte por eventuais inserções de novas disposições, prefira realizá-las mediante subcláusulas, sem alteração da numeração principal.
Nada obstante, entende-se pertinente apontar algumas considerações e recomendações para o aprimoramento do documento, as quais deverão ser avaliadas e aplicadas ao caso concreto.
Destaca-se, dentre as recomendações, a necessidade de que o órgão demandante:
a) ...;
b) ...;
c) ....
(NO CASO DE AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, INCLUIR ORIENTAÇÕES TRAZIDAS NO ANEXO VIII)
(NO CASO DE AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS DE SAÚDE, INCLUIR ORIENTAÇÕES TRAZIDAS NO ANEXO IX)
(NO CASO DE AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS, OBSERVAR ORIENTAÇÕES TRAZIDAS NO ANEXO X)
Nos termos do inc. IV do art. 18 da Lei n° 14.133, de 2021, na fase de planejamento, a Administração deve elaborar o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação, devendo observar as regras e normas pertinentes e em vigor, em especial a instrução normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021.
A pesquisa de preço precisa ser feita observando as orientações jurídicas apresentadas no Anexo V deste Parecer.
No caso em tela, não se localizou nos autos os documentos relativos à pesquisa de preços e a manifestação técnica com a análise crítica dos preços, em que se discorre sobre os parâmetros e metodologias para aferição dos valores de mercado, o que precisa ser providenciado.
Caso se opte por manter o orçamento sob sigilo, forçoso que haja motivação nos autos, atentando-se às orientações jurídicas trazidas pelo já citado Anexo V.
O inciso X, do art. 18, da Lei nº 14.133/2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos. No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico dedicado à identificação e avaliação de riscos, que oferece orientações com base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133/2021. Essas recomendações devem ser incorporadas no planejamento da contratação.
Deve-se atentar que a detecção de riscos aos quais eventualmente submetidos à contratação se dividem naqueles próprios do planejamento, e os próprios da gestão contratual. Neste momento, é necessário ponderar os possíveis riscos aos quais submetida a contratação ainda na fase de planejamento e seleção do fornecedor e evitar termos meramente genéricos e protocolares, sob risco de o propósito do instrumento não ser alcançado.
O “Mapa de Riscos”, o qual deve ser reanalisado conforme avança o planejamento da contratação, deverá ser atualizado e juntado: ao final da elaboração do Estudo Técnico Preliminar; ao final da elaboração do Termo de Referência; após a fase de Seleção do Fornecedor; e após eventos relevantes.
No caso em tela, o Mapa de Riscos elaborado para o caso concreto encontra-se encartado no sequencial SEI, mas não atende aos ditames normativos, haja vista suas previsões genéricas e apartadas da realidades deste tipo de contratação, merecendo ser revisto e saneado pelo assessorado.
O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
Ressalta-se, também, que o art. 18, inc. IX, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase preparatória seja instruída com motivação circunstanciada das condições do Edital. No exercício de suas escolhas discricionárias, a Administração Pública deve sempre fundamentar suas decisões. A transparência e a clareza na apresentação dessas justificativas não apenas fortalecem a legitimidade das ações administrativas, como contribuem para garantir a prestação de contas do órgão ou entidade. Essa motivação é necessária para a defesa pela AGU do ato e do gestor, perante órgãos de controle ou perante o Poder Judiciário.
Os modelos de atos padronizados pela AGU e pelo MGI já indicam as possíveis opções de escolha quanto à modalidade licitatória, ao modo de disputa, ao critério de julgamento, sempre deixando claro os casos em que, eventualmente, uma escolha não possa conviver com outra, como por exemplo escolher a modalidade pregão eletrônico com o critério de julgamento maior lance.
Dessa forma, recomenda-se que o órgão demandante junte aos autos manifestação técnica contendo motivação e justificativa das escolhas técnicas estabelecidas no Edital e seus anexos.
No caso do edital e seus anexos, recomenda-se atenção às orientações jurídicas trazidas pelo Anexo VI deste parecer.
De outra banda, vale destacar que o §1º do art. 25 da Lei nº 14.133, de 2021, previu a utilização de minutas padronizadas, sempre que o objeto permitir.
No caso dos autos, a minuta de Edital juntada ao processo segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União, e, de forma geral, reúne as cláusulas e condições essenciais exigidas pela Lei nº 14.133, de 2021.
Destaca-se, todavia, que o órgão técnico precisa realizar as devidas adequações à minuta padrão, considerando o caso concreto, notadamente quanto às escolhas técnicas apresentadas no Termo de Referência e no Estudo Técnico Preliminar.
Nesse sentido, recomenda-se que o órgão demandante realize as devidas adaptações à minuta de Edital, excluindo ou corrigindo os itens que não se coadunam com o caso concreto. Destaca-se que deve:
a) .....;
b) ....;
c) .....;
d) ....
a) obrigatoriedade e facultatividade do instrumento contratual
A Lei nº 14.133, de 2021, previu que é obrigatório o uso do instrumento contratual. No entanto, previu algumas hipóteses em que a adoção da minuta de contrato é facultativa. In verbis:
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.
§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Assim, a adoção do instrumento contratual é regra no âmbito da Administração Pública, não consistindo em mera formalidade. A facultatividade da não utilização do instrumento contratual somente é possível nos casos taxativos previstos no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, e depende de prévia justificativa nos autos. A flexibilização legal do uso do instrumento contratual deve levar em consideração os casos de contratações mais simples, seja sob o aspecto econômico (inc. I do art. 95) seja sob o aspecto da durabilidade das relações jurídicas (inc. II do art. 95).
Vale esclarecer, no que diz respeito à hipótese do inc. II do citado art. 95, que “entrega imediata” é aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento, conforme dispõe o inc. X do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021.
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
X - compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento;
Grifo acrescido.
Importante destacar que se da contratação com entrega imediata e integral resultar obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor, não poderá haver a substituição do termo de contrato.
Ressalta-se, outrossim, que a opção pela substituição do termo contratual por outro instrumento, nos casos previstos em Lei, deve ser feita na fase dos estudos e planejamento da contratação, analisando caso a caso. Assim, não é possível fazer essa opção após ultrapassada a fase de planejamento interno.
Nos casos em que a Lei faculta o uso do instrumento contratual, a Administração deverá utilizar outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Note-se que mesmo nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, deve-se aplicar, no que couber, as cláusulas contratuais necessárias, previstas no art. 92 da nova Lei, conforme estabeleceu o § 1º do art. 95 supratranscrito.
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;
XIX - os casos de extinção.
(...)
Nesse sentido, optando por não adotar o instrumento contratual, aquilo que é estabelecido por meio das citadas cláusulas necessárias nos contratos deverá ser disciplinado, no que couber ao caso concreto, no Edital e seus anexos (no TR, por exemplo), em especial o regramento sancionatório aplicável (incluindo dosimetria de multa), evitando-se assim dificuldades quando da execução contratual por um suposto vácuo de regras.
Vale registrar, outrossim, que mesmo nos casos possíveis de substituição do contrato por outro instrumento, a Administração pode optar pela utilização do termo contratual.
No caso concreto, verifica-se que o órgão demandante optou por utilizar-se do instrumento contratual, juntando-se autos uma minuta correspondente.
Dessa forma, considerando que ultrapassada a fase interna de planejamento não será possível a Administração alterar sua escolha quanto ao instrumento que será utilizado posteriormente, reitera-se a recomendação de excluir da redação dos artefatos a possibilidade de se utilizar indistintamente o Termo de Contrato ou o instrumento equivalente.
b) análise da minuta contratual
Verifica-se que a minuta contratual juntada aos autos segue o modelo padronizado da AGU, razão pela qual presume-se que todos os elementos necessários foram devidamente observados.
No entanto, recomenda-se corrigir a redação das seguintes cláusulas contratuais:
a) ...;
b) ...;
c) .
De acordo com o Decreto n. 11.462/2023, em seus artigos 9º e 10, os órgãos e as entidades:
a) antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação;
b) deverão, na fase preparatória do processo licitatório, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação, sendo possível a dispensa justificada de tal procedimento quando a gerenciadora for a única contratante.
No caso em tela, não consta dos autos o lançamento de IRP em sistema próprio bem como não consta a comprovação de consulta às IRPs em andamento, o que precisa ser revisto e saneado pelo assessorado.
A Ata de Registro de Preços é documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos ou as entidades participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no Edital da licitação, no Aviso ou no instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas.
A minuta da Ata deverá conter os requisitos previstos no Decreto nº 11.462, de 2023, devendo estar em conformidade também com a minuta do Edital e do Termo de Referência.
Deve o Assessorado se atentar às orientações jurídicas trazidas no Anexo VII deste parecer, em especial se houver pretensão de se prever a possibilidade de renovação dos quantitativos quando da prorrogação de vigência da Ata.
No caso, a minuta de Ata de Registro de Preços segue o modelo disponibilizado no site da AGU, razão pela qual é possível se presumir que a minuta observou os requisitos legais.
Contudo, faz-se as seguintes observações:
a) ....;
b).....;
c)......
É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do Edital de licitação, dos seus anexos e do Termo de Contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do Edital no Diário Oficial da União, conforme determinam os art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021.
Destaca-se também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado ao Edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021.
A existência de previsão orçamentária para o exercício financeiro em que se realizará uma determinada despesa é condição prévia a ser observada antes da assunção de quaisquer obrigações financeiras, consoante se vê do inciso II, do art. 167, da Constituição Federal, art. 150 da Lei nº 14.133/2021 e do art. 73 do Decreto-Lei nº 200/1967, devendo, portanto, ser declarada nos autos. No caso, não consta dos autos declaração de disponibilidade orçamentária pertinente, com indicação das respectivas rubricas, programa e fonte nos termos da legislação, o que deve ser providenciado pelo órgão, como condição de prosseguimento do feito.
OU Em se tratando de licitação para Registro de Preços, quando da efetiva contratação, o órgão deverá documentar os autos com a indicação da dotação orçamentária respectiva (art. 17 do Decreto nº 11.462, de 2023), atentando para as competências delegadas em face do Decreto nº 10.193, de 2019.
Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
Lembre-se, ainda, que conforme art. 105 da Lei nº 14.133/2021, a duração dos contratos será prevista no edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
A Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.
As contratações públicas não devem ficar à margem da temática da proteção de dados, alçada à categoria de direito fundamental pela EC nº 115, de 2022. Frente a tal constatação, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos - CNMLC/DECOR/CGU, emitiu o PARECER n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00397/2022/GAB/CGU/AGU.
Nessa esteira, recomenda-se que, em relação ao representante do contratado, se abstenha de incluir números de documentos pessoais, limitando-se a informar, no preâmbulo do ajuste, o seu nome, de um lado, e, do outro, o nome e a matricula funcional do representante da contratante (Parecer n. 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU).
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pelo prosseguimento do feito, desde que consideradas todas as recomendações feitas ao longo do presente parecer, especialmente aquelas trazidas pelos itens XXX.
Caso o Assessorado discorde de recomendações feitas ao longo da manifestação, poderá não atendê-las, mas desde que o faça motivadamente (art. 50, inciso VII da Lei n. 9.784, de 1999).
É sempre oportuno alertar para a importância de o órgão demandante observar o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado, em conjunto, pela AGU e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos [4].
Dispensada a aprovação superior, conforme NOTA N. 00005/2025/DIAQ/SCGP/CGU/AGU.
À Coordenação de Governança e Acompanhamento Estratégico para adoção dos registros eletrônicos pertinentes e encaminhamento dos autos à Consultoria Jurídica junto ao órgão consulente, nos termos da Portaria Normativa AGU nº 152, de 31 de outubro de 2024.
Nome do(a) Advogado(a)
Advogado(a) da União
[1] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12. ed. São Paulo: Juspodivim, 2021.
[2] Idem.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 25ª edição, São Paulo: Atlas, 2012.
[4]Disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67289007876202454 e da chave de acesso 294dbbd0
NOTAS JURÍDICAS COMPLEMENTARES
ANEXO I - DOS INSTRUMENTOS DE GOVERNANÇA E PLANEJAMENTO
A) Limites e instâncias de governança
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, impondo regras sobre a competência para a celebração de novos contratos de aquisição relativos a atividades de custeio, nos termos de seu art. 3º , sendo a definição de atividade de custeio fornecida pela Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022.
O art. 3º do Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, quanto à competência para a celebração de novos contratos relativos a atividades de custeio, dispõe:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º: I - titulares de cargos de natureza especial; II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
Em síntese, a celebração de novos contratos administrativos relativos a atividades de custeio deve ser autorizada em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República. Entretanto, para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), pode aquela autoridade delegar ou subdelegar sua competência aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, conforme estabelece o art. 3º, caput e § 2º, da Portaria ME nº 7.828, de 2022.
A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, por sua vez, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019, incumbindo ao órgão contratante ficar atento a eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193/2019.
Uma vez atestado que o serviço a ser contratado se qualifica como atividade de custeio, importante providenciar a autorização da autoridade competente antes da celebração ou da prorrogação do contrato, observados os respectivos valores e os eventuais atos de delegação de competência vigentes.
Ressalta-se que, se o valor apurado ao final do procedimento for superior ao limite de alçada daquele que autorizou a contratação, será necessária nova autorização, por parte da autoridade superior competente, observados os limites e instâncias de governança definidos nos termos dos § 2º e § 3º do art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019.
B) Instrumentos de governança
O planejamento da contratação é o conjunto de medidas e decisões administrativas tomadas previamente à fase externa do processo licitatório, visando definição de todos os requisitos necessários à realização do devido procedimento licitatório e, ao fim e ao cabo, a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.
Estabelece o art. 12, inciso VII, da Nova Lei de Licitações que, a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
O Documento de Formalização da Demanda – DFD é o documento em que a área requisitante evidencia e detalha a necessidade de contratação, sendo elaborado – em regra – no exercício anterior à contratação propriamente dita, pois é instrumento de organização e elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão, nos termos do inc. VII do art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021,e do art. 8º do Decreto nº 10.947, de 2022.44.
Trata-se de instrumento obrigatório para o início de todo processo de contratação, devendo ser confeccionado no Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações – PGC, no Portal de Compras do Governo Federal (compras.gov.br). Para o correto preenchimento do DFD, recomenda-se adotar as orientações contidas no já citado Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação confeccionado pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos .
Ademais, o art. 18 da NLLCA estabeleceu que o planejamento deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação, elencando, ainda, providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento.
O art. 6º da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021 prevê o Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS e o Plano de Contratações Anual - PCA como instrumentos de governança nas contratações públicas.
O PLS é instrumento vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios de sustentabilidade nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural.
O parágrafo único do art. 7º e §1º do art. 8º da Portaria SEGES/ME nº 8.678,/2021, estabelece que o PLS deverá nortear: a elaboração do PCA; dos estudos técnicos preliminares; dos anteprojetos; e dos projetos básicos ou dos termos de referência de cada contratação. Seus critérios e práticas deverão ser considerados para definição: da especificação do objeto a ser contratado; das obrigações da contratada; ou de requisito previsto em lei especial.
De acordo com o art. 18 da Lei nº 14.133/2021, a fase preparatória da licitação deve ser compatível com o PCA mencionado no inciso VII do caput do art. 12.
O Decreto nº 10.947/2022, ao regulamentar o PCA, impôs aos órgãos e entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anuais, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente. Conforme art. 12, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos.
O art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022, prevê que o TR deverá estar alinhado com o PCA e com o PLS, além de outros instrumentos de planejamento da Administração.
Oportuno registrar que o Plano Anual de Contratações é dispensável aos Comandos da Aeronáutica, Marinha e Exército, embora seja uma boa prática que recomendamos seja adotada (Decreto n. 11.137, de 2022).
C) Avaliação de conformidade legal
Os documentos juntados aos autos devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, confeccionados preferencialmente de forma digital , revelando-se com fidedignidade a sequência dos atos administrativos realizados no processo, conforme dispõem o art. 12 da Lei nº 14.133, de 2021, e a Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009.31.
Nesse contexto, recomenda-se ao assessorado que se atente: para o dever de formação de um único processo em ordem cronológica; que os atos sejam preferencialmente digitais; que os autos, quando físicos, sejam justificados e formalizados em volumes contendo até 200 folhas, devidamente numeradas e rubricadas; que, caso haja necessidade de se juntar documentos provenientes de outro processo, acoste-se a devida justificativa nos autos; que os documentos sejam devidamente datados e assinados pelo agente responsável.
O art. 19 da Lei nº 14.133/2021 prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltados ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, inclusive documentos padronizados.
É necessário que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às disposições normativas e às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares na seara de contratações públicas.
Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União, disponível no endereço https://www.gov.br/agu/pt- br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
Para que a avaliação de conformidade seja precisa, é recomendável que a nova lista de verificação: seja juntada após a análise jurídica; incorpore os eventuais ajustes sugeridos; e complemente os campos faltantes, inclusive indicando os documentos do processo em que foram atendidas as exigências e as justificativas para os casos de "não" e "não se aplica".
ANEXO II - DESIGNAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS
O art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução dessa Lei.
Ressalta-se que, com fulcro no princípio da segregação de funções, com previsão na Lei nº 14.133, de 2021, e no Decreto nº 11.246, de 2022, o legislador vedou a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Vale destacar que o artigo 29 do referido Decreto possibilitou expressamente a edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos:
Art. 29. Os órgãos e as entidades, no âmbito de suas competências, poderão editar normas internas relativas a procedimentos operacionais a serem observados, na área de licitações e contratos, pelo agente de contratação, pela equipe de apoio, pela comissão de contratação, pelos gestores e pelos fiscais de contratos, observado o disposto neste Decreto.
Desse modo, para além da observância aos dispositivos da Lei nº 14.133, de 2021, e do Decreto nº 11.246, de 2022, deve a Administração cuidar para que as normas internas sejam observadas na tramitação processual. Nesse passo, compete a cada agente público observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
A) Equipe de Planejamento
No que diz respeito à fase interna de planejamento, mister destacar a importância da designação de agentes públicos para a elaboração dos documentos que compõem todo lastro licitatório: Estudo Técnico Preliminar, Análise de Riscos, Planilha e análise técnica dos preços pesquisados, Termo de Referência, minuta de Edital e anexos.
Com efeito, faz-se necessário que a autoridade competente respeite os requisitos legais para escolha desses agentes públicos, dentre os quais se destaca a necessidade de que eles tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada (art. 7º, inc. II, da Lei nº 14.133, de 2021).
Nesse contexto, além das regras da Lei nº 14.133, de 2021, a autoridade competente deverá observar, no momento da designação desses agentes, as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, e Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.
E nos termos das referidas instruções normativas, o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela Equipe de Planejamento da Contratação.
Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022:
Art. 8º O ETP será elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, observado o § 1º do art. 3º.
Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022:
Art. 8º O TR será elaborado conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação.
Nesse sentido, o Instrumento de Padronização dos procedimentos de contratação da AGU/MGI recomenda que seja editada uma Portaria de Designação da Equipe de Planejamento, como ato formal que designa o conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos-operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.
Dessarte, o órgão demandante deve, observando a existência de regramentos específicos do órgão ou entidade, juntar aos autos o documento de designação formal, prévia e específica dos agentes públicos que participarão da fase de planejamento do processo licitatório, com a comprovação da ciência de suas designações e de que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.
Importante destacar, ainda, que é possível que os papéis dos servidores da área técnica e requisitante sejam exercidos pelo mesmo agente público ou unidade, desde que, no exercício dessas atribuições, o agente detenha conhecimento técnico-operacional sobre o objeto demandado, conforme se depreende da inteligência do § 1º do art. 3º da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 2022, e § 1º do art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.
B) Pregoeiro e Equipe de Apoio
Em relação à fase externa da licitação, destaca-se que, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021, a licitação deverá ser conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado Pregoeiro.
Vale destacar que o órgão demandante deverá observar o Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022, que dispõe sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação, que poderão ser constituídas em licitações que envolvam bens ou serviços especiais.
Nos termos do art. 3º do Decreto nº 11.246, de 2022, o agente de contratação e o respectivo substituto serão designados pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial. A autoridade competente poderá designar, em ato motivado, mais de um agente de contratação - em regra um ato geral e publicado no início do exercício - e deverá dispor sobre a forma de coordenação e de distribuição dos trabalhos entre eles.
Ressalta-se, todavia, que em razão do princípio da segregação de funções, os Pregoeiros não podem ser os mesmos agentes públicos que participaram da fase interna da licitação, ou seja, não podem ser os mesmos integrantes da Equipe de Planejamento da Contratação.
Dessa forma, recomenda-se que no momento da designação formal do pregoeiro escalado para conduzir o certame observe as orientações jurídicas acima apresentadas, notadamente quanto ao princípio da segregação de funções.
C) Gestores e Fiscais de contratos
Na fase de execução do contrato, destacam-se os agentes denominados Gestores e Fiscais de contratos, que são os representantes da administração designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem, para exercer as funções estabelecidas no art. 21 ao art. 24, observados os requisitos estabelecidos no art. 10, todos do Decreto nº 11.246, de 2022.
Para o exercício da função, o Gestor e os Fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.
Destaca-se, ainda, que para as designações do Gestor e Fiscal de Contratos também deve ser observada a vedação do mesmo agente público para atuação simultânea em mais de uma função.
Todavia, esta Diretoria de Aquisições entende que, em casos excepcionais e devidamente justificados, é possível que, eventualmente, os Gestores e Fiscais de contratos sejam os mesmos agentes que integraram a Equipe de Planejamento.
Desta feita, recomenda-se que o órgão demandante providencie designação dos Fiscais e Gestores do contrato até o momento em que este será firmado, observando as regras acima apontadas.
ANEXO III - DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR
A) Aspectos gerais
O Estudo Técnico Preliminar – ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021).
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:
Art. 18. (...).
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade
e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X- providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.
Grifo acrescido.
Com efeito, pode-se dizer que o Estudo Técnico Preliminar, como primeiro documento da fase de planejamento, tem como principal objetivo encontrar uma solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa. Para isso, os estudos e pesquisas realizados para a elaboração do ETP passam por dois momentos distintos, conforme pode-se depreender do referido art. 18.
O primeiro momento é aquele em que, de início, os integrantes da Equipe de Planejamento avaliam a necessidade administrativa apresentada no Documento de Formalização da Demanda, verificando o problema a ser resolvido à luz do interesse público, e estabelecem todos os requisitos essenciais para se buscar possíveis soluções. Em seguida, a partir desses requisitos, fazem um levantamento de mercado para encontrar as soluções que potencialmente podem atender à demanda (o que não se confunde com pesquisa de preços). Com esse levantamento, realizam uma análise comparativa, técnica e de custo, entre as soluções encontradas, visando escolher a solução viável e mais adequada para suprir a necessidade administrativa.
A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação etc), ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades dentre as opções de mercado.
Assim, a escolha do objeto da contratação deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros.
Esse primeiro momento é finalizado quando a Equipe de Planejamento pode concluir que: 1) não há solução viável para atender à demanda administrativa; ou 2) há solução viável, visto que foi encontrada uma solução técnica e economicamente adequada a atender à demanda administrativa.
O segundo momento se dá após a escolha da solução, no qual a Equipe de Planejamento deve aprofundar o grau de descrição da solução como um todo, de forma que se possa trazer aos autos do processo: a) detalhamento técnico da solução encontrada; b) aprofundamento na justificativa técnica e econômica da escolha; c) demonstração dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; d) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e e) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
É nesse momento que serão definidos os requisitos da contratação, que não se confundem com requisitos da necessidade e nem com as especificações do objeto. Os requisitos da contratação são as condições que a solução apresentada pelo licitante deverá observar para atender à pretensão contratual.
Ao estabelecer os critérios técnicos, o órgão demandante deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, sem a abalizada justificativa, consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário). Por outro lado, deve prever de forma clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame. Os requisitos da contratação não podem ter um caráter meramente genérico ou recomendatório, sem que haja respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a demanda e as exigências.
Entende-se que é nesse segundo momento que também se exige maior precisão na estimativa do custo total da contratação, devendo aplicar as regras legais e normativas para demonstrar a seriedade na estimativa encontrada. Veja-se que é com fundamento na justificativa técnica e econômica da escolha que a Equipe de Planejamento poderá atestar ou não a viabilidade da contratação e assim passar para a segunda etapa do planejamento: o Termo de Referência.
Se após a avaliação e detalhamento mais profundo da solução escolhida, a Equipe de Planejamento da Contratação perceber que a solução não é tão vantajosa quanto se avaliou no primeiro momento, inclusive do ponta de vista econômico-financeiro, deve-se voltar ao primeiro momento de avaliação e investigação do Estudo Técnico Preliminar.
Sendo atestada a viabilidade técnica e econômica da solução escolhida, todas as informações acima apontadas devem ser devidamente registradas no documento Estudo Técnico Preliminar. Somente após a conclusão pela viabilidade da solução a ser contratada, é que se pode falar de forma apropriada em objeto da contratação, que será tratado no Termo de Referência.
Vale ressaltar, ainda, que a Equipe de Planejamento deve trazer aos autos do processo o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, com justificativa técnica e econômica da escolha, sendo esta compatível com o objeto a ser contratado.
De outra banda, cumpre dizer que, além das exigências da Lei nº 14.133, de 2022, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
O ETP deve ser elaborado de forma digital (art. 4º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022) e deve estar alinhado com o Plano de Contratações Anual (regulado pelo Decreto nº 10.947, de 2022, ressalvadas as hipóteses de dispensa ali previstas) e com o Plano Diretor de Logística Sustentável (art. 7º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022).
Dessarte, passa-se a apontar os principais elementos do ETP.
B) Descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público
A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um Estudo Técnico Preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.
Essa investigação inicial é expressamente demandada no inc. I e §1º, inc I, do art. 18 da NLLC, já reproduzidos no presente parecer. Trata-se de etapa fundamental do processo, por meio da qual o problema colocado para a Administração pode vir a ser compreendido sob outra perspectiva e assim contribuir para que outras soluções se mostrem propícias a atender a demanda, quando se passar à fase de levantamento de mercado, tratada mais à frente. A clareza da necessidade administrativa é a base para possíveis inovações.
Também por meio dela é possível fazer uma reflexão para extrair quais os requisitos essenciais sem os quais a necessidade não seria atendida. Trata-se de requisitos da própria necessidade, portanto, e não de eventuais soluções a serem adotadas, até porque, nessa primeira etapa, ainda não se sabe quais as soluções disponíveis.
Além disso, a descrição da necessidade de contratação deve conter manifestação acerca da essencialidade e interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540, de 2015, a ser interpretado em consonância com a Lei nº 14.133, de 2021, devendo, portanto, ser avaliado o interesse público também na perspectiva de se haverá impacto ambiental negativo decorrente da contratação e se há opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (art. 11, inc. I, Lei nº 14.133, de 2021).
Nesse passo, faz-se necessário alertar o órgão demandante para seu dever de descrever a necessidade do órgão, mesmo que lhe pareça óbvio. É preciso lembrar que os órgãos de controle, em regra, não conhecem de pronto a realidade fática e normativa de cada órgão ou entidade pública, sendo bastante recomendável tais registros.
C) Demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração
A nova Lei de Licitações exige a demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual - PCA, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração.
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
(...)
VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente.
É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §1º, da Lei nº 14.133, de 2022.
Vale lembrar que, de acordo com o art. 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021.
Todavia, convém registrar que o Decreto nº 10.947, de 2022, foi alterado pelo Decreto nº 11.137, de 18 de julho de 2022, para dispensar os Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica do cumprimento do disposto no Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022. Veja-se:
Art. 1º Este Decreto regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações - PGC, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Parágrafo único. O cumprimento do disposto neste Decreto é dispensável aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sem prejuízo da observância do princípio do planejamento de que trata o art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021.”
Grifo acrescido.
Assim sendo, faz-se necessário que o órgão registre se a demanda está devidamente contemplada no PCA do órgão, ressalvando-se a possibilidade da dispensa do cumprimento dessa obrigação por parte dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, conforme o parágrafo único acima transcrito.
Além disso, é dever do Gestor observar a Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal e estabeleceu, além do PCA, diversos outros instrumentos de governança nas contratações públicas, que devem, necessariamente, estarem alinhados entre si e com o planejamento da Administração. Veja-se:
Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros:
I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS;
II - Plano de Contratações Anual;
III - Política de gestão de estoques;
IV - Política de compras compartilhadas;
V - Gestão por competências;
VI - Política de interação com o mercado;
VII - Gestão de riscos e controle preventivo;
VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos; e
IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas.
Parágrafo único. Os instrumentos de governança de que trata este artigo devem estar alinhados entre si.
Dessa forma, o Administrador Público deve demonstrar que a contratação pretendida está alinhada aos instrumentos e às diretrizes definidas no normativo acima citado.
Nesse contexto, dentre os referidos instrumentos de governança, destaca-se o Plano Diretor de Logística Sustentável - PDLS, o qual se caracteriza como instrumento de governança vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, devendo considerar os objetivos e ações, referentes a critérios de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural.
Destaque-se ainda que de acordo com o artigo 8º, §1º, inc. III, da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 2021, o Plano Diretor de Logística Sustentável deverá nortear a elaboração dos anteprojetos, dos projetos básicos ou dos termos de referência de cada contratação.
D) Requisitos da contratação (técnicos e de sustentabilidade)
Os requisitos da contratação consistem nas exigências necessárias e suficientes que a solução contratada deverá atender, incluindo os requisitos mínimos de qualidade e desempenho e os critérios e práticas de sustentabilidade, de modo a possibilitar a seleção da solução mais adequada e mais vantajosa dentro do mercado, para atender à necessidade administrativa.
Trata-se de requisitos da necessidade, ou seja, aqueles requisitos que a Administração pública deverá observar quando do levantamento de mercado. São estes que darão as diretrizes a respeito da pesquisa a ser realizada no mercado para se encontrar a melhor solução. Por exemplo, requisitos de marca, modelo, voltagem, tamanho, porte, funcionalidades, capacidade do produto.
Dessa forma, cumpre solicitar que o órgão demandante disponha, no Estudo Técnico Preliminar, sobre os requisitos técnicos que digam respeito aos bens e produtos que se pretende contratar e não apenas quanto aos requisitos de qualificação dos licitantes. Deve-se considerar, inclusive, os diferentes itens que compõem o objeto da contratação, abordando suas peculiaridades e especificidades.
Por fim, deve-se justificar e fundamentar as exigências técnicas e de sustentabilidade, relacionando-as com os itens da contratação.
O art. 5º da Lei nº 14.133/2021, por sua vez, elenca o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios.
As contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. As ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo de insumos e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305/2010).
A especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade e a observância de normas especiais de comercialização de produtos ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), previstos na legislação de regência ou em leis especiais (por exemplo, arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021), são alguns dos requisitos a serem observados no planejamento da contratação.
O desenvolvimento sustentável deve ser implementado no momento da concepção de como os serviços serão executados, de modo que o edital e seus anexos contenham os critérios de sustentabilidade aplicáveis, de acordo com o Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS, com o objeto a ser licitado e com as características próprias de cada tipo de serviço.
O planejamento da contratação deve abordar as dimensões econômica, social, ambiental e cultural da sustentabilidade: a) avaliar se há incidência de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação. Para tanto, é de fundamental importância consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, elaborado pela Consultoria-Geral da União, disponível no sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União (https://www.gov.br/agu/pt- br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-de-contratacoes-sustentaveis-set-2023.pdf), donde constam subsídios orientadores para tais providências e que foi reputado exemplo de boa prática administrativa pelo TCU (v.g., Acórdão 1056/2017-Plenário).
Antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, cabe ao gestor público consultar e a inserir as previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis nas minutas correspondentes, notadamente no Termo de Referência, sem prejuízo da verificação de sua atualidade.
Há a possibilidade de serem inseridas outras previsões de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios (especialmente, competitividade e economicidade) e motivação administrativa idônea.
Em síntese, os gestores deverão tomar os seguintes cuidados na contratação de serviços: i) definir os critérios e práticas sustentáveis, objetivamente e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial (arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021) e ii) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame.
Assim, de forma objetiva, para a inserção de critérios de sustentabilidade em uma aquisição, cabem as seguintes medidas:
I - Consultar o Guia Nacional de Contratações sustentáveis da AGU e verificar se os produtos licitados ou parte deles está previsto em um dos temas da parte específica do Guia Nacional.
Identificado o tema (ou temas) no Guia Nacional, na coluna "Providência a ser tomada" estão os critérios de sustentabilidade já redigidos, com indicação de onde devem ser inseridos. É importante ler as colunas “Principais determinações” e “Precauções”, que trazem boas orientações para o órgão licitante.
Cadastro Técnico Federal - é tema que costuma incidir em muitos objetos licitados. Recomenda-se consultar a versão mais recente do Anexo I da IN IBAMA nº 13/2021 (com redação dada pela IN 23, de 14 de novembro de 2024, ou outra que a substitua). Se a exigência do CTF for aplicável, caberá a inserção nas minutas na forma indicada pelo Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU.
II – Se não houver previsão no Guia Nacional - cabe fazer a pesquisa na legislação e ver se há norma específica - Verificar qual Ministério, Agência Regulamentadora ou órgão poderia regulamentar o produto que será adquirido.
A pesquisa na legislação estadual e na municipal é indicada porque podem existir exigências legais aplicáveis.
Verificar se há normas ABNT que se destinam a garantir a qualidade e desempenho dos produtos. Evitar exigir normas ABNT de forma genérica e indicar quais normas se aplicam diretamente sobre os materiais licitados. Conforme entendimento do TCU, no Acórdão 898/2021 - Plenário, a exigência de normas ABNT exige justificativa no processo licitatório.
Certificação compulsória do INMETRO - selo ou etiqueta - com o cumprimento de Requisitos de Avaliação da Conformidade - RAC, é exigida para muitos materiais. Somente é possível exigir a certificação do INMETRO se for compulsória. (verificar a lista de produtos que exigem certificação compulsória em: http://www.inmetro.gov.br/qualidade/rtepac/compulsorios.asp). A lista de compulsórios indica a Portaria aplicável.
Os requisitos do INMETRO previstos em legislação, cuja certificação seja voluntária, somente poderão ser exigidos se constar do edital que o licitante pode provar que os cumpre por outros certificados ou por outros meios (Acórdão nº 445/2016 - TCU - Plenário).
III - Sobre a utilização do Guia Nacional - Consultar a versão mais atualizada (São realizadas atualizações periódicas). O Guia Nacional indica onde deverão ser inseridos os critérios de sustentabilidade nas minutas (edital, termo de referência e contrato).
IV - Evitar exigências genéricas - evitar implementar exigências com base em normas de caráter genérico e que não possuem incidência direta no objeto licitado, a exemplo da IN SLTI/MPOG nº 01/2010 e do Decreto nº 7.746/2012, normas editadas para regulamentar a revogada Lei nº 8.666/1993.
Cabe ao órgão assessorado a análise técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto da contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa. Nessa linha, o Parecer nº 01/2021/CNS/CGU/AGU (NUP: 00688.000723/2019-45), aprovado pelo Despacho n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU, da Consultoria-Geral da União, orienta:
E) Estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala
Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e precisa, o quantitativo suficiente para o atendimento da necessidade administrativa apontada.
Nessa etapa, a definição do aspecto quantitativo demanda pormenorização, com a demonstração dos cálculos pelos quais se chegou à estimativa de quantidades. Isso é especialmente importante de ser registrado nos autos por ser um ponto objetivo, de maior verificação e consequentes questionamentos, que se tornam mais difíceis de responder à medida que o tempo transcorre, quando a memória e a documentação correspondente podem estar menos acessíveis.
Assim, deve-se evitar estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda.
Quando adotado o Sistema de Registro de Preços, a Equipe de Planejamento deve informar qual a previsão ou estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados durante a validade da ata de registro de preços. Tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta.
Importante deixar claro que a escolha da Administração por não permitir que os licitantes ofereçam proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital não dispensa o dever de prestar a referida informação técnica a respeito da estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados.
Além disso, mesmo nas situações em que há dificuldade para a definição prévia do quantitativo previsto, não é legítima a indicação de quantidades irreais e sem qualquer respaldo com a realidade do órgão.
Vale ressaltar, todavia, que é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, nas seguintes situações do art. 4º do Decreto nº 11.462, de 2023:
Oportuno registrar que, nos casos acima elencados, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e que é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata de registro de preços.
Além disso, faz-se necessário atentar para o disposto no art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021, o qual dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas admitindo-se o fornecimento contínuo. Veja-se:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
(...)
III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
Nesse sentido, mister destacar trecho do voto proferido pelo do Ministro do Tribunal de Contas da União, João Augusto Ribeiro Nardes, nos autos do Processo nº 023.599/2018-9, aprovado pelo Plenário do Tribunal (Acórdão nº 2459/2021), por meio do qual consolidou-se o entendimento de que a ausência de justificativa, na fase de planejamento, para o quantitativo a ser contratado, caracteriza erro grosseiro e, consequentemente, responsabilização do agente público que elaborou o documento correspondente. In litteris:
17. Nesse sentido, a elaboração, pelo recorrente, dos documentos que fundamentaram a contratação com ausência de justificativas para o quantitativo de licenças estimado em relação à solução de gerenciamento de portifólio e projetos caracteriza erro grosseiro. Ao deixar de fundamentar as quantidades contratadas, o recorrente contribuiu com culpa grave para ocorrência da irregularidade verificada. Sendo assim, considero devidamente caracterizados os fatores que levaram à sua responsabilização, razão pela qual mantenho inalterados os termos da deliberação recorrida.
F) Levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar
Uma vez identificada a real necessidade administrativa, o próximo passo é fazer o levantamento de mercado, ou seja, buscar soluções que tenham o potencial de atender tal necessidade, nos termos do art. 9º, inc. III, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022.
Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar se existe alguma outra solução para atender a necessidade administrativa ou então novas metodologias de execução/contratação que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.
O art. 9º, inc. III, alíneas “a” a “d”, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 2022, indica algumas opções para realizar esse levantamento de mercado, in verbis:
Art. 9º Com base no Plano de Contratações Anual, deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos:
(...)
III - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, podendo, entre outras opções:
a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades públicas, bem como por organizações privadas, no contexto nacional ou internacional, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da Administração;
b) ser realizada audiência e/ou consulta pública, preferencialmente na forma eletrônica, para coleta de contribuições;
c) em caso de possibilidade de compra, locação de bens ou do acesso a bens, ser avaliados os custos e os benefícios de cada opção para escolha da alternativa mais vantajosa, prospectando-se arranjos inovadores em sede de economia circular; e
d) ser consideradas outras opções logísticas menos onerosas à Administração, tais como chamamentos públicos de doação e permutas.
Por sua vez, o art. 12 da mesma Instrução Normativa estabelece que: “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.
Além disso, conforme o art. 10 do Decreto nº 11.462, de 2023, os órgãos e as entidades, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação do respectivo órgão.
No mais, deve-se fazer uma prospecção e avaliação, ainda que se chegue à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, sua escolha deve ser expressamente motivada nos autos.
De outro vértice, importante também ressaltar que solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, não envolve apenas a forma pela qual se dará a contratação (se por licitação, se por adesão à ata de registro de preço, se locação etc), ela envolve a própria escolha do objeto da contratação com todas as suas peculiaridades dentre as opções de mercado.
Frisa-se que, neste ponto, não se requer manifestação a respeito da pesquisa de preço, mas análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica, da escolha do tipo de solução a contratar, nos termos dos normativos legais acima apontados.
Por fim, vale lembrar que considerações técnicas, mercadológicas e de gestão podem interferir na contratação e, portanto, devem ser levadas em consideração quando da análise da melhor solução a ser contratada.
G) Estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação
Após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida, sendo que este somente poderá ser revelado após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, conforme será tratado em tópico específico deste Parecer.
A correta pesquisa de preço é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação e, consequentemente, para possibilitar a aferição do valor referencial da licitação como parâmetro tanto para análise da viabilidade econômica da contratação por parte da Administração, na fase de planejamento, quanto para análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes, podendo nortear o valor máximo aceitável, na ocasião do certame.
Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequabilidade econômica da solução escolhida. Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da devida pesquisa de preço (aquela que se pauta pelos requisitos da Lei nº 14.133, de 2021, e da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021) para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito ou a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.
Além disso, caso se opte por realizar a devida estimativa de preços após a confecção do Estudo Técnico Preliminar, será necessário atualizar esse documento para constar a correta estimativa do valor da contratação (aquela realizada com base nos requisitos legais) a fim de que não haja divergência de informações entre os artefatos da licitação.
Desta feita, deverá constar no ETP a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.
Em regra, o valor da estimativa da contratação previsto no ETP abrange apenas a estimativa realizada pelo próprio órgão que realizou o Estudo Técnico Preliminar, seja do órgão gerenciador seja do órgão participante, até porque deverá constar nos autos do procedimento de registro de preços os estudos técnicos elaborados por cada órgão participante. Sendo que somente no Termo de Referência, elaborado pelo órgão gerenciador, é que há a obrigação de reunir todos os elementos dos órgãos gerenciador e participantes, consolidando todas as informações pertinentes ao certame que será realizado.
H) Descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso
H.1) Aspectos gerais
A legislação exige que o órgão técnico, no momento da elaboração do ETP, descreva a solução como um todo. Nesse ponto, deve-se abordar o objeto da contratação, considerando o ciclo de vida do objeto e as especificações do produto, inclusive as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso.
Com efeito, o objetivo primordial de todo Estudo Técnico Preliminar é encontrar a solução capaz de atender adequada e satisfatoriamente à necessidade administrativa, resolvendo o problema identificado. Todo o processo de estudo e avaliação visa alcançar para esse fim.
A solução escolhida pela Equipe de Planejamento da contratação, a partir do levantamento das práticas de mercado, deve ser aquela que mais se aproxima dos parâmetros e requisitos da necessidade preestabelecidos, levando-se em conta os aspectos de economicidade, qualidade, segurança, eficácia, eficiência, padronização, competição, entre outros. Note-se que os requisitos da necessidade não se confundem com os requisitos da contratação estabelecidos após a escolha da solução a ser contratada.
Uma vez escolhida a melhor solução, esta deve ser descrita de forma completa, inclusive com as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, bem como todos os elementos que demonstrem que essa solução pode alcançar todos os resultados pretendidos com a contratação no caso concreto.
Assim, a partir da escolha da solução é que se pode estabelecer os requisitos específicos e detalhados da contratação a fim de que os interessados em participar do certame conheçam as particularidades da solução, que deverão ser observadas por eles para a devida apresentação da proposta.
Ademais, é com base nessa descrição detalhada da solução que o Termo de Referência será confeccionado, agregando a essas informações elementos jurídicos e normativos.
H.2) Objeto da contratação
Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração passará então a se diferenciar dos particulares em geral porque deverá então descrever a referida solução, convertendo-a no objeto licitatório. A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.
Bem por isso, o aumento do nível de detalhamento da especificação do objeto influi inversamente no universo de fornecedores aptos a atender à demanda. Isso porque a caracterização excessivamente pormenorizada poderá conduzir a um único ou nenhum fornecedor, ao passo que a especificação por demais genérica ou singela poderá ampliar as opções no mercado, abrangendo bens ou produtos cujas características não atendam plenamente às necessidades efetivas da Administração, frustrando a finalidade da contratação.
De acordo com o art. 18, caput, da Lei nº 14.133, de 2021, a fase de planejamento deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, sendo certo que a definição do objeto deve levar em consideração cada um desses aspectos.
No que tange às considerações técnicas, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962.
Portanto, o Gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao bem, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.
H.3) Catálogo Eletrônico de Padronização
A Administração deverá indicar se o objeto que será contratado está contemplado no Catálogo Eletrônico de Padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.
O Catálogo Eletrônico de Padronização constitui ferramenta informatizada, disponibilizada e gerenciada pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem contratados pela Administração e que estarão disponíveis para a licitação ou para contratação direta.
A ferramenta é, em regra, de uso obrigatório pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Portanto, quando se trata de item padronizado, integrante do Catálogo Eletrônico de Padronização, deve-se utilizar as minutas padronizadas que compõem esse Catálogo.
Segundo o art. 6º da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022, o Catálogo Eletrônico de Padronização conterá os seguintes documentos e funcionalidades da fase preparatória de licitações:
I - anteprojeto, termo de referência ou projeto básico;
II - matriz de alocação de riscos, se couber;
III - conexão com o painel para consulta de preços, o banco de preços em saúde e a base nacional de notas fiscais eletrônicas, de forma a otimizar a determinação do valor estimado da contratação, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto;
IV - minuta de edital ou de aviso ou instrumento de contratação direta; e
V - minuta de contrato e de ata de registro de preços, se couber.
No caso de existir itens padronizados, a não utilização do Catálogo Eletrônico de Padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, nos termos dos arts. 10 e 11 da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022:
Art. 10. O catálogo eletrônico de padronização será utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto, bem como nas contratações diretas de que tratam os incisos I do art. 74 e os incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021.
Parágrafo único. A não utilização do catálogo eletrônico de padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação.
Art. 11. No emprego das minutas que compõem o catálogo eletrônico de padronização, apenas os campos informacionais indispensáveis à precisa caracterização da contratação poderão ser editados ou complementados, tais como:
I - quantitativos do objeto;
II - prazo de execução;
III - possibilidade de prorrogação, se couber;
IV - estimativa do valor da contratação ou orçamento detalhado do custo global da obra; e
V - informação sobre a adequação orçamentária.
Parágrafo único. Em todos os casos, é vedada a alteração da especificação do objeto.
Grifos acrescidos
Nesse sentido, cabe mencionar o que foi recentemente noticiado no sítio eletrônico do Portal Nacional de Contratações Públicas (Disponível em: https://www.gov.br/pncp/pt-br/acesso-a-informacao/noticias/catalogo-eletronico-de-padronizacao-disponibiliza-o-termo-de-referencia-edital-e-termo-de-contrato-para-aquisicao-de-agua-mineral-natural-sem-gas-pregao-eletronico), in verbis:
A Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disponibiliza no Catálogo Eletrônico de Padronização os documentos padronizados (Termo de Referência, Edital e Termo de Contrato) para a aquisição de água mineral natural, sem gás, dos códigos CATMAT nº 445484 e nº 445485, por meio do pregão eletrônico.
Os itens e os seus modelos são de observância obrigatória pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal, direta, autárquica e fundacional, podendo ser utilizado por todos os entes federativos.
A relevante inovação possui impacto positivo tanto no âmbito das unidades executoras, que, somente nos anos de 2021 e 2022, representaram 95% dos processos de compras e 90% do valor total homologado, quanto no mercado como um todo, pois a padronização de procedimentos e artefatos que compõem a fase preparatória da licitação, além de possibilitar que o processo seja mais célere e eficiente, tem o condão de conferir maior economicidade nos gastos públicos e racionalização de recursos humanos, operacionais ou financeiros, em contratações cujas necessidades podem ser atendidas por bens, serviços e obras padronizados.
I) Justificativas para o parcelamento ou não da contratação
Em regra, as aquisições da Administração Pública devem atender ao princípio do parcelamento (divisão do objeto em diversos itens, que representam certames autônomos, mesmo que em um só edital), desde que tal parcelamento seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso, conforme reza o art. 40, inc. V, alínea b, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
(...)
V - atendimento aos princípios:
(...)
b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso;
(...)
Ocorre que o parcelamento deve ser adotado levando-se em consideração alguns critérios objetivos, descritos no §2º do dispositivo citado:
§ 2º Na aplicação do princípio do parcelamento, referente às compras, deverão ser considerados:
I - a viabilidade da divisão do objeto em lotes;
II - o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e
III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
Por outro lado, há situações em que a lei expressamente restringe a possibilidade de parcelamento do objeto, conforme situações descritas no § 3º do mesmo artigo:
§ 3º O parcelamento não será adotado quando:
I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;
II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;
III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Como critério conceitual, o art. 87 do Código Civil preceitua: “Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam”.
Em vista disso, e de uma forma geral, as licitações em que o objeto é disposto em um item apenas, ou em que os vários objetos são dispostos em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si, tendem a observar o princípio do parcelamento, desde que cada um dos objetos dos itens seja considerado indivisível, o que deve ser esclarecido pelo órgão.
Em relação à aglutinação de itens em grupo, o TCU tem apresentado algumas orientações restritivas:
A preocupação externada pelo TCU decorre da constatação de que a adjudicação por grupo, seguida de ulteriores adjudicações ou contratações de itens isolados, por vezes gera a situação em que o item posteriormente contratado, junto ao licitante vencedor, apresenta valores superiores aos ofertados pelos demais licitantes. Tal situação se agrava quando, justamente, os itens do grupo nos quais o licitante vencedor havia apresentado preços menores (o que gerou seu menor preço para o grupo e, consequente, vitória no certame) não são os efetivamente provocados para a contratação just in time, seja pelo órgão gerenciador, por participantes ou não participantes.
Em sua Jurisprudência, o TCU acabou firmando o entendimento de que, notadamente nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, embora medida excepcional, pode ser utilizada quando a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, admitindo-se a aquisição futura de itens isoladamente, “quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item” (TCU. Acórdão 1347/2018 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas).
De qualquer forma, a decisão sobre a aglutinação ou não de itens envolve contornos técnicos específicos. É possível que o órgão contratante identifique a necessidade de reunião e tome essa decisão, de forma justificada (no Termo de Referência ou mesmo em outro documento), fundamentando-a em ponderações econômicas e gerenciais, como ganhos de economia de escala ou mesmo gerenciamento contratual.
Se por um lado, a divisão em itens é sugerida como forma de ampliação da competitividade, por outro lado, a aglutinação é possível e até recomendável, caso justificado que, entre outros motivos, o fracionamento (divisão em itens) não amplia efetivamente a competitividade, prejudica o objeto da contratação (gerando prejuízo técnico, econômico ou de gestão) ou impede eventual economia de escala [2].
A Lei nº 14.133, de 2021, definiu que, no âmbito do Sistema de Registro de Preços, o critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica (art. 82, § 1º). Tal inviabilidade não significa impossibilidade absoluta, devendo ser compreendida de acordo com as regras definidas pelo art. 40 da Lei nº 14.133, de 2021.
De qualquer forma, na hipótese de justificada aglutinação de itens em um mesmo grupo, conforme definem os arts. 12 e 13 do Decreto nº 11.462, de 2023, deve-se observar que:
J) Demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade
Exige-se também que o ETP apresente o demonstrativo de resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.
K) Providências a serem adotadas pela Administração
O órgão demandante deve verificar quais as providências serão necessárias a se tomar, previamente à celebração do contrato, para a devida execução da contratação, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual.
L) Contratações correlatas e/ou interdependentes
O órgão assessorado deverá informar a existência de contratações que guardem relação ou afinidade, pretéritas ou futuras, com a atual pretensão contratual.
Com tais informações postas de forma clara, os gestores terão melhores condições na tomada de decisões, com possível aproveitamento de economia de escala e evitando-se posicionamentos contraditórios e sobreposição de contratações.
O eventual não preenchimento deste campo deverá ser justificado (art. 18, §2º, parte final da Lei n. 14.133, de 2021).
M) Possíveis impactos ambientais e respectivas medidas de tratamento
A Lei também exige que no ETP conste a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.
Sobre esse ponto, vale dizer que compete ao órgão técnico a prévia verificação dos impactos ambientais da contratação e das medidas de tratamento para prevenir estes impactos, caso existentes e negativos. Estes são fatores que apresentam significativa importância no planejamento de uma contratação.
Assim, ao elaborar os estudos técnicos preliminares, no planejamento da contratação, torna-se possível verificar os benefícios diretos e indiretos que o órgão ou entidade almeja com a contratação, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (por exemplo, diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for o caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços oferecidos à sociedade. Por outro lado, também é possível verificar os possíveis impactos negativos diretos e indiretos e, providenciar, de antemão, as medidas preventivas e mitigadoras dos impactos negativos no ambiente.
Desta feita, faz-se necessário recomendar que o órgão técnico realize a devida análise dos possíveis impactos ambientais e estabeleça as medidas de tratamento cabíveis.
Muito embora seja matéria de competência técnica, à guisa de colaboração, sugere-se que se verifique, por exemplo, o provável impacto ambiental negativo nos que diz respeito aos descartes e destinação final das embalagens e rótulos dos produtos que serão adquiridos.
Nesse sentido, recomenda-se verificar se existe algum regulamento editado pelo Poder Público, seja na esfera federal, estadual ou municipal, acordo setorial ou termo de compromisso que implementou sistema de logística reversa para o produto ou embalagem em questão.
Caso não haja tal sistema implementado, sugere-se adotar as medidas previstas na Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos (especialmente quanto as normas dos artigos 30 a 36, no que couber), e as medidas previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, apontando expressamente aquelas que se aplicam ao caso concreto.
N) Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina
A equipe de planejamento deve explicitamente declarar que a contratação é viável e razoável (ou não), justificando com base nos elementos apresentados no Estudo Técnico Preliminar.
O preenchimento do campo é obrigatório (art. 18, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021).
ANEXO IV - DO TERMO DE REFERÊNCIA
O Termo de Referência é o documento elaborado pelo órgão requisitante, com fundamento nos Estudos Técnicos Preliminares, através do qual define, detalha e fundamenta o objeto da contratação e seus requisitos de forma precisa, suficiente e clara a fim de garantir a vantajosidade da contração.
Atualmente, as normas e regras que regem a confecção do Termo de Referência se encontram na Lei nº 14.133, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022.
Destaca-se que, nos termos do art. 6º, inc. XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022, o Termo de Referência deve contemplar as seguintes exigências:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;
(...)
Em relação a compras, também devem ser observadas as exigências do art. 40, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
(...)
§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:
I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
III - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso.
(...)
Nesse contexto, passa-se a detalhar todos os elementos do TR.
A) Definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação
A definição do objeto da pretendida contratação (com suas descrições, condições e exigências) deve guardar correspondência com a real necessidade da Administração, pois, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos de fato e de direito invocados em sua justificativa vinculam o Administrador, condicionando a validade dos seus atos.
É de suma importância que o objeto a ser licitado seja bem definido na fase de estudo ou planejamento e descrito no Termo de Referência a fim de obstar qualquer percalço interpretativo no desenvolvimento do procedimento licitatório, evitando-se, ainda, discriminações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou que onerem os cofres públicos. Nesse sentido, é o Enunciado de Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
Assim, cumpre ao Gestor Público definir o objeto da contratação e fixar as especificidades e quantidades do objeto escolhido, mediante adequado estudo e planejamento técnico.
Importante esclarecer quanto à possibilidade de estipulação da quantidade mínima a ser cotada que, tratando-se de Edital a ser publicado no âmbito do Sistema de Registro de Preços, o órgão demandante deverá observar o que dispõe o art. 15 do Decreto nº 11.462, de 2023, in verbis:
Art. 15. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais estabelecidas na Lei nº 14.133, de 2021, e disporá sobre:
I - as especificidades da licitação e de seu objeto, incluída a quantidade máxima de cada item que poderá ser contratada, com a possibilidade de ser dispensada nas hipóteses previstas no art. 4º;
II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida, desde que justificada;
III - a possibilidade de prever preços diferentes:
a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;
b) em razão da forma e do local de acondicionamento;
c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote; ou
d) por outros motivos justificados no processo;
IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital e obrigar-se nos limites dela;
V - o critério de julgamento da licitação;
VI - as condições para alteração ou atualização de preços registrados, conforme a realidade do mercado e observado o disposto nos art. 25 a art. 27;
VII - a vedação à participação do órgão ou da entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;
VIII - as hipóteses de cancelamento do registro de fornecedor e de preços, de acordo com o disposto nos art. 28 e art. 29;
IX - o prazo de vigência da ata de registro de preços, que será de um ano e poderá ser prorrogado por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso;
X - as penalidades a serem aplicadas por descumprimento do pactuado na ata de registro de preços e em relação às obrigações contratuais;
XI - a estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos ou entidades não participantes, observados os limites previstos nos incisos I e II do caput do art. 32, no caso de o órgão ou a entidade gerenciadora admitir adesões;
XII - a inclusão, na ata de registro de preços, para a formação do cadastro de reserva, conforme o disposto no inciso II do caput do art. 18:
a) dos licitantes que aceitarem cotar os bens, as obras ou os serviços em preços iguais aos do licitante vencedor, observada a ordem de classificação da licitação; e
b) dos licitantes que mantiverem sua proposta original;
XIII - a vedação à contratação, no mesmo órgão ou na mesma entidade, de mais de uma empresa para a execução do mesmo serviço, a fim de assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização, ressalvado o disposto no art. 49 da Lei nº 14.133, de 2021; e
XIV - na hipótese de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, exigir amostra ou prova de conceito do bem na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que justificada a necessidade de sua apresentação.
Parágrafo único. Para fins do disposto no inciso II do caput, consideram-se quantidades mínimas a serem cotadas as quantidades parciais, inferiores à demanda na licitação, apresentadas pelos licitantes em suas propostas, desde que permitido no edital, com vistas à ampliação da competitividade e à preservação da economia de escala.
Grifos acrescidos.
Dentre as referidas normas, importante destacar um tema que ainda sofre com diversas dúvidas e questionamentos no âmbito da Administração Pública e órgãos jurídicos: a necessidade ou não de estabelecimento em Edital da "quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens".
Nesse passo, imperioso ressaltar a interligação que existe entre os incisos II, IV e parágrafo único do art. 15 acima transcrito.
Dessarte, o órgão demandante poderá ou não estabelecer no Edital uma quantidade mínima de unidades de bens a ser cotada com a finalidade de permitir que os licitantes ofereçam proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, situação na qual os licitantes irão obrigar-se nos limites dela.
Vale dizer que essa possibilidade de oferecer quantitativo inferior à demanda máxima visa "a ampliação da competitividade e a preservação da economia de escala", visto que viabiliza a participação de empresas de diferentes portes, com diferentes disponibilidades de estoques de bens, permitindo a participação de empresas que não podem ofertar a quantidade total estimada.
Importante alertar, ainda, que a Administração deverá justificar a sua opção, caso permita que os licitantes ofereçam propostas em quantitativo inferior ao máximo. Isso porque tal opção se desdobrará na possibilidade de existência de múltiplos fornecedores a serem demandados para o mesmo item; mas sempre conforme a demanda.
De outro vértice, importante deixar claro que a escolha da Administração por não permitir que os licitantes ofereçam proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital não dispensa o dever de prestar a informação técnica, nos Estudos Técnicos Preliminares, da previsão ou estimativa dos quantitativos mínimos e máximos que poderão ser contratados durante a validade da Ata de Registro de Preços. Tais informações consistem na forma de auxiliar os interessados no certame a elaborar sua proposta.
A.1) Natureza do objeto
O órgão técnico demandante deve avaliar e declarar qual a natureza jurídica do objeto da contratação, especialmente quanto à natureza comum dos bens e serviços para fins da definição da modalidade licitatória.
Isso porque é obrigatória a escolha do Pregão como modalidade licitatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do inc. XLI do art. 6º c/c art. 29, ambos da Lei nº 14.133, de 2021.
A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente da Lei nº 14.133, de 2021, que apresenta tal conceito nos seguintes termos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;
(...)
Sobre a necessidade de a Administração declarar a natureza do objeto da contratação, aponta-se a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União:
Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.
Embora a referida Orientação Normativa tenha sido editada à luz da Lei nº 8.666, de 1993, tem-se que o entendimento jurídico nela consubstanciado é compatível com a Lei nº 14.133, de 2021, motivo pelo qual merece ser observado.
Nesse mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão 817/2005 - 1ª Câmara, Ministro Relator Valmir Campelo). Transcreve-se:
Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório.
Dessa forma, caso o órgão técnico verifique que o objeto da licitação se encaixa no conceito de comum, deve-se adotar a modalidade licitatória do Pregão, sendo que preferencialmente sob a forma eletrônica (art. 17, §2º, Lei nº 14.133, de 2021).
De outro vértice, caso o órgão demandante verifique que se trata de bens e serviços “não” comuns, não poderá adotar a modalidade do Pregão, devendo observar outra modalidade licitatória, nos termos do art. 28 da Lei nº 14.113, de 2021, notadamente a concorrência no que diz respeito à aquisição de bens especiais (art. 6º, inc. XXXVIII, da Lei nº 14.133, de 2021).
A.2) Aquisição de bem de consumo que se enquadra como bem de luxo
A Lei nº 14.133, de 2021, nos termos do seu art. 20, vedou a aquisição de artigos de luxo, mas atribuiu aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário a atribuição de estabelecer os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo.
Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo.
§ 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo.
§ 2º A partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo.
§ 3º (VETADO).
Nesse passo, no âmbito da Administração Pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas as exceções contidas em seu art. 4º, veja-se:
Art. 4º Não será enquadrado como bem de luxo aquele que, mesmo considerado na definição do inciso I do caput do art. 2º:
I - for adquirido a preço equivalente ou inferior ao preço do bem de qualidade comum de mesma natureza; ou
II - tenha as características superiores justificadas em face da estrita atividade do órgão ou da entidade.
Assim, a Administração deverá indicar se pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, devendo apresentar robusta justificativa que demonstre a incidência do permissivo legal acima apontado.
Nesse particular, deve-se avaliar se a escolha dos itens está, de fato, justificada na indispensabilidade do bom funcionamento da Administração e da finalidade da contratação, demonstrando que não contraria os princípios constitucionais da economicidade e da moralidade administrativa, conforme aduz a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.924/2019 e 2.155/2012, ambos do Plenário).
Dessarte, muito embora com base na revogada Lei nº 10.520, de 2002, vale transcrever o seguinte enunciado do TCU (Acórdão 1895/2021-Plenário), visto que o mesmo entendimento é aplicável no novo regime licitatório:
A previsão de itens de luxo em edital de pregão realizado com base na Lei 10.520/2002, sem a devida justificativa acerca da necessidade e incompatíveis com a finalidade da contratação, contraria os princípios da economicidade e da moralidade administrativa.
A.3) Especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança
A especificação do produto deve ser descrita de forma clara e precisa, observando os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança nas aquisições, e que, preferencialmente, a especificação do produto deve ser feita conforme o catálogo eletrônico de padronização disciplinado no art. 6º, inc. LI, e no art. 19, inc. II, da nova Lei de Licitações e regulamentado pela Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022.
Nesse sentido, o órgão técnico deve se certificar que a descrição e as especificações do objeto correspondam às necessidades reais da Administração e que não tenham o condão de restringir à competitividade do certame. Assim, de forma a comprovar que as escolhas e especificações técnica atendem às orientações acima apresentadas, é recomendável que o órgão demandante junte aos autos a devida e correspondente justificativa.
A.4) Quantitativos
Conforme já explicitado, a definição dos quantitativos deve se pautar em conhecimento técnico especializado, o qual deve ser descrito nos artefatos para demonstrar a correta estimativa do quantitativo previsto para a contratação.
Ressalta-se que, havendo publicação de Intenção de Registro de Preços e acudindo interessados, o Termo de Referência deverá ser atualizado para constar os quantitativos solicitados pelos órgãos e entidades aceitos pelo órgão gerenciador para participação do certame.
A.5) Regime de fornecimento dos bens ou produtos
Os documentos de planejamento da contratação devem se manifestar a respeito do regime de fornecimento dos bens, ou seja, deverão avaliar se, de acordo com o caso concreto, trata-se de fornecimento não-contínuo (quando não há necessidade permanente) ou fornecimento contínuo (quando há necessidade permanente) dos bens ou produtos.
O conceito de fornecimento contínuo pode ser extraído do inc. XV do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021, como aquele que visa a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas.
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;
O fornecimento não-contínuo poderá se dar de forma integral ou parcelada; e sempre de forma parcelada, quando o fornecimento for contínuo.
A depender da complexidade do objeto, o fornecimento integral poderá se dar de forma imediata ou não.
Destaca-se que, nos termos da jurisprudência do TCU (Acórdão 1234/2018-TCU-Plenário), entrega imediata é aquela que ocorre em até 30 (trinta dias) a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação e da qual não resulte obrigações futuras. Ultrapassado esse prazo de 30 dias, não poderá considerar a entrega como imediata.
Em caso de parcelamento no fornecimento de bens ou produtos, a Administração deverá estabelecer previamente um cronograma de entregas parceladas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições de acordo com o caso concreto.
A escolha do regime de fornecimento de bens e produtos é de grande importância, visto que impacta no resultado e dimensão da demanda, como na economia de escala, e nas decisões subsequentes, como por exemplo, no parcelamento ou não do objeto e no prazo de vigência contratual.
Nesse contexto, o órgão demandante deve sempre avaliar as circunstâncias do caso concreto para enquadrar o objeto da contratação no regime correto de fornecimento de bens ou produtos, juntando aos autos a devida fundamentação.
A.6) Prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação
A Lei nº 14.133, de 2021, trata do tema duração dos contratos de forma inovadora em relação ao regime jurídico anterior, permitindo, inclusive, maior flexibilidade na definição da duração do contrato.
O art. 105 reza que a duração dos contratos regidos pela nova Lei de Licitações será prevista em Edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
A nova Lei avançou, permitindo que os denominados "contratos de serviços e fornecimentos contínuos" (contratos de prestações continuadas) fossem celebrados com prazo de até 05 (cinco) anos, podendo serem prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em Edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida, inclusive, a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Nesse contexto, o órgão técnico deverá observar o que dispõe a minuta padrão da AGU quanto à vigência contratual, considerando o caso concreto.
1.4. O prazo de vigência da contratação é de .............................. contados do(a) ............................., na forma do artigo 105 da Lei n° 14.133, de 2021.
OU
1.5. O prazo de vigência da contratação é de .............................. (máximo de 5 anos) contados do(a) ............................., prorrogável por até 10 anos, na forma dos artigos 106 e 107 da Lei n° 14.133, de 2021.
1.5.1. O fornecimento de bens é enquadrado como continuado tendo em vista que [...], sendo a vigência plurianual mais vantajosa considerando [...] OU o Estudo Técnico Preliminar OU os termos da Nota Técnica .../....
Nota Explicativa 1: Enquadramento da Contratação para fins de vigência - Há dois tipos de contratação por licitação para aquisição de bens, no que tange à vigência:
a) Há fornecimento não-contínuo quando se trata de uma entrega de bens sem que haja uma demanda de caráter permanente. Uma vez finalizada a entrega, resolve-se a necessidade que deu azo ao contrato. Estes usam o art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021, como fundamento e partem apenas de créditos do exercício corrente, salvo se inscritos no Plano Plurianual.
b) Há fornecimento contínuo quando a entrega dos bens é uma necessidade permanente. É o caso, por exemplo, de unidades hospitalares que demandam sempre insumos de saúde específicos para seu próprio funcionamento contínuo. Nessas situações, findado o contrato, haverá sua substituição por um novo e assim, sucessivamente, pois a necessidade em si é permanente. Contratações dessa natureza são atendidas pelo art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021.
Nota Explicativa 2: Prazo de Vigência e Empenho - art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021 – Fornecimento Não-Contínuo: Em caso de fornecimento não contínuo, o prazo de vigência deve ser o suficiente para a entrega do objeto e adoção das providências previstas no contrato, sendo a contratação limitada pelos respectivos créditos orçamentários.
Uma contratação que não tenha previsão no Plano Plurianual deve ter a sua integralidade empenhada antes ou de modo concomitante à celebração, conforme Lei nº 4.320, de 17 de março 1964, e Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e a partir de tal empenho ter a vigência necessária prevista, utilizando-se de restos a pagar, se for o caso (art. 30, §2º do Decreto nº 93.872, de 1986).
Já a contratação prevista no Plano Plurianual pode ter empenhos em anos distintos, considerando a despesa de cada exercício, apenas quanto ao período abrangido pelo PPA.
Nota Explicativa 3: Prazo de Vigência – arts. 106 e 107 - Fornecimento Contínuo - A definição de fornecimento contínuo consta no art. 6º, XV da Lei nº 14.133, de 2021, sendo as “compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”.
A utilização do prazo de vigência plurianual no caso de fornecimento contínuo é condicionada ao ateste de maior vantagem econômica, a ser feita pela autoridade competente no processo respectivo, conforme art. 106, I da Lei nº 14.133, de 2021.
De acordo com o artigo 107 da Lei nº 14.133, de 2021, será possível que contratos de fornecimento contínuo sejam prorrogados por até 10 anos, desde que haja previsão no edital e/ou contrato e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
De outra banda, importante ressaltar que o prazo de vigência do instrumento contratual e o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços não se confundem e nem se equivalem, visto que são instrumentos independentes e com propósitos diferentes.
Assim, quanto ao prazo de vigência da contratação, o órgão técnico deverá considerar o termo inicial, via de regra, a data da assinatura do termo contratual ou a data de publicação do contrato no Diário Oficial da União.
Destaca-se que o prazo de uma contratação nunca será contado a partir da assinatura de uma ata de registro de preço e nunca terá seu prazo de vigência atrelado ao prazo de vigência da ata de registro de preços.
Vale lembrar que o Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos que visa o registro formal de preços, relativos à prestação de serviços e à aquisição de bens, para contratações futuras. No entanto, tais contratações poderão ou não ocorrer no futuro. Assim, poderá haver uma ata de registro de preço válida e vigente, mas sem nenhuma contratação decorrente.
Caso a Administração opte por adquirir ou contratar o objeto licitado e registrado em Ata, deverá fazê-lo dentro do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, mas a vigência dessa contratação não fica limitada ou atrelada à vigência da Ata utilizada.
Note-se, por exemplo, que um contrato firmado no último dia de vigência da Ata de Registro de Preços é valido e continua vigente pelo prazo de vigência estabelecido no Termo de Referência e no Termo de Contrato. Ou seja, o contrato continuará em vigor mesmo após a expiração da Ata de Registro de Preços.
B) Fundamentação da contratação, que consiste na referência aos Estudos Técnicos Preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas
Considerando que o Termo de Referência deve ser elaborado com as informações técnicas extraídas do Estudo Técnico Preliminar, conforme definição do art. 6º, inc. XX, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como com fulcro no art. 6º, alínea b do inc. XXIII, da Lei nº 14.133, de 2021, faz-se necessário que o órgão técnico verifique se o conteúdo do ETP é adequado e suficiente para elucidar, preencher e fundamentar devidamente o Termo de Referência, trazendo clareza ao certame.
Sobre o assunto, importante destacar que o ETP deverá, em regra, ser publicado como anexo do Termo de Referência, conforme se pode extrair da Instrução Normativa SEGES MPDG nº 5, de 25 de maio de 2017, que esta Diretoria de Aquisições adota como boa prática administrativa. Veja-se:
ANEXO V
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
(...)
2.2. Fundamentação da contratação:
a) Os Estudos Preliminares serão anexos do TR ou PB, quando for possível a sua divulgação;
b) Quando não for possível divulgar os Estudos Preliminares devido a sua classificação, conforme a Lei nº 12.527, de 2011, deverá ser divulgado como anexo do TR ou PB um extrato das partes que não contiverem informações sigilosas.
Dessa forma, as eventuais desatualizações e omissões no Estudo Técnico Preliminar podem comprometer a boa compreensão do conteúdo do Termo de Referência, da fundamentação da contratação e, consequentemente, da escolha da melhor proposta a contratar. Além disso, tal falha pode ensejar questionamentos e impugnações administrativas e judiciais por parte dos interessados em participar da licitação.
C) Descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto
A solução escolhida deve ser descrita de forma completa e pormenorizada, abordando corretamente o objeto da contratação, o ciclo de vida do objeto (produção, distribuição, uso e disposição) e as suas especificações, inclusive com as exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, bem com todos os elementos que demonstrem que essa solução pode alcançar todos os resultados pretendidos com a contratação no caso concreto.
Entende-se que, ao exigir novamente a descrição da solução (primeiro no ETP e depois no TR), o legislador pretendeu orientar a Equipe de Planejamento a aprimorar o tema a partir dos elementos apontados no ETP, de forma a abranger todos os aspectos porventura ainda não completamente esclarecidos.
Todavia, conforme se pode depreender do modelo de TR produzido pela AGU, é possível que a Equipe de Planejamento entenda suficiente o conteúdo do ETP e apenas aponte, no TR, o item do ETP que dispõe sobre o assunto.
D) Requisitos da contratação
D.1) Aspectos gerais
Trata-se das condições indispensáveis para atender a necessidade administrativa e realizar uma contratação eficaz e assertiva.
Os requisitos ou critérios devem ser elaborados de forma específica, objetiva e compatível com o objeto da contratação.
Faz-se necessário que a Equipe de Planejamento, com fulcro no prévio estudo das questões pertinentes à contratação, considerando o caso concreto (inclusive as diferenças entre os diversos itens que compõem o objeto da contratação), estabeleça referidos requisitos da contratação.
Consoante orientação da Corte de Contas (TCU, Acórdão nº 122/2012-Plenário), ao estabelecer os critérios técnicos e de sustentabilidade, o órgão técnico deve ter o cuidado para não restringir indevidamente a licitação, sem a abalizada justificativa.
Além disso, deve verificar se previu de maneira clara e adequada a forma pela qual os interessados comprovarão as exigências feitas no certame.
No modelo de minuta de TR da AGU, há a previsão de alguns requisitos da contratação, tais como: critérios de sustentabilidade, indicação de marcas ou modelos (art. 41, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021), vedação de contratação de marca ou produto, exigência de amostra, exigência de carta de solidariedade, subcontratação e garantia da contratação.
No entanto, isso não significa que a Equipe de Planejamento deverá se restringir a dispor somente sobre os requisitos apontados no modelo de TR. Ao contrário, deverá, avaliando o caso concreto, estabelecer todos os requisitos necessários para que os licitantes apresentem propostas que melhor atendam a necessidade e o interesse público.
Por outro lado, deve-se ter o cuidado para não estabelecer requisitos que possam direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Nesse sentido, qualquer condição que restrinja o âmbito de fornecedores do produto ou bem deverá ser devida e tecnicamente justificada em razão do objeto ou do interesse público que se pretende alcançar.
D.2) Indicação de marca ou modelo
Como se sabe, em regra, a indicação de marca ou modelo é vedada pelo ordenamento jurídico por representar restrição à ampla competitividade do certame.
No entanto, o art. 41 da Lei nº 14.133, de 2021, trouxe hipóteses que permitem a excepcional indicação de marca ou modelo:
Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
Por outro lado, vale dizer que essa indicação de marcas não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no art. 42 da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios:
I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;
II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;
III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.
§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).
§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.
§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital.
Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do art. 40, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Art. 40. (...)
§ 3º O parcelamento não será adotado quando:
(...)
III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Ressalta-se que a Administração pode efetivar a indicação de marcas quando esta for necessária como parâmetro ou referência para as especificações qualitativas do objeto ou para facilitação de sua identificação, sendo importante, nesses casos, vir acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.
Em suma, a marca não poderá ser indicada como o objeto da contratação em si. Ou seja, o Administrador não poderá externar sua preferência por contratação de certa marca, a seu talante, sem a correspondente motivação técnica objetiva e fundamentada. Portanto, a referência à marca deve ser consequência das características específicas do objeto, e não seu pressuposto, sob pena de indevida restrição da licitação e quebra da isonomia dos licitantes.
D.3) Vedação de marca ou produto
Importante destacar que o art. 41, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.
Dessa forma, o órgão que inserir no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, deverá justificar suficientemente tal restrição no processo, com expressa indicação do processo administrativo anterior em que restou demonstrada a comprovação acima.
D.4) Amostras
No que diz respeito às exigências de amostras, vale dizer que tal exigência é excepcional e deve ser ponderada à luz do caso concreto, mediante justificativa, observando o disposto no art. 17, § 3º, inc. II, e art. 42, § 2º, todos da NLLC, e no artigo 29, §1º, da Instrução Normativa SEGES nº 73, de 2022
D.5) Garantia da contratação
Quanto à garantia da contratação, vale dizer que cumpre à Administração a discricionariedade de optar por exigir ou não a prestação de garantia nas contratações de fornecimentos de bens e produtos. Em qualquer caso, a autoridade competente deverá justificar sua decisão em face do caso concreto.
Por outro lado, importa ressaltar que a escolha da modalidade da garantia cabe tão somente ao contratado, nos termos do §1º do art. 96 da Lei nº 14.133, de 2021, in verbis:
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total.
Assim, a escolha da modalidade de garantia, dentre aquelas apontadas na legislação, é prerrogativa do contratado, não cabendo à Administração nela se imiscuir.
E) Modelo de execução do objeto
O modelo de execução do objeto consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento.
E.1) Condições de entrega do bem
As condições de entrega de bens devem ser estabelecidas no TR de forma sistematizada, abrangendo todos os itens do certame, considerando suas particularidades, inclusive as obrigações acessórias.
Desse modo, vale ressaltar que nos casos em que a compra realizada for para entrega parcelada, a Administração deverá necessariamente estabelecer um cronograma de entregas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições, nos moldes indicado pela minuta padrão da AGU.
E.2) Garantia, manutenção e assistência técnica do objeto
Como se sabe, a garantia é um serviço que pode ser acionado toda vez que o produto apresenta um defeito. A garantia pode ser legal (prevista no Código de Defesa do Consumidor) ou contratual (com prazos fixados no próprio ajuste), sendo esta complementar à legal e facultativa.
Segundo o código do consumidor:
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
(...)
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Grifos acrescidos.
Ainda é possível falar em garantia estendida, que é aquela que prolonga a garantia contratual. Desta feita, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº. 2406/2015 – 2ª Câmara, entendeu que:
“3. Em regra existem três tipos de garantia, a legal, a contratual e a estendida. Nesse sentido tem-se que a garantia legal não pode ser modificada nem restringida, é de 90 dias para bens duráveis, e abrange todos os componentes do bem adquirido. Quanto à garantia contratual, entende-se que é ofertada pelo fabricante após o decurso do prazo da garantia legal, é, portanto, um benefício inerente a cada fabricante e pode ser modificado. Sendo assim, exigir que o fabricante do equipamento de informática ofereça a garantia contratual à empresa licitante é, em síntese, condicionar que somente as empresas licitantes capazes de conseguir esse benefício participem do certame, haja vista que não há padronização expressa em normativo legal voltada para os fabricantes de equipamentos de informática, estabelecendo o prazo de cinco anos como garantia contratual. Nesse sentido, tem-se que somente as licitantes que venham a obter a possibilidade de contratar a garantia estendida junto aos fabricantes podem participar do certame, estando excluídas as demais que não lograrem êxito junto aos fabricantes, sendo os mesmos ou não. Assim, o prazo mínimo de garantia a ser exigido deve ser o usual dos fabricantes, que geralmente compreende o período de doze meses a partir da data da aquisição. Portanto, a presente análise posiciona-se no sentido de que essa exigência restringe de forma irregular a competição, pois não encontra amparo legal para o objeto em tela”.
Nesse sentido, é preciso que o órgão demandante justifique o prazo de garantia contratual estabelecido nos documentos de planejamento.
Ressalta-se que a garantia não tem sua vigência atrelada à duração do contrato, de modo que não há óbice a que a garantia seja definida por período diferente da vigência contratual. Nesse sentido é a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de abril de 2014:
A GARANTIA LEGAL OU CONTRATUAL DO OBJETO TEM PRAZO DE VIGÊNCIA PRÓPRIO E DESVINCULADO DAQUELE FIXADO NO CONTRATO, PERMITINDO EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ALGUMA DE SUAS CONDIÇÕES, MESMO DEPOIS DE EXPIRADA A VIGÊNCIA CONTRATUAL.
Em relação ao suporte técnico ou assistência técnica, o que não se confunde com garantia, entende-se que se constitui em disponibilidade de um serviço contínuo para manutenção, inclusive de forma preventiva, de um bem ou produto. Tal serviço também deve ser definido e delimitado nos artefatos da licitação.
Veja-se que as obrigações ou serviços a serem assumidos pela contratada, decorrentes ou atrelados ao objeto da contratação, devem ser claramente definidas pelo órgão, visto que estas gerarão impactos na própria definição do objeto contratual e/ou nas obrigações decorrentes, inclusive sob o ponta de vista do custo financeiro.
F) Modelo de gestão do contrato
O modelo de gestão do contrato descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade, devendo observar, no que couber, os arts. 115 a 123 da Lei nº 14.133, de 2021.
G) Critérios de medição e de pagamento
O art. 18, inc. III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação preveja as condições de pagamento, devendo o órgão demandante observar as normas e regras legais pertinentes.
Dentre essas normas, chama-se atenção para a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77, de 4 de novembro de 2022, que dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Com efeito, destaca-se o prazo de 10 (dez dias) úteis para a liquidação da despesa, a contar do recebimento da nota fiscal ou instrumento de cobrança equivalente pela Administração, nos termos do art. 7º, inciso I, dessa Instrução Normativa.
Isso porque, segundo explica a AGU na minuta modelo do Termo de Referência , esse mesmo prazo deverá ser observado para as providências de recebimentos provisório e definitivo dos bens ou produtos bem como de liquidação. Veja-se:
Tendo em vista que os bens serão entregues para a Administração juntamente com a respectiva nota fiscal ou instrumento equivalente de cobrança (fatura, invoice etc.), deve-se concluir que, no caso das compras, durante o curso do prazo de liquidação, a Administração deverá realizar também os recebimentos provisório e definitivo do bem.
Em outras palavras, o prazo máximo de 10 dias úteis deverá ser suficiente para as providências de recebimentos provisório, definitivo e de liquidação. Assim, embora a Lei nº 14.133/21 não fixe prazo máximo de recebimento definitivo, este prazo deverá ser inferior ao fixado para liquidação de despesa pela IN SEGES/ME nº 77, de 2022.
Portanto, a Administração deve definir o prazo de recebimento considerando o máximo de 10 dias úteis, a sua realidade administrativa, a complexidade do objeto e o tempo que será consumido para os procedimentos contábeis de liquidação. Em sendo detectado, na fase de planejamento da contratação (notadamente no gerenciamento dos riscos), que haverá dificuldades para cumprimento do prazo estabelecido, deverão ser previstas medidas para superar tais contingências.
Vale ressaltar, outrossim, que para as contratações decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, o prazo de recebimento definitivo deverá ser reduzidos pela metade, acompanhando o prazo de liquidação será reduzido pela metade, nos termos do § 2º do art. 7º da citada Instrução Normativa.
Atente-se, todavia, que, por força do contido no § 3º do mesmo artigo 7º, os prazos acima mencionados poderão ser excepcionalmente prorrogados, justificadamente, por igual período, quando houver necessidade de diligências para a aferição do atendimento das exigências contratuais.
De outra banda, quanto ao assunto pagamento, importante destacar que, acordo com o art. 40, inc. I, da Lei nº 14.133, de 2021, na fase de planejamento da contratação, a Administração deve cuidar para que o planejamento de compras considere condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, devendo tal cautela ser demonstrada ou certificada nos documentos dos autos.
H) Forma e critérios de seleção do fornecedor
Sobre esse assunto, cumpre apontar os pontos descritos no modelo de minuta de TR da AGU, quais sejam: a) forma de seleção e critério de julgamento da proposta; b) exigências de habilitação (jurídica, fiscal, social e trabalhista); c) qualificação econômico-financeira; d) qualificação técnica.
h.1) Forma de seleção e critério de julgamento da proposta
Os arts. 33 a 39 da Lei 14.133, de 2021, estabeleceram expressamente as regras a respeito dos critérios de julgamento das propostas dos licitantes, dentre os quais se destaca para as contratações que envolvem aquisições de bens e produtos os critérios de menor preço e de maior desconto.
Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.
§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.
§ 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
Nesse passo, cumpre ao órgão demandante justificar o critério de julgamento que será adotado no caso concreto.
h.2) Exigências de habilitação e qualificação
A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a idoneidade e capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
Desta feita, os requisitos de habilitação são exigidos pela Administração como forma de assegurar que somente participem do certame aqueles interessados que possuem condições de executar efetivamente o objeto da licitação. No entanto, só é lícito à Administração exigir requisitos necessários e proporcionais à garantia do cumprimento das obrigações relacionadas. Nesse sentido é a Nota Explicativa da AGU:
“É fundamental que a Administração observe que exigências demasiadas poderão prejudicar a competitividade da licitação e ofender a o disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O art. 70, III, da Lei Nº 14.133/2021, por sua vez, dispõe que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00(trezentos mil reais).” (Referidos valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art.182 da mesma Lei).
A combinação da disposição constitucional com a disposição legal resulta que as exigências de qualificação técnica e econômica nas situações retratadas no art. 70, III, deve ser excepcional e justificada. Nas demais situações, em razão da diretriz constitucional, a Administração deve observar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais, excluindo-se o que entender excessivo.
Em licitação dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a essa divisibilidade, sendo possível, em um mesmo instrumento, a exigência de requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens. Para se fazer isso, basta acrescentar uma ressalva ao final na exigência pertinente, tal como “(exigência relativa somente aos itens X, Y, Z)”. É vedada a inclusão de requisitos que não tenham suporte nos arts. 66 a 69 da Lei nº 14.133, de 2021.
Faz-se necessário que a Equipe de Planejamento realize os devidos estudos e análises das condições e peculiaridades do caso concreto a fim de que as exigências e requisitos de habilitação econômico-financeira estejam de acordo com a complexidade do objeto e a conjuntura mercadológica na qual ele se insere. Transcreve-se as considerações da AGU:
A Administração deve examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, bem como os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar os deveres contratuais, excluindo-se o que entender excessivo. Nesse sentido, a exigência pode restringir-se a alguns itens, como, por exemplo, somente aos itens não exclusivos a microempresa e empresas de pequeno porte, ou mesmo não ser exigida para nenhum deles, caso em que deve ser suprimida do edital. Conforme Nota Explicativa do início deste tópico, a exigência de qualificação técnica e econômica nas circunstâncias previstas no art. 70, III da Lei n.º 14.133, de 2021, deve ser excepcional e justificada, à luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal.
É possível adotar critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, com justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório.
Prevalece entendimento de que não podem ser cumulativas as exigências de capital mínimo e de patrimônio líquido mínimo, razão pela qual a Administração deverá escolher motivadamente entre uma das duas opções.
A fixação do percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.
A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalte-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais. Por essa razão, é indispensável avaliação técnica sobre o assunto”.
Quanto à comprovação de qualificação técnica, verifica-se que, em regra, a Administração não exige a apresentação de certidões ou atestados para demonstração de aptidão para o fornecimento de bens ou produtos. Contudo, caso entenda pela exigência, importante que o órgão demandante atente para os limites estabelecidos pela Lei nº 14.133, de 2021, notadamente quanto:
Nesse sentido, vale transcrever o que defende a AGU em suas notas explicativas da minuta modelo do Termo de Referência:
“O art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021, não estabelece exigências de qualificação técnico-operacional ou técnico-profissional para o caso de contratações cujo objeto seja a aquisição de bens, tratando o dispositivo legal apenas das exigências pertinentes às obras e serviços.
Nada obstante, de forma excepcional, entende-se ser juridicamente possível que a Administração formule exigências de qualificação técnica para os fornecedores no caso de compras de bens, com fundamento no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, mas somente caso verifique que a medida é indispensável à garantia do cumprimento das obrigações pertinentes à execução do objeto.
Para tanto, recomenda-se que a Administração se utilize da interpretação extensiva das regras, limites e princípios que incidem em relação à prova de qualificação técnica dos licitantes na contratação de serviços, observadas as peculiaridades das compras em cada caso concreto.
Além de avaliar a pertinência de exigir qualificação técnica, o rigor das exigências também deve ser avaliado, promovendo-se adaptações pela área demandante ante o tipo de contratação que se pretende fazer. A redação ora apresentada visa a dispor sobre as possibilidades gerais trazidas pela lei, mas a área competente do órgão contratante deverá, NECESSARIAMENTE, ajustar TODAS as cláusulas aqui presentes à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP.
A essência da capacidade operacional é procurar identificar se a futura contratada tem a infraestrutura empresarial e a capacidade de gestão de executar o objeto e, justamente por esse contexto, podem ser feitas exigências de comprovação de anterior execução de quantitativos mínimos (compatíveis com o objeto a ser contratado. Deste modo, é possível que essa comprovação se dê pela somatória de atestados de contratos executados realizados concomitantemente, pois da mesma forma revelam a capacidade operacional da empresa.
De qualquer forma, é absolutamente fundamental que a exigência seja totalmente objetiva, indicando quantitativos precisos, para evitar dúvidas na hora da habilitação, que podem vir a comprometer o objetivo do processo, qual seja, de formalizar a contratação.
Conforme §2º do art. 67 da Lei nº 14.133, de 2021, “será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados”. Além disso, registre-se que só é possível a exigência de atestado quanto às parcelas de maior relevância, entendidas essas como as que possuem valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, §1º).
Frente ao exposto, recomenda-se que o órgão demandante, considerando todas as recomendações e orientações feitas acima, junte aos autos a devida justificativas pelas escolhas e exigências de habilitação apresentadas no Termo de Referência, especialmente as exigências de qualificações econômico-financeira e técnica”.
I) Estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado
A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente, é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.
Por outro lado, vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.
Sobre o assunto preço estimado e o valor máximo aceitável, entende-se pertinente apontar a jurisprudência do TCU, nos termos do Informativo de Licitações e Contratos nº 171:
Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado. Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas Caminho da Escola e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria. Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.
Nessa linha, mister que o órgão técnico deixe claro e expresso, no TR e no Edital, se o valor orçado previsto nos autos foi definido como o preço máximo a ser praticado na licitação.
Por fim, vale dizer que, havendo publicação de IRP e acudindo interessados, deverá ser avaliada a necessidade de realização de nova pesquisa de preços, levando-se em consideração o aumento de quantitativos solicitados pelos órgãos participantes, uma vez que, ao menos em tese, uma maior quantidade de itens pode gerar ofertas com preços mais baixos.
J) Adequação orçamentária
A Constituição Federal veda a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (art. 167, inc. II).
No mesmo sentido, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública (arts. 15, 16 e 17).
A Lei nº 14.133, de 2021, por sua vez, determina que a fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com as leis orçamentárias, devendo conter no Termo de Referência a adequação orçamentária (art. 18, caput, e art. 6, inc. XXIII, alínea “j”).
A existência de disponibilidade orçamentária para fazer face à despesa que será gerada, com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal e deverá constar na minuta do contrato (art. 92, inc. VIII, da Lei n. 14.133, de 2021).
Além disso, a nota de empenho também deverá constar na minuta contratual, conforme orientação constante da minuta-modelo de contrato da AGU.
No entanto, em se tratando de licitação para registro de preços é aplicável a Orientação Normativa AGU nº 20, de 2009, que dispõe: “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”.
Dessa forma, recomenda-se que o órgão demandante observe as normas e regras acima apontadas, juntando aos autos manifestação técnica sobre o assunto no tempo devido.
K) Avaliação sobre a necessidade de classificar o TR nos termos da Lei de Acesso à Informação
De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
L) anexos
Nos termos do art. 9º, inc. IX, da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 2022, e conforme orienta a AGU nas notas explicativas da sua minuta modelo, os preços unitários referenciais, as memórias de cálculo e os documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, devem constar anexo do Termo de Referência.
ANEXO V - ORÇAMENTO ESTIMADO E PESQUISA DE PREÇOS
A) Aspectos gerais
A elaboração do orçamento estimado é obrigatória, conforme se depreende do inc. IV do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, e deve ser resultado de uma pesquisa de mercado ampla e idônea, lastreada na legislação pertinente.
A pesquisa de preços com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial da licitação, como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances dos licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.
Sobre o assunto preço estimado e o valor máximo aceitável, entende-se pertinente apontar a jurisprudência do TCU, nos termos do Informativo de Licitações e Contratos nº 171:
Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado. Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos dos programas Caminho da Escola e Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração. Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”, “valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de auditoria. Acórdão 2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013.
Nessa linha, mister que o órgão técnico deixe claro e expresso, no TR e no Edital, se o valor orçado previsto nos autos foi definido como o preço máximo a ser praticado na licitação.
Por outro lado, vale lembrar que a correta estimativa também é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.
Vale destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada de orçamentos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta/preço, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), mas também quanto ao seu teor.
Nesse contexto, importa dizer que é de inteira responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Frise-se que os membros deste órgão de assessoramento jurídico não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:
A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços. A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade.
A propósito, deve-se atentar para o disposto no inc. V do art. 10 da Lei nº 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
B) Legislação aplicável
Atualmente, as normas que regem a elaboração do orçamento se encontram na Lei nº 14.133, de 2021, e na Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
O art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021, reza que o valor estimado ou orçamento estimado deve ser compatível com valores praticados no mercado, devendo ser definido com base no melhor preço aferido por meio dos parâmetros previstos em seu §1º. Veja-se:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
(...)
Nesse mesmo sentido é o art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, o qual define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, acrescentando, no entanto, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II desse artigo, devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes.
Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;
IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.
§ 1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.
§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:
I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;
II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:
a) descrição do objeto, valor unitário e total;
b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;
c) endereços físico e eletrônico e telefone de contato;
d) data de emissão; e
e) nome completo e identificação do responsável.
III - informação aos fornecedores das características da contratação contidas no art. 4º, com vistas à melhor caracterização das condições comerciais praticadas para o objeto a ser contratado; e
IV - registro, nos autos do processo da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.
§ 3º Excepcionalmente, será admitido o preço estimado com base em orçamento fora do prazo estipulado no inciso II do caput, desde que devidamente justificado nos autos pelo agente responsável e observado o índice de atualização de preços correspondente.
Além disso, importante apontar o art. 3º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, que estabelece o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as seguintes exigências:
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.
Destaca-se, outrossim, o conteúdo dos arts. 4ºe 6º da Instrução Normativa nº 65, de 2021:
Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
(...)
Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.
§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.
§ 2º Com base no tratamento de que trata o caput, o preço estimado da contratação poderá ser obtido, ainda, acrescentando ou subtraindo determinado percentual, de forma a aliar a atratividade do mercado e mitigar o risco de sobrepreço.
§ 3º Para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§ 4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§ 5º Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.
§ 6º Quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.
Frente a esse contexto normativo, faz-se necessário destacar alguns pontos.
A uma, a necessidade de priorização dos parâmetros estabelecidos nos incs. I e II do art. 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, devendo haver justificativa nos autos quando tais parâmetros não forem utilizados. Ressalta-se que, quando o preço estimado for obtido com base única no inciso I do art. 5º, o valor não poderá ser superior à mediana do item nos sistemas consultados.
A duas, quanto à pesquisa direta com fornecedores, a Equipe de Planejamento deve atentar para que tal pesquisa seja realizada mediante solicitação formal de cotação e para fazer constar nos autos manifestação técnica com a justificativa da escolha desses fornecedores e com a descrição de todos os requisitos exigidos no § 2º do art. 5ª da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, 2021.
A três, o dever de observar os limites temporais estabelecidos para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, visto que estes são voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o prazo ali previsto.
A quatro, ressalta-se o dever de registrar e descrever os critérios adotados para a desconsideração de valores encontrados nas pesquisas de preços, por considerá-los inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados.
A cinco, somente excepcionalmente será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente.
A seis, cumpre enfatizar que todas as informações relativas à pesquisa de preço devem ser consolidadas em um só documento, apontando expressamente cada uma das exigências descritas nos incisos do art. 3º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, com planilhas, mapa de cotação dos preços pesquisados e análise crítica dos preços coletados, conforme os arts 4º e 6º, § 4º, da mesma Instrução Normativa, demonstrando, ao fim e ao cabo, qual o valor estimado da contratação e que este é compatível com os valores praticados pelo mercado.
Ressalta-se: é preciso juntar aos autos os documentos que comprovem a realização da pesquisa de preço, a consulta aos sistemas oficiais de governo e às contratações similares feitas pela Administração Pública, a tabela com os preços unitários referenciais, as memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos e os documentos que lhe dão suporte.
Por fim, cumpre dizer que, após a devida pesquisa de preço nos termos acima expostos, o órgão demandante deverá registrar no ETP e no TR a estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.
C) Momento da realização da pesquisa de preços e estimativa do valor contratual
A legislação não aponta o momento exato em que se deve realizar a pesquisa de preços. No entanto, faz-se necessário ponderar algumas questões.
Quando da elaboração do Estudo Técnico Preliminar, e após a escolha da solução e a definição do quantitativo a ser contratado, faz-se necessário verificar qual será o custo total estimado para a contratação pretendida a fim de avaliar os elementos econômicos da pretensa contratação.
Entretanto, o conhecimento do valor estimado da futura contratação somente poderá ser revelado de forma fidedigna após pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado, lastreada na legislação pertinente ( Lei nº 14.133, de 2021, e Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021).
Nesse contexto, cumpre alertar que existe a possibilidade de a cotação orçamentária demonstrar a inviabilidade ou inadequabilidade econômica da solução escolhida.
Dessa forma, a depender do caso concreto, postergar a realização da devida pesquisa de preço para momento posterior à realização do Estudo Técnico Preliminar pode ensejar a perda de todo trabalho já feito e a necessidade de refazimento dos estudos técnicos para encontrar nova solução que seja viável economicamente ou que tenha melhor custo-benefício.
Além disso, caso se opte por realizar a devida estimativa de preços após a confecção do Estudo Técnico Preliminar, será necessário atualizar esse documento para constar a correta estimativa do valor da contratação (aquela realizada com base nos requisitos legais) a fim de que não haja divergência de informações entre os artefatos da licitação que serão publicados.
Desta feita, deverá constar nos documentos do certame, inclusive no ETP, a correta estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, apontando os documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação, conforme determina art. 18, § 1º, inc. VI, da Lei nº 14.133, de 2021.
D) Valor estimado da contratação e sistema de registro de preços
Em regra, o valor da estimativa da contratação previsto no ETP do órgão gerenciador abrange apenas a estimativa realizada pelo próprio órgão. Ou seja, não se faz necessário que o órgão gerenciador revise o ETP para constar as estimativas do valor contratual dos órgãos participantes, até porque deverá constar, nos autos do procedimento de registro de preços, os estudos técnicos elaborados por cada órgão participante e suas respectivas informações.
Assim, somente no Termo de Referência, elaborado pelo órgão gerenciador, é que há a obrigação de reunir todos os elementos dos órgãos gerenciador e participantes, consolidando todas as informações pertinentes ao certame que será realizado.
Além disso, caso haja publicação de Intenção de Registro de Preços com consequente manifestação de interesse por órgãos, é recomendável que o setor demandante avalie se é o caso de realizar nova pesquisa de preços, levando-se em conta os quantitativos solicitados pelos órgãos participantes, uma vez que, ao menos em tese, uma maior quantidade de itens pode gerar ofertas com preços mais baixos.
E) Orçamento sigiloso
A Administração pode optar pela realização de licitação com preservação das informações do orçamento estimado, o que se admite desde que justificadamente, conforme estabelece o art. 24, da Lei nº 14.133, de 2021. É o chamado orçamento sigiloso. In verbis:
Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;
II - (VETADO).
Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.
Grifo acrescido.
Desse modo, o planejamento da contratação deve contemplar a análise de conveniência e oportunidade sobre a adoção ou não do orçamento sigiloso.
Convém ressaltar que, em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deve constar obrigatoriamente do Edital da licitação, ou seja, não é possível adoção de orçamento sigiloso (cf. art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021).
Por outro lado, vale dizer que a Administração deverá fazer constar no Edital e anexos o preço estimado ou o valor máximo aceitável se verificado que o orçamento não precisa ser sigiloso, submetendo-se à regra da publicidade.
Qualquer que seja a opção do Gestor, deverá ser devidamente motivada nos autos, nos termos do inc. XI do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021.
No caso do orçamento sigiloso, cumpre recomendar que o órgão técnico tome as providências necessárias para resguardar o sigilo do orçamento estimado da contratação bem como para restringir o acesso dos autos, nos termos da Portaria normativa AGU nº 8, de 31 de maio de 2021, que disciplina as formas de acesso, utilização e manutenção do módulo Administrativo do Sistema AGU de Inteligência Jurídica - SUPER SAPIENS.
Dessarte, vale alertar que, segundo o Professor e Advogado da União Ronny Charles, "havendo vazamento ilegítimo da informação sigilosa, pode ocorrer comprometimento do certame ou da contratação, com sua invalidação, em casos nos quais não for possível convalidação, além da responsabilização dos agentes envolvidos".
Assim, faz-se necessário que conste no Edital, no Termo de Referência e no Estudo Técnico Preliminar a informação de que o orçamento é sigiloso. Além disso, imprescindível que as condições desse sigilo (duração, momento e forma de acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado) sejam expressamente estabelecidas, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão de relação7897/2022 - Primeira Câmara).
Nesse sentido, cumpre destacar o que reza a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022:
Art. 12. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1º Para fins do disposto no caput, o orçamento estimado para a contratação não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas, observado o § 1º do art. 30.
§ 2º O caráter sigiloso do orçamento estimado para a contratação não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.
§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do edital de licitação.
Art. 30. Na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento.
§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.
(...)
Grifos acrescidos.
O momento da abertura do orçamento sigiloso, a ser definido previamente pelo órgão demandante, não poderá ser fixado para momento anterior ao resultado do julgamento das propostas e deverá considerar a possibilidade de eventual negociação após o resultado do julgamento, conforme o § 1º do art. 30 acima citado. O Professor e Advogado da União Ronny Charles sugere, por exemplo, que seja após a adjudicação ou homologação.
Sendo assim, em que pese constar da minuta modelo da AGU a seguinte redação "O custo estimado da contratação possui caráter sigiloso e será tornado público apenas e imediatamente após o julgamento das propostas", sugere-se retirar a expressão "imediatamente" contida no item 9.1.1 do Termo de Referência padronizado e estabelecer outro momento bem como a forma de acessar as informações pertinentes ao orçamento estimado.
F) Equívocos mais comuns
- Não foram atendidas as exigências do art. 3º da IN SEGES/ME nº 65/2021;
- Não foram priorizados os parâmetros dos incisos I e II do art. 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021, não havendo justificativa nos autos para tal;
- Não foram observados os limites temporais do artigo 5º da IN SEGES/ME nº 65/2021;
- Não foi observada a metodologia de cálculo, nem o número mínimo de 03 (três) preços, assim como não houve manifestação sobre a adequação dos preços, na forma prevista no art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021;
- Não foi feita a análise crítica dos valores coletados, nos termos do §4º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021;
- Considerando que o preço foi obtido unicamente com base em sistema oficial de governo (painel de preços ou banco de preços), não foi certificado que o valor estimado não é superior à mediana do item nos sistemas consultados, conforme determina o §6º do art. 6º da IN SEGES/ME nº 65/2021.
ANEXO VI - EDITAL E ANEXOS
A) Aspectos gerais
O artigo 25 da Lei nº 14.133, de 2021, reza que Edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
Ressalta-se, também, que o art. 18, inc. IX, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase preparatória seja instruída com motivação circunstanciada das condições do Edital. Transcreve-se:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
(...)
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
Destaca-se que as hipóteses apontadas no citado inciso, como condições do Edital que necessitam de motivações e justificativas, são meramente exemplificativas, o que significa que a motivação circunstanciada não se restringe a essas hipóteses.
Com efeito, toda decisão administrativa precisa ser devidamente motivada. E para melhor compreensão da necessidade de motivação, registra-se a explicação da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro [3]:
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.
(...) entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.
Nesse sentido, entende-se que o legislador pretendeu exigir do órgão técnico demandante maiores explicações quanto as escolhas técnicas aventadas no Edital, não bastando constar nos autos apenas o instrumento editalício e manifestação restrita às hipóteses do inc. IX supracitado.
Dessa forma, recomenda-se que o órgão demandante junte aos autos manifestação técnica contendo motivação e justificativa das escolhas técnicas estabelecidas no Edital e seus anexos.
De outra banda, vale destacar que o §1º do art. 25 da Lei nº 14.133, de 2021, previu a utilização de minutas padronizadas, sempre que o objeto permitir.
Destaca-se, todavia, que o órgão técnico precisa realizar as devidas adequações à minuta padrão, considerando o caso concreto, notadamente quanto às escolhas técnicas apresentadas no Termo de Referência e no Estudo Técnico Preliminar.
Outro ponto de atenção é a necessidade de fazer escolhas ao longo do edital, como por exemplo o modo de disputa, o critério de julgamento, a forma de adjudicação, a exigência de garantia, entre outros. O preenchimento deve ser feito de forma atenta, evitando-se contradições e possíveis nulidades por conta de questões de baixa complexidade.
B) Aplicação de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte
A Lei Complementar nº 123/2006 prevê tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras. O entendimento é aplicável a cooperativas equiparadas. O regime diferenciado é aplicável às licitações regidas pela Lei nº 14.133/2021. O §3º do art. 4º dispõe que, nas contratações com prazo de vigência superior a 1 ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º.
Na licitação exclusiva, quando os itens ou lotes de licitação tiverem valor inferior a R$80.000,00, a participação no processo licitatório deve ser exclusivamente destinada às microempresas e empresas de pequeno porte. A Orientação Normativa AGU nº 10/2009 dispõe que valores superiores a R$80.000,00 devem ter como referência o valor anual da contratação.
Na cota reservada, quando os itens ou lotes de licitação de bem de natureza divisível possuírem valor estimado superior a R$80.000,00 deverá ser reservada cota de até 25% do objeto da contratação a microempresas e empresas de pequeno porte (inciso III do art. 48 da LC nº 123/2006). Seus requisitos são: apenas pode ser utilizada em licitações para aquisição de bens, não sendo admitida em licitações para contratação de serviços ou obras; os bens devem possuir natureza divisível, assim considerada a divisibilidade relacionada ao item, e não ao contrato.
A Advocacia-Geral da União fixou o seguinte entendimento: na aplicação das cotas reservadas de até 25%, o montante destinado à contratação dessas empresas pode ultrapassar R$80.000,00, já que o dispositivo legal não determina um valor máximo (DESPACHO n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, aprovado pelo DESPACHO n. 00115/2021/GAB/CGU/AGU, de 17 de março de 2021, e aprovado pelo Advogado-Geral da União pelo DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Nº 071, de 17 de março de 2021).
A adoção da licitação exclusiva e as cotas de 25% podem ser afastadas. O art. 49 da LC nº 123/2006 estipulou as situações que justificam a não adoção das regras de licitações diferenciadas.
O § 1º do art. 4º Lei nº 14.133/2021 definiu hipóteses de não aplicação do regime diferenciado estabelecido pela LC nº 123/2006 (vedação legal expressa): na aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para o enquadramento da empresa como de pequeno porte; e na contratação de obras e serviços de engenharia, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para o enquadramento a empresa de pequeno porte.
Mesmo nas hipóteses em que o regime diferenciado é admitido, o órgão assessorado deve atentar para a regra prevista no § 2º do artigo 4º da Lei nº 14.133/2021. A norma veda o uso do regime diferenciado pela ME/EPP que, no ano-calendário de realização da licitação, já tenha celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados para o ano extrapolem a receita bruta máxima admitida para o enquadramento da empresa como de pequeno porte.
C) Análise das regras de apresentação das propostas
O inciso III do art. 17 da Lei nº 14.133/2021, prevê a fase de apresentação de propostas, admitindo modelos procedimentais distintos para a sua implementação e desenvolvimento. Cabe ao edital o seu disciplinamento.
As regras que disciplinam a fase de apresentação de propostas estão previstas no capítulo IV da Lei nº 14.133/2021: prazos para apresentação de propostas e lances (art. 55), modos de disputa (art. 56), intervalo mínimo entre lances (art. 57) e garantia da proposta (art. 58).
D) Restrição à participação de interessados no certame
O art. 9º da Lei nº 14.133/2021 veda que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas.
Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.
O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.
O art. 15 da Lei nº 14.133/202O Já o art. 16 da Lei nº 14.133/2021, apresenta os requisitos necessários para participação de sociedades cooperativas.
E) Margem de preferência e obrigatoriedade de consulta à resolução CICS.
De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas no art. 26.
Convém observar que o art. 27 estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. No caso, não houve manifestação sobre a aplicabilidade ou não da margem de preferência.
A Resolução SEGES-CICS/MGI nº 4, de 18 de outubro de 2024, especificou os produtos manufaturados nacionais que serão objeto de margens de preferência normal e adicional nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, como se infere dos seguintes artigos:
Art. 3º Fica estabelecida, nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a aplicação de margem de preferência para a aquisição dos produtos manufaturados nacionais enquadrados nos códigos NCM, listados no Anexo desta Resolução, com os percentuais nele indicados e que atendam à respectiva regra de origem.
Art. 4º Fica estabelecida, nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a aplicação de margem de preferência adicional para a aquisição dos produtos manufaturados nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, enquadrados nos códigos NCM listados no Anexo desta Resolução, com os percentuais nele indicados e que atendam à respectiva regra de qualificação.
Art. 5º Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I desta Resolução deverão prever a aplicação das margens de preferência de que tratam os arts. 3º e 4º.
Recomenda-se que seja apresentada manifestação sobre a aplicação ou não da margem de preferência, sendo pertinente recomendar que o órgão consulte a Resolução SEGES-CICS/MGI nº 4, de 18 de outubro de 2024 e: 1) Caso conclua pela incidência da margem de preferência, caberia a adaptar as minutas de Edital e termo de referência ou 2) Sendo mantida a não incidência, não há mais providências a serem tomadas.
F) Critério residual de desempate de propostas
O art. 60 da Lei nº 14.133/2021 estabeleceu critérios sucessivos de desempate das propostas apresentadas pelos licitantes (caput). Persistindo o empate, aplica-se a ordem legal de preferência (§1º).
As regras não afetam o critério de desempate previsto na Lei Complementar nº 123/2006 (§2º). A Lei nº 14.133/2021, distintamente da Lei nº 8.666/1999 (art. 45, §2º), não prevê o sorteio como critério último critério de desempate.
Contudo, se mesmo após a observância das duas etapas (critérios de desempate e ordem de preferência) o empate persistir, é possível recorrer ao sorteio público, à semelhança do previsto no §2º do art. 45 da Lei n. 8.666/1993: alguns critérios de desempate podem ser disciplinados no edital, observada a necessidade de se ofertar uma solução compatível com os princípios da isonomia e impessoalidade, à luz do disposto nos arts. 4º e 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942). Nesse sentido, o PARECER n. 00031/2024/DECOR/CGU/AGU e Acordão TCU nº 723/2024,.
G) Minuta de contrato
O artigo 92 da Lei nº 14.133/2021, trata dos requisitos a serem observados na elaboração da minuta de termo de contrato, sendo que o § 1º do artigo 25 autoriza a utilização de minuta padronizada nas situações em que o objeto permitir.
A padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no inciso IV do art. 19 da Lei nº 14.133/2021. Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração Pública aponte: i) se houve utilização de modelos padronizados, ii) qual modelo foi adotado; e iii) quais foram as modificações ou adaptações eventualmente efetuadas no modelo. Essas identificações auxiliam a análise jurídica e sua celeridade.
A utilização do instrumento contratual não é obrigatória nas compras com entrega imediata e integral e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.
Nessas hipóteses, está autorizada a substituição do instrumento contratual por outro instrumento, como a nota de empenho ou a carta-contrato. Contudo, as “cláusula obrigatórias” de um contrato devem ser previstas no termo de referência, por exemplo.
Nos termos do art. 95 da Lei 14.133, de 2021, o instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor ou compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, devendo o assessorado se resguardar que da relação com o fornecedor não resultará obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Nesses casos, a Administração poderá substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 da Lei 14.133/ 2021 (§ 1º do art. 95), que elenca as cláusulas essenciais de todo contrato: descrição precisa do objeto, obrigações e responsabilidades das partes; vinculação aos termos do edital da proposta vencedora; os prazos de execução, forma e prazo de pagamento; reajuste; sanções. Deverão ser observadas as disposições inseridas no edital, no termo de referência e na ata de registro de preços, a fim de que haja compatibilidade entre os documentos que disciplinam a contratação.
Reitera-se. Optando-se pelo uso de nota de empenho ou outro instrumento análogo, o assessorado precisa se atentar para incluir no Termo de Referência as disposições que naturalmente estariam no termo de contrato, conforme acima assinalado.
H) Índice de reajuste
A Lei n.º 14.133, de 2021 (art. 25, § 7, e art. 92, inciso V e § 3º), exige que a Administração indique, no edital ou em seus anexos, a data-base do orçamento estimado, a fim de que os licitantes possam aferir, de antemão, a partir de quando os custos contratuais poderão ser atualizados. Como destacado na NOTA n. 00019/2023/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.008091/2023-44), compete ao gestor, em cada caso concreto, diante das circunstâncias apresentadas, fixar a data-base do orçamento estimado a ser considerado para fins de reajustamento em sentido estrito dos preços contratuais.
Neste ponto, prevalece entendimento de que a data-base no orçamento estimado é a data em que os dados de pesquisa de preço são juntados aos autos do processo de contratação, inclusive sendo esta a orientação do Tribunal de Contas da União (Portaria TCU 122/2023).
A Administração deverá atentar para que o índice utilizado seja o indicador mais próximo da efetiva variação dos preços dos bens a serem fornecidos, “...o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração...” – TCU, Ac. nº 114/2013-Plenário.
O PARECER n. 00003/2023/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União, ratificou o entendimento da Consultoria-Geral da União de que o reajuste em sentido estrito dos preços contratados, por meio da aplicação de índice que reflita efetivamente as variações dos custos do mercado, não representa uma modificação contratual e sua concessão ex officio pela Administração deve ser a regra, independentemente da natureza do objeto, incluindo serviços continuados e contratos de escopo.
Todavia, restou assentado, excepcionalmente, que, "Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente: (a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito".
Observe-se que, para condicionar o reajuste à solicitação do contratado, a Administração deverá apresentar motivação idônea nos autos do processo administrativo, promovendo as respectivas adequações na cláusula sétima da minuta de termo de contrato.
ANEXO VII - SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
A Lei nº 14.133/2021 define o Sistema de Registro de Preços - SRP como o “conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras” (art. 6º, XLV).
De acordo com o art. 86 da Lei nº 14.133/2021, o órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
A IRP foi regulamentada pelo Decreto nº 11.462/2023, em seu art. 9º, tendo sido estabelecido, no §2º, que o procedimento poderá ser dispensado quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante.
Vale destacar que, conforme o art. 10 do decreto referido, os órgãos e as entidades de que trata o art. 1º, antes de iniciar processo licitatório ou a contratação direta, consultarão as IRPs em andamento e deliberarão a respeito da conveniência de sua participação, sendo que essa deliberação deverá constar nos autos do processo de contratação.
Quanto à participação de outros órgãos ou entidades, decorrentes do procedimento de IRP, destaca-se que cabe ao órgão gerenciador se assegurar de que todas as formalidades atinentes à participação sejam cumpridas, conforme disposto nos artigos 7º e 8º do Decreto 11.462/2023.
É importante, ainda, que o órgão gerenciador avalie a necessidade de realizar nova pesquisa de preços, levando em consideração o aumento de quantitativos solicitados pelos participantes, uma vez que, ao menos em tese, uma maior quantidade de itens pode gerar ofertas com preços mais baixos.
A propósito, deve-se observar a vedação à participação de outro órgão ou entidade, nas hipóteses de contratação sem a indicação do total a ser adquirido, conforme previsto no art. 4º, caput e parágrafo único do referido decreto.
A ata de registro de preços é o “documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas” (art. 6º, XLVI).
A existência de preços registrados implica compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obriga a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada (art. 83 da Lei nº 14.133/2021).
A disciplina geral do SRP está prevista nos arts. 82 a 86 da Lei nº 14.133/2021, cuja aplicação, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, foi regulamentada por meio do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023.
O art. 3º prevê as hipóteses em que o SRP poderá ser adotado: “O SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial: I - quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a mais de uma entidade, inclusive nas compras centralizadas; IV - quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2º do art. 32; V - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”.
O rol do Decreto nº 11.462/2023 - diferentemente do previsto no art. 3º do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que foi objeto do Parecer n. 39/2019/DECOR/CGU/AGU - não é exaustivo, tendo em conta a oração "em especial", prevista no caput de seu art. 3º.
Embora desejável, a comprovação da subsunção do caso a uma das hipóteses legais não é imprescindível. Porém, o SRP pode ser adotado, para além das hipóteses elencadas, quando a Administração, justificadamente, reputá-lo oportuno.
O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital (art. 82, §1º, da Lei nº 14.133/2021).
Nesse caso, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 da Lei (art. 82, §2º, da Lei nº 14.133/2021).
É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nos casos de: primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores; de alimento perecível; e quando o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens. É obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata (art. 82, §§3º e 4º, da Lei nº 14.133/2021).
No que toca a adoção do Sistema de Registro de Preços, nas hipóteses de fornecimento contínuo, em que pese não haver vedação legal, vale o alerta que o sistema não é o procedimento mais adequado para contratação de soluções que demandam esse tipo de fornecimento, tendo em vista as limitações práticas e os riscos operacionais do SRP em relação à natureza do fornecimento contínuo.
Nos termos da Lei nº 14.133/2021, e do Decreto nº 11.462/2023, o SRP poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial nos casos que a norma elenca. Veja-se que as hipóteses aventadas nos incisos do art. 3º do referido decreto não são taxativas, ou seja, poderá a Administração adotar o SRP em outras situações, desde que devidamente demonstrada a pertinência.
A despeito da não taxatividade, o fato é que o Sistema de Registro de Preços para aquisições costuma ser adotado nas hipóteses elencadas no art. 3º citado. E, analisando essas hipóteses, acredita-se que dificilmente o órgão conseguirá subsumir a elas as demandas contínuas, exceto nas hipóteses em que o SRP for conveniente ou beneficiar a mais de um órgão ou entidade da Administração, proporcionado contratações simultâneas e vantajosas para múltiplos órgãos ou entidades (incs. III e IV).55. Na prática, em regra, para uma contratação de natureza contínua, a utilização da Ata de Registro de Preço por um só órgão ou entidade se revela, ao fim e ao cabo, como uma compra única e integral do objeto contratado, esgotando a ata, o que é incompatível com o Sistema de Registro de Preços (Acórdão 1712/2015-TCU-Plenário), visto que afronta os princípios da razoabilidade e da finalidade da utilização do SRP (Acórdão 1443/2015-TCU-Plenário). Esse entendimento foi reiterado no Acórdão 546/2024 - Plenário.
Diante disso, não parece se mostrar viável a utilização do SRP quando a unidade demandante almeja a realização de uma contratação única e integral do objeto licitatório, esgotando a ata no primeiro uso.
Além disso, considerando que a dinâmica do SRP não assegura entregas ininterruptas, se houver o risco de desabastecimento do órgão ou descontinuidade do fornecimento do objeto contratual não se deve utilizar o SRP. Nesses casos, é mais seguro e vantajoso a contratação convencional (Sem SRP), cujas cláusulas são mais robustas (previsibilidade, planejamento, padronização, responsabilizações) no sentido de garantir o cumprimento do fornecimento na periodicidade necessária.
Embora o art. 21 do Decreto nº 11.462/2023, obrigue o fornecedor a cumprir os pedidos feitos dentro da ata, ele não elimina o risco operacional da falta de entrega imediata, o que pode ser problemático em casos de necessidade de fornecimento contínuo. Acrescente-se que o fato da Administração não ser obrigada a contratar os itens registrados na ata também pode gerar insegurança na cadeia de suprimentos, tornando o modelo menos confiável para o fornecimento contínuoessencial.59. Por tudo isso, ao pretender utilizar o fornecimento contínuo, mediante o sistema de registro de preços, é imperioso que o órgão seja cauteloso, reservando-se a adotar essa modelagem apenas se estiver seguro de que não haverá uma contratação única (para que não haja censura por parte dos órgãos de controle) e de que, nessas condições, não haverá riscos de desabastecimento e descontinuidade no fornecimento.
O prazo de vigência da ata de registro de preços será de um ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso (art. 84 da Lei nº 14.133/2021).
Em regra, as prorrogações das Atas de Registros de Preços ocorrem em razão da necessidade de contratação do quantitativo registrado e ainda não contratado em momento posterior ao prazo de vigência inicial das Atas. Nesse sentido, a legislação permite que a Administração promova a prorrogação da Ata de Registro de Preços para, posteriormente, realizar a contratação do quantitativo remanescente.
Além disso, também é possível que a Administração verifique a necessidade e o interesse em contratar o mesmo quantitativo total para o ano subsequente. Desta feita, a pretensão em prorrogar a Ata de Registro de Preços, visando a contratação desse mesmo quantitativo por um novo período de 1 (um) ano, pode ser mais vantajoso e econômico do que a realização de um novo processo administrativo licitatório.
No entanto, é indispensável que essa possibilidade de renovação do quantitativo registrado seja avaliada na fase de planejamento da contratação e expressamente prevista em Edital e na Ata de Registro de Preços. Nesse sentido é o entendimento da Advocacia-Geral da União, exposto no PARECER n. 0075/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelos Despachos n° 0028/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU, 0034/2025/GAB/DECOR/CGU/AGU e 0021/2025/SGPP/CGU/AGU (NUP 71000.062490/2024-61). Referido opinativo assim restou concluído:
Assim sendo, diante de todo o exposto, conclui-se que conferida vista coletiva aos órgão jurídicos desta Advocacia-Geral da União e instruído os autos na forma do art. 39, II do Decreto nº 11.328, de 2023, manifestaram-se a CGAQ/SCGP/CGU/AGU, a CONJUR/CGU, a CONJUR/MGI, a PGFN, a CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU e a CNLCA/CGU/AGU, convergindo o entendimento no sentido de que, com fulcro no art. 5º, 40, caput, e 84, da Lei 14.133/2021, e Decreto n.º 11.462/2023, há possibilidade jurídica de renovação do quantitativo inicialmente registrado em caso de prorrogação de vigência da ata de registro de preços desde que:
(a) seja comprovada a manutenção do preço vantajoso,
(b) haja previsão expressa no ato convocatório e na ata de registro de preços,
(c) o tema tenha sido tratado na fase do planejamento da contratação, e
(d) a prorrogação da ata de registro de preços seja celebrada por termo aditivo dentro do prazo de sua vigência.
Caso prevista a possibilidade de prorrogação da vigência da Ata de Registro de Preços conforme autorizado e nas condições do art. 84 da Lei n° 14.133/2021, pode igualmente ser prevista a prorrogação da vigência do termo de comodato, sempre, por certo, mediante a concordância da contratada e a formalização de termo aditivo ao termo de comodato.
Portanto, recomenda-se que a Equipe de Planejamento avalie e se manifeste expressamente nos artefatos de planejamento sobre a possibilidade ou não de renovação do quantitativo registrado em uma eventual prorrogação da Ata de Registro de Preços.
Quanto à minuta de ata de registro de preços, importa que o órgão contratante certifique que utilizou o modelo da AGU, bem como cuide para que haja plena congruência entre a ata e os demais artefatos da contratação, nomeadamente o edital, TR e ETP.
O art. 86, caput, da Lei nº 14.133/2021 prescreve que, para fins de registro de preços, o órgão gerenciador deverá, na fase preparatória do processo licitatório, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para possibilitar a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
O procedimento é dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante (§1º). Mesmo se não participarem da intenção de registro de preços, outros órgãos e entidades federais poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, desde que observem i) os requisitos dos §§2º e 3º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021; ii) os limites quantitativos dos §§4º e 5º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021 e iii) vedação do §8º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021.
Caso haja interessados em participar do registro de preços, deverá ser reavaliada a pesquisa de preços por conta de possível ganho de economia de escala ante o aumento do quantitativo.
ANEXO VIII - DA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS
Seja para guarnecer unidades militares, seja para manutenir pacientes internados em hospitais federais (civil ou militar), fato é que a aquisição de gêneros alimentícios é contratação bastante corriqueira na Administração Pública Federal.
Para este tipo de contratação, alerta-se os gestores para que se atentem para as seguintes especificidades:
a) oportuno que o órgão demandante relate e detalhe o tipo de necessidade que envolve a contratação de alimentos. Por exemplo, se a necessidade apresentada decorre do dever legal de fornecer alimentos, demonstrando a competência do órgão requisitante para providenciar o atendimento desse dever; quais os alimentos atendem a necessidade descrita (envolve apenas alimentos industrializados? alimentos in natura?); a necessidade envolve refeições prontas? Ou existe equipe de cozinha para elaborar as refeições no próprio órgão?; os alimentos comprados atenderão a necessidades de quais unidades?; não há contratos em vigor que supram a necessidade? etc.
b) recomenda-se que o órgão assessorado atente para as orientações das páginas 122 a 127 e 260 a 261 do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, atualizado em setembro de 2023; dentre outras orientações do GUIA, ressaltam-se dentre outras aquelas que orientam:
b.1) a verificação da necessidade ou não de registro na ANVISA quanto ao alimento que será adquirido e se há normas referentes às embalagens e rótulos;
b.2) inclusão como obrigação da contratada de observar a Resolução RDC Anvisa 216, de 2004, alterada pela RDC 52, de 2014, bem como normas de órgãos de vigilância sanitária estaduais, distrital e municipais;
b.3) para os produtos de origem animal, inserir como requisito de aceitação do produto que o estabelecimento esteja registrado no Serviço de Inspeção Federal (SIF), Serviço de Inspeção Estadual (SIE), Sistema de Inspeção Municipal (SIM) ou registrado pelos serviços de inspeção que aderiram ao Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária por meio do Sistema Brasileiro de Inspeção de Produtos de Origem Animal (SISBI/POA);
b.4) para os produtos de origem vegetal, os estabelecimentos que trabalhem no processo de classificação de produtos de origem vegetal devem estar registrados no Cadastro Geral de Classificação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento;
c) em razão de serem bens ordinariamente encontrados em mercados, conveniências e afins, com especificações e armazenagens padronizadas, eventual opção por exigir amostra precisa estar motivada nos autos, haja vista tratar-se de procedimento que gera custos ao fornecedor e que sabidamente o incorpora ao preço final;
d) considerando ser comum que as licitações para aquisição de gêneros alimentícios envolvam centenas de itens, por vezes com características muito próximas, deve-se ter redobrada atenção quando da pesquisa de preços e consequente avaliação crítica, para que nenhum item seja negligenciado;
e) no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos foi estabelecida a possibilidade de agricultores familiares fornecerem produtos à administração pública federal, estipulando-se um percentual mínimo de 30% destinado, sempre que possível, à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, conforme infere-se da leitura dos seguintes artigos da Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023: art. 2º, I a XIII, e §§ 1º e 2º; art. 4º, I a IV, §§ 1º a 3º; 5º, §§ 1º e 2º; e art. 8º, §§ 1º e 2º;
f) recomenda-se que o órgão assessorado informe nos autos quanto ao atendimento ao percentual mínimo de 30% (trinta por cento) a que alude o art. 8º da Lei nº 14.628, de 20 de julho de 2023, no corrente ano ou, alternativamente, se a ele é aplicável alguma exceção legalmente prevista.
ANEXO IX - DA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS EM SAÚDE
A) Aspectos gerais
Ressalta-se que deve Gestor Público consultar e inserir nas minutas correspondentes as previsões legais aplicáveis e que constam no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (disponível no endereço eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-de-contratacoes-sustentaveis-set-2023.pdf.
Recomenda-se incluir, de acordo com o objeto da licitação, as orientações específicas do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis no Estudo Técnico Preliminar, no Termo de Referência e na minuta de edital, não apontando de forma genérica qualquer exigência e nem fazendo referência meramente abstrata ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis.
Deve se ter especial atenção ao tópico específico relacionado à "8. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, INSUMOS HOSPITALARES, MATERIAIS DA ÁREA DA SAÚDE, MATERIAL DE LIMPEZA, HIGIENE E COSMÉTICOS" (a partir da pág. 135), com exigências próprias a serem observadas, inclusive no que toca aos requisitos de habilitação das empresas licitantes e eventualmente contratadas.
Ainda quanto aos estudos técnicos necessários ao planejamento da contratação, recomenda-se a leitura e observância das “Orientações para aquisições públicas de medicamentos” lançadas pelo TCU (https://portal.tcu.gov.br/data/files/8A/E0/DC/81/A5A1F6107AD96FE6F18818A8/Orientacoes_aquisicoes_publicas_medicamentos.pdf).
Em que pese os julgados compilados façam referência, em sua maior parte, a ordenamento jurídico relacionado a licitações já revogado, as razões de decidir dos acórdãos conferem importante substrato aos gestores sobre os princípios que devem reger as aquisições públicas de medicamentos.
A já mencionada publicação do Tribunal de Contas da União, nominada "Orientações públicas para aquisições de medicamentos", aponta as vantagens do orçamento sigiloso:
A ausência de divulgação, no edital, do orçamento estimado, incentiva a competitividade entre os licitantes, tendo em vista que impede que os participantes limitem suas ofertas aos valores previamente cotados. O pregoeiro pode, também, durante a fase de lances, negociar preços inferiores aos da própria pesquisa realizada pela Administração. O TCU entende que a Administração deve permitir aos licitantes acesso ao orçamento estimativo, porém há benefícios em manter o sigilo do orçamento estimativo até a fase de lances, em especial, a busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Assim, não há que se falar em colisão com o princípio da publicidade, que foi postergada visando à busca de preços mais vantajosos." (pág 81)
B) Em caso de previsão de comodato de bens
Há situações em que o modelo da aquisição de medicamentos e, principalmente, de insumos hospitalares e odontológicos, estabelece obrigação acessória de comodato de bens, incluso, eventualmente, treinamento para uso e manutenção (assistência técnica) dos mesmos.
De acordo com o Código Civil Brasileiro (arts. 579 e seguintes), o comodato é o contrato pelo qual o comodante cede um bem não fungível ao comodatário, que deverá devolvê-lo nas mesmas condições de uso em que foi emprestado. A gratuidade é o caráter distintivo do comodato em relação à locação.
Incumbe destacar que, embora o comodato seja a título gratuito, não desobriga o comodatário de assumir obrigações específicas vinculadas à coisa, objeto do comodato, dentre elas, conservar a coisa recebida. Tal obrigação encontra previsão no artigo 582 do Código Civil de 2002, que determina ao comodatário a obrigação de conservar, não podendo alugá-la, nem emprestá-la. Tem o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a recebeu.
Ocorre que o comodato, na forma de sua regulamentação pelo Código Civil, não é um contrato que possa ser condicionado a qualquer outra contraprestação ou obrigação que não a descrita acima, de restituição do bem na forma como recebido. Depende, tão somente, da vontade das partes para que se concretize o empréstimo e recebimento de bem, a título gratuito e por prazo certo.
Esta necessidade de fixação de prazo certo decorre da própria distinção do contrato de comodato com o de doação ("contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra" - art. 538 do Código Civil) e que permite, por lei, uma série de condições além da entrega do bem.
Assim, não parece que a exigência e oferta de equipamento em comodato seria propriamente uma obrigação acessória à contratação principal - aquisição de insumos, mas uma condição de aceitação de propostas da licitação, sem qualquer vinculação ou condicionamento às futuras e eventuais aquisições de insumos.
Neste sentido, importa trazer à consideração o art. 40, da Lei n° 14.133, de 2021 que determina que "o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar (...) I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado". Assim, caso de fato seja uma prática ordinária também para o setor hospitalar de natureza privada, não há porque afastar tal possibilidade à Administração pública.
Cabe ressaltar que a escolha de exigência de equipamentos em regime de comodato em licitação de aquisição de insumos requer justificativa e/ou estudo técnico de custo-benefício individualizado para cada equipamento a ser fornecido em comodato, de forma a demonstrar que a estratégia eleita é a mais vantajosa para o Poder Público. Nesse sentido, pode-se transcrever parte do Acórdão nº 2.333/2019-2ª Câmara/TCU:
"Em sintonia com a jurisprudência do TCU, a utilização do comodato não seria, de per si, irregular ou antieconômica, devendo ser demonstrado pelo órgão licitante por meio de adequada fundamentação baseada em estudos prévios à licitação e, especial, por meio da evidenciação do custo-benefício para as opções de contratação, demonstrando que a estratégia eleita seria a mais vantajosa para a administração pública."
Grifo acrescido.
A título de exemplo, podem ser verificados os custos da aquisição do equipamento e sua manutenção ao longo do tempo, ou mesmo a formalização de contrato de locação.
Alerta-se que a justificativa para exigência de comodato não pode basear-se apenas e genericamente na economicidade do modelo, onde fica a Administração dispensada de adquirir novos equipamentos, bem como contratar futuramente a sua manutenção preventiva e corretiva. Por certo esta é uma vantagem consistente, mas deve vir agregada de outras questões, em especial:
a) demonstração da correlação técnica do equipamento com os medicamentos e insumos hospitalares e/ou odontológicos pretendidos, em especial acerca da informação "sobre a não obrigatoriedade de que os insumos tenham a mesma marca, mas sim que possam rodar em um mesmo equipamento" (TCU - Acórdão n° 2607/2018 - Plenário ;
b) vantajosidade do modelo com comodato em relação à aquisição ou locação dos equipamentos;
c) vantajosidade do modelo com comodato em relação à locação dos equipamentos com fornecimento de insumos (contrato de serviço continuado);
d) verificação da oportunidade e conveniência de tratar a aquisição dos insumos como fornecimento continuado na forma do art. 6º, inc. XV, da Lei n° 14.133/2021 como já tratado neste opinativo;
e) outras considerações técnicas que se entender necessárias.
Por fim, considerando a possibilidade de o licitante embutir no preço dos insumos adquiridos como obrigação principal, o custo do comodato, recomenda-se a apresentação de estudo técnico evidenciando a forma pela qual se assegurará a gratuidade do comodato.
Quanto às formas de comodato que foram tratadas nos diversos processos administrativos encaminhados à análise jurídica, serão tratados aqui apenas de duas das mais frequentes:
a) comodato de equipamento pelo prazo de 12 meses;
b) comodato de equipamento para entrega apenas com agendamento prévio por prazo necessário à realização de certo e determinado procedimento médico ambulatorial ou cirúrgico.
Não se considera comodato a aquisição de insumo com exigência de equipamento para sua aplicação a ser agendado para determinado procedimento e previsão de que será utilizado por profissional da própria empresa fornecedora (médico, instrumentador, ou outro profissional capacitado). Neste caso, há uma obrigação de prestação de serviço acessória à aquisição, mas não ocorre comodato do equipamento posto que não há uma entrega de uma das partes à outra sob a forma de empréstimo. Por certo a obrigação acessória haverá que estar clara e objetivamente justificada no Estudo Técnico Preliminar e regulada no Termo de Referência.
Para o comodato de 12 meses (enquanto válida a Ata de Registro de Preços), compreende-se que devem ser formalizados obrigatoriamente por termo de comodato na forma do anexo a esta MJR em razão do prazo.
Ainda, foi observado em alguns processos com esta forma de contratação (comodato por 12 meses), obrigações da comodante de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos cedidos à Administração. Esta é uma lógica que inverte o conceito jurídico básico do instituto do comodato, onde prevista a obrigação de zelo e cuidado com o bem pelo comodatário. Não obstante, se assim se der na regra de negócio entre empresas fornecedoras e o mercado privado, a regulamentação deve ser expressa no termo de comodato. Sobre o tema, assim pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. COMODATÁRIO. DESPESAS. OFENSA AO ART. 582 DO CC. NÃO CONFIGURAÇÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 884 DO CC. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(...)
2. Sendo o comodato espécie de contrato gratuito, não poderá o comodante ser onerado pelas despesas ordinárias da coisa, exceto em caso de consentimento expresso.
3. É dever do comodatário arcar com as despesas decorrentes do uso e gozo da coisa emprestada, assim como conservar o bem como se seu fosse, não implicando a referida responsabilidade em enriquecimento ilícito do comodante.
(...)" (AgInt no AREsp 1657468, 4ª Turma, DJe 23/08/2023)
Portanto, se houverem obrigações do comodante de manutenção do equipamento, deverão constar de forma expressa no termo de comodato firmado pelas partes, para que assegurado o registro do consentimento do fornecedor.
Por outro lado, caso o comodato seja para prazo inferior (apenas suficiente para a realização de procedimento hospitalar/cirúrgico e aplicação dos insumos adquiridos), e que não há qualquer obrigação do comodatário quanto à manutenção dos equipamentos, mas tão somente a regular obrigação da Administração de utilizar o bem e zelar por sua perfeita conservação, não parece que seja obrigatório o termo de comodato, desde que as obrigações das partes estejam perfeitamente reguladas no Termo de Referência (prazos, obrigações e responsabilidades de cada parte).
Na eventualidade de que sejam necessários os dois tipos de comodato em um mesmo procedimento licitatório, a situação deve ser claramente tratada na justificativa, sempre com a indicação dos respectivos itens que demandam uma ou outra forma de comodato, não sendo juridicamente suficiente justificativa geral e genérica.
Observou-se em algumas contratações, por outro lado, a previsão de pagamento de bens a depender do consumo verificado de regra durante procedimentos cirúrgicos, mediante auditoria posterior. Há referência à "entrega de bens por consignação" para tais itens.
Juridicamente, esta não é a melhor denominação para a forma de contratação. Os contratos de consignação são normalmente firmados com a entrega de bens para venda e o pagamento só ocorre se forem vendidos, ou seja, não é propriamente uma relação entre fornecedor e consumidor final como o que se pretende nas unidades hospitalares.
Ao que foi observado nos diversos processos analisados, a intenção é a aquisição de determinado item ou grupo de itens que devem ser entregues em prazo não superior a 30 dias (entrega integral e imediata), mas que somente serão pagos na medida em que efetivamente consumidos no procedimento cirúrgico. Portanto, não se trata de "contrato de consignação", mas de "contratação de consumo" ou "por demanda", onde os bens são entregues e somente serão auditados, faturados, liquidados e pagos aqueles efetivamente consumidos.
De qualquer forma, necessário que seja analisada e justificada esta forma de aquisição no Estudo Técnico Preliminar, o que pode ser inserido na análise dos Requisitos da Contratação (ar. 18, §1º, III, Lei n° 14.133, de 2021), indicando-se especificamente para quais itens se aplica.
C) Outras considerações
Em relação à aquisição de medicamentos, o gestor deve ter especial atenção quando da avaliação sobre a necessidade de indicação de marcas, já que a Lei nº 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que dispõe sobre os medicamentos genéricos, instituiu importante política pública que contribuiu para o aumento da competitividade e diminuição dos preços dos medicamentos.
Em síntese, e em conformidade com o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis:
Prova de atendimento aos seguintes requisitos:
a.1) a Autorização de Funcionamento (AFE) vigente, emitida pela ANVISA, para os produtos abrangidos pela RDC nº 16, de 1º de abril de 2014, da ANVISA;
a.2) a Autorização de Funcionamento (AE) vigente, emitida pela ANVISA, para os produtos abrangidos pelo art. 3º da RDC nº 16, de 1º de abril de 2014, da ANVISA;
a3) A Licença Sanitária Estadual ou Municipal vigente (verificar e indicar a legislação estadual ou municipal incidente).”
Especificamente para as aquisições de medicamentos, insumos hospitalares e odontológicos, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis recomenda providenciar as seguintes inclusões no Termo de Referência, devendo a unidade assessorada apresentar justificativa adequada para o caso de decidir por não inseri-las no artefato:
1) Inserir no item de descrição ou especificação técnica do produto:
a) Só será admitida a oferta de produto previamente notificado/registrado na ANVISA, conforme a Lei nº 6.360, de 1976 e Decreto nº 8.077, de 2013.
b) Só será admitida a oferta de equipamentos, inclusive suas partes e acessórios, com finalidade médica, odontológica, laboratorial ou fisioterápica, utilizados direta ou indiretamente para diagnóstico, tratamento, reabilitação e monitoração em seres humanos, e equipamentos com finalidade de embelezamento e estética que, nos termos da Portaria INMETRO n° 384, de 18 de dezembro de 2020, cumpram os Requisitos de Avaliação da Conformidade e as Especificações para o Selo de Identificação da Conformidade para Equipamentos sob Regime de Vigilância Sanitária - Consolidado, fixados, respectivamente, nos Anexos I e II, disponíveis em http://www.inmetro.gov.br/legislacao.
(Encontram-se excluídos do escopo de abrangência desses Requisitos os equipamentos que não se enquadram na RDC Anvisa nº 549, de 31 de agosto 2021 ou substitutiva. Para os equipamentos que se enquadram, o Selo de Identificação da Conformidade do INMETRO será compulsório e deverá vir afixado no equipamento)
(Em relação aos produtos cuja certificação é voluntária, é possível exigir o cumprimento dos requisitos técnicos previstos em normas do INMETRO, mas não se pode obrigar a apresentar a certificação do INMETRO (podem ser apresentadas certificações equivalentes).
2) Inserir no item de obrigações da contratada:
a) A contratada deverá apresentar o Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF) para os produtos abrangidos pela RDC nº497, de 20 de maio de 2021”.
C) Orientações Específicas - Banco de Preços em Saúde e Tabela CMED
O Banco de Preços em Saúde - BPS é um sistema desenvolvido pelo Ministério da Saúde - MS e se destina ao registro e à consulta de informações de compras de medicamentos e produtos para a saúde realizadas por instituições públicas e privadas. Criado em 1998, atualmente é gerenciado pela Coordenação Geral de Economia da Saúde - CGES, do Departamento da Economia da Saúde, Investimentos e Desenvolvimento - DESID, da Secretaria Executiva - SE, do Ministério da Saúde.
O BPS é referência nacional para a pesquisa e cotação de preços de medicamentos e produtos para a saúde, podendo ser consultado de forma gratuita por qualquer cidadão, órgão ou instituição pública ou privada.
O BPS foi desenvolvido a partir dos seguintes objetivos prioritários:
i) possibilitar a pesquisa e o acompanhamento dos preços praticados na aquisição de medicamentos e produtos para a saúde em todo o território nacional;
ii) melhorar o poder de negociação dos gestores do SUS e possibilitar aquisições (de medicamentos e produtos para a saúde) em consonância aos melhores preços praticados no mercado;
iii) permitir a melhor alocação possível dos recursos públicos (exercício do princípio da economicidade na administração pública);
iv) proporcionar transparência quanto à utilização dos recursos públicos. Assim que as compras dos entes federados são registradas (inseridas) no sistema, tornam-se informações públicas e disponíveis para consulta. Dessa forma, tornam-se referência para a pesquisa de preços;
v) qualificar a pesquisa de preços no âmbito do processo licitatório: informações regionalizadas, tratamento estatístico das informações de preço, comparação entre preços praticados e preços regulados, grau de concentração de mercado por princípio ativo etc.; e
vi) permitir o acompanhamento do histórico de compras e evolução dos preços praticados pela instituição compradora.
O Acordão TCU nº 2901, de novembro de 2016 e Acórdão 1716/2018 - Plenário validam os dados apresentados no BPS como referência de preços para aquisição de medicamentos, seja pelo gestor público, para balizar o preço de suas contratações, seja pelos órgãos de controle, para avaliar a economicidade dos contratos.
A propósito, cabe ressaltar que o TCU, por meio do Acórdão nº 527/2020-Plenário, destacou as características do BPS - Banco de Preços em Saúde - que o tornam um método apto para auxiliar e servir de referência na pesquisa de preços de medicamentos. No BPS podem ser pesquisados medicamentos e insumos e equipamentos da área de saúde:
(Acórdão TCU nº 527/2020-Plenário)
"Nota-se, ainda, as seguintes vantagens no BPS: a base de dados é atualizada diariamente; o sistema pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas de compras governamentais, tais como o Siasg/Portal de Compras Governamentais; o BPS funciona como um consolidador de informações, que acessa outras bases de dados de compras governamentais, e possui ferramentas de pesquisa e extração de dados que permitem selecionar os registros que mais se aproximem da realidade da sua contratação, mediante escolha de critérios tais como região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc.; e o BPS serve como instrumento para os gestores na obtenção de referência de preços de medicamentos e equipamentos de saúde, com a redução de grande parte do trabalho traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.), pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros. Diante desse novo cenário, considero dirimidas as dúvidas deste Tribunal quanto à adequabilidade da utilização do BPS como sistema de coleta de referenciais de preços nas aquisições públicas de medicamentos.”
Ainda no que se refere à pesquisa de preços realizada no BPS, há orientação do TCU, com relação à necessidade de se levar em consideração os quantitativos a serem adquiridos e ao período:
(Orientações para aquisições públicas de medicamentos, TCU, 2018, pág. 28)
Considerando as informações presentes no BPS, os relatórios de pesquisa de preços gerados nesse sistema informam outros dados, além do preço, que podem ser considerados na pesquisa, como a quantidade adquirida e o local. Importante ressaltar a relevância de se considerar a quantidade a ser adquirida para a realização de uma pesquisa de preços.
Assim, deve-se, sempre que possível, buscar compras em quantidades semelhantes e/ou considerar a possível economia de escala em aquisições pesquisadas no BPS.
Ainda quanto ao BPS, é possível especificar o período a ser consultado, que não se limita aos 12 meses anteriores. O sistema utiliza os códigos, as descrições e as unidade de fornecimento dos itens padronizados pela Unidade Catalogadora de Materiais do Catálogo de Materiais do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais do Governo Federal – Catmat/Siasg.
Ademais, não obstante a pesquisa de preços deva ser realizada a fim de apurar a realidade de mercado, deve-se lembrar a necessidade de se observar a tabela CMED como referencial de preços máximos, conforme disposto na Orientação Normativa e-CJU/Aquisições nº 01/2020, in verbis:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 03 DE DEZEMBRO DE 2020◦ O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU Nº 1, DE 17DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:
Ressalvadas situações excepcionais, não deve o gestor aceitar a proposta de preço de medicamento com valor acima do limite estabelecido na pertinente tabela CMED.
Referências: PARECER n. 00019/2019/DECOR/CGU/AGU. ON 06/2019CJU-PE. Parecer n.00433/20148. Nesse sentido, cabe ao órgão avaliar se, para o item que irá aderir, incide a previsão acima, declarando sua adequação.
(sem destaques no original)
Assim, recomenda-se a consulta ao Banco de Preços em Saúde - BPS e a tabela CMED como forma de complementar a pesquisa de preços, na busca de valores de referência mais próximos possíveis das condições de mercado.
D) Exigências contidas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis
Especificamente para as aquisições de medicamentos, insumos hospitalares e odontológicos, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis recomenda providenciar as seguintes inclusões no Edital, devendo a unidade assessorada apresentar justificativa adequada para o caso de decidir por não inseri-las no artefato:
1) Inserir no item de julgamento da proposta, na fase de avaliação de sua aceitabilidade e do cumprimento das especificações do objeto:
“a) O Pregoeiro solicitará ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar que apresente ou envie juntamente com a proposta, sob pena de não aceitação:
a.1) o documento comprobatório da notificação/registro do produto na ANVISA, conforme legislação vigente, notadamente a Lei nº 6.360, de 1976 e o Decreto nº 8.077, de 2013 a.2) Comprovação de que o equipamento sob Regime de Vigilância Sanitária contém o Selo de Identificação da Conformidade do INMETRO afixado nele.
2) Inserir no item de Habilitação jurídica:
No caso de exercício de atividade de xxxx:
Prova de atendimento aos seguintes requisitos:
a.1) a Autorização de Funcionamento (AFE) vigente, emitida pela ANVISA, para os produtos abrangidos pela RDC nº 16, de 1º de abril de 2014, da ANVISA;
a.2) a Autorização de Funcionamento (AE) vigente, emitida pela ANVISA, para os produtos abrangidos pelo art. 3º da RDC nº 16, de 1º de abril de 2014, da ANVISA;
a3) A Licença Sanitária Estadual ou Municipal vigente (verificar e indicar a legislação estadual ou municipal incidente).”
3) Inserir no item de Qualificação Técnica:
a) A contratada deverá apresentar a Declaração do Detentor de Registro (DDR), na forma da RDC 81, de 5 de novembro de 2018 e RDC 103, de 31 de agosto de 2016, quando for o caso de importação de medicamento feita por um terceiro e não pelo detentor do registro do medicamento na Anvisa.
ANEXO X
A) Orientações específicas no caso de aquisição de veículos
Em análise ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (7ª Edição, Revisada, atualizada e ampliada - outubro de 2024 disponível no link: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/GUIANACIONALDECONTRATACOESSUSTENTAVEIS2024.pdf) observamos, contudo, que existem algumas recomendações específicas relacionadas à aquisição de veículos, como por exemplo as relacionadas com eficiência energética (fls. 233 e seguintes).
Dessa forma, recomendamos ao consulente que verifique, na Edição, Revisada, atualizada e ampliada - outubro de 2024 do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU, se aplicável alguma das recomendações ali sugeridas. Caso sejam agregados novos requisitos de sustentabilidade, os mesmos deverão constar, expressamente no TR e/ou Edital.
B) Da Inaplicabilidade Da Lei Ferrari (Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979)
Por pertinente, necessário breve esclarecimento quanto à inaplicabilidade da Lei nº 6.729/1979, conhecida como "Lei Ferrari", para afastar revendedoras não autorizadas da disputa. Tal ressalva mostra-se oportuna tendo em vista que, em licitações que visam a aquisição de veículos, por vezes algumas concessionárias interessadas invocam a Lei n. 6.729/1979 (em especial seu artigo 12), também conhecida como "Lei Ferrari", para tentar afastar revendedoras não autorizadas da disputa, gerando impugnação dos termos do Edital nesse sentido.
O referido artigo 12 da Lei n. 6.729/1979 prevê, no caput, que "o concessionário só poderá realizar a venda de veículos automotores novos diretamente a consumidor, vedada a comercialização para fins de revenda". Na ótica de algumas concessionárias participantes de pregões que visam a aquisição de veículos por parte da administração pública, o teor da norma retrocitada suprimiria a qualidade de "zero quilômetro" dos veículos que revendedoras compram e, subsequentemente, transferem à administração licitante. Ou seja, concessionárias alegam que, em tal caso, estaríamos diante da violação daquele artigo e que a administração não seria a primeira proprietária dos veículos fornecidos por revendedoras.
Contudo, a tese restritiva anotada pelas concessionárias acaba por ofender o desenvolvimento nacional sustentável, protegido pelo artigo 3º, II, da Constituição Federal, os princípios da isonomia, vantajosidade, bem como da justa competição estabelecidos nos incisos do artigo 11 da Lei nº 14.133/2021, e a livre concorrência, princípio da ordem econômica encontrado no artigo 170, IV, igualmente da CF.
Por pertinente convém citar o posicionamento esposado pelo Tribunal de Contas da União - TCU nos Acórdãos 1510/2020 e 268/2023 (ambos do Plenário) no sentido de que "a utilização da Lei 6.729/1979 para admitir o fornecimento de veículos apenas por concessionárias tem o potencial de vedar a participação de empresas revendedoras nos procedimentos licitatórios".
Dessarte, quanto maior o número de licitantes, maior é a probabilidade de as propostas contemplarem preços mais vantajosos para a Administração Pública, caminho que deve ser seguido para que não seja coibida a participação de revendedoras nos procedimentos licitatórios.
ANEXO XI - EQUÍVOCOS MAIS RECORRENTES
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001743202409 e da chave de acesso 5d894227