ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
COORDENAÇÃO-GERAL PARA ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO 'L' SALA 723 7º ANDAR PLANO PILOTO 70047-900 BRASÍLIA - DF (61) 2022-7455

PARECER n. 00416/2019/CONJUR-MEC/CGU/AGU

NUP: 23000.034615/2018-72

INTERESSADOS: INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE EDUCAÇÃO SUPERIOR

ASSUNTO: Critérios para formação da lista tríplice para escolha e nomeação de Reitores das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES)

 

 

I- Análise da Nota Técnica nº 400/2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU, que consolida o entendimento acerca do encaminhamento de documentação relativa à lista tríplice para escolha e posterior nomeação de Reitores das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) pelo Presidente da República.

II- A decisão pela alteração do entendimento encontra-se no âmbito da discricionariedade do gestor público, cuja análise deve respeitar a proporcionalidade, a razoabilidade e a adequação.

Senhor Consultor Jurídico,

I- RELATÓRIO

A Secretaria de Educação Superior, através do Ofício Nº 192/2019/CGLNES/GAB/SESU/SESU-MEC, solicita a esta Consultoria Jurídica a análise da Nota Técnica nº 400/2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU sob a ótica da legalidade do entendimento expressado, em especial no que diz respeito ao item II.2 – Consulta à comunidade universitária.

A referida Nota Técnica consolida o entendimento da Secretaria de Educação Superior acerca do encaminhamento da documentação relativa à lista tríplice para escolha e posterior nomeação de Reitores das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) pelo Presidente da República, em substituição à Nota Técnica nº 437/2011-CGLNES/GAB/SESu/MEC.

É o breve relatório.

II-FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, há de se destacar que o art. 131 da Constituição Federal enunciou como competência da Advocacia-Geral da União, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento.

Nesse diapasão, o art. 11, incisos I , III e V, da Lei Complementar n.º 73/1993, estabeleceu, no que tange à atividade de consultoria ao Poder Executivo junto aos ministérios, a competência das Consultorias Jurídica para assessorar os Ministros de Estado, bem como para fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação, e assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados.

É importante assinalar que esse controle interno da legalidade, que se concretiza na análise de atos normativos, de consultas, de programas, políticas e ações públicas por esta Consultoria Jurídica cinge-se à constatação da conformação jurídico-formal da proposição com a Constituição e com as normas infraconstitucionais, não cabendo, portanto, a este órgão jurídico adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira, conforme didaticamente dispõe o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União^[1].

Feitas essas considerações iniciais, passo ao objeto da consulta, que consiste na análise da conformação jurídica do conteúdo expressado na Nota Técnica nº 400/2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU, em especial no que diz respeito ao item ​II.2 – Consulta à comunidade universitária, com a legislação de regência.

A Lei nº 9.192, de 21 de dezembro de 1995, ao dar nova redação ao art. 16 da Lei nº 5.540, de 28 de novembro de 1968, estabeleceu novo procedimento para elaboração da lista tríplice para escolha dos dirigentes universitários, nos seguintes termos:

Art. 16. A nomeação de Reitores e Vice-Reitores de universidades, e de Diretores e Vice-Diretores de unidades universitárias e de estabelecimentos isolados de ensino superior obedecerá ao seguinte:

I - o Reitor e o Vice-Reitor de universidade federal serão nomeados pelo Presidente da República e escolhidos entre professores dos dois níveis mais elevados da carreira ou que possuam título de doutor, cujos nomes figurem em listas tríplices organizadas pelo respectivo colegiado máximo, ou outro colegiado que o englobe, instituído especificamente para este fim, sendo a votação uninominal;

II - os colegiados a que se refere o inciso anterior, constituídos de representantes dos diversos segmentos da comunidade universitária e da sociedade, observarão o mínimo de setenta por cento de membros do corpo docente no total de sua composição;

III - em caso de consulta prévia à comunidade universitária, nos termos estabelecidos pelo colegiado máximo da instituição, prevalecerão a votação uninominal e o peso de setenta por cento para a manifestação do pessoal docente em relação à das demais categorias; (...)

Por seu turno, o Decreto nº 1.916, de 23 de maio de 1996, ao regulamentar o processo de escolha dos dirigentes de instituições federais de ensino superior de que trata a Lei nº 9.192, de 1995, assim dispõe, litteris:

Art. 1º O Reitor e o Vice-Reitor de universidade mantida pela União, qualquer que seja a sua forma de constituição, serão nomeados pelo Presidente da República, escolhidos dentre os indicados em listas tríplices elaboradas pelo colegiado máximo da instituição, ou por outro colegiado que o englobe, instituído especificamente para este fim.

§1º Somente poderão compor as listas tríplices docentes integrantes da Carreira de Magistério Superior, ocupantes dos cargos de Professor Titular, de Professor Adjunto, nível 4, ou que sejam portadores do título de doutor, neste caso independentemente do nível ou da classe do cargo ocupado.

§2º A votação será uninominal, devendo as listas ser compostas com os três primeiros nomes mais votados em escrutínio único, onde cada eleitor vota em apenas um nome para cada cargo ser preenchido.

§3º O colégio eleitoral que organizar as listas tríplices observará o mínimo de setenta por cento de participação de membros do corpo docente em sua composição.

§ 4° O colegiado máximo da instituição poderá regulamentar processo de consulta à comunidade universitária, precedendo a elaboração das listas tríplices, caso em que prevalecerão a votação definida no § 2º e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade.

O art. 16, III, da Lei nº 5.540/68 e o art. 1º, §4º, do Decreto nº 1.916/96, possibilitam que, antes da organização da lista tríplice pelo colégio eleitoral, o colegiado máximo da instituição regulamente processo de consulta à comunidade universitária, respeitadas a votação uninominal e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade.

O Ministério da Educação, ao consolidar o entendimento acerca do encaminhamento de documentação relativa à lista tríplice para escolha e posterior nomeação de Reitores das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) pelo Presidente da República, na Nota Técnica nº 437/2011-CGLNES/GAB/SESu/MEC, e diante da realidade fática, passou a considerar válida, também, a realização de consultas informais à comunidade universitária por associações dos quadros que compõem a universidade ou entidade equivalente com a configuração dos votos de cada categoria da forma que for estabelecida, inclusive votação paritária. Vejamos:

"20. Conforme os arts. 16, III, da Lei nº 5.540/68 e 1º, §4º, do Decreto nº 1.916/96, o colegiado responsável poderá regulamentar processo de consulta à comunidade universitária, precedendo a elaboração das listas tríplices, caso em que prevalecerão a votação uninominal e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade.

21. Portanto, se aprovada por instrumento do colegiado responsável e organizada formalmente por este ou qualquer outro órgão ou entidade da universidade, a consulta à comunidade universitária deverá respeitar a votação uninominal, na qual cada eleitor vota em apenas um nome para cada cargo a ser preenchido, e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total de votos da comunidade. Sendo assim, votação paritária ou que adote peso dos docentes diferente de 70% será irregular, pois ilegal, devendo ser anulada, assim como todos os atos dela decorrentes.

22. Nesse sentido, caso determinada IFES, por meio de regramento interno, estabeleça procedimentos para consulta à comunidade universitária que contrariem a votação uninominal e o peso de 70% dos votos dos docentes, terá duas alternativas:

(i) reformular o regramento interno no sentido de adequá-lo às disposições da Lei nº 5.540/68 e do Decreto nº 1.916/96, sobretudo naquilo que contrarie o previsto na lei. Nesse caso, anular-se-ia todos os atos decorrentes da votação, se concretizada, e realizar-se-ia nova consulta formal à comunidade universitária respeitando-se o peso de setenta por cento para a manifestação do pessoal docente em relação à das demais categorias;

(ii) revogar a norma interna ilegal, dispensar a realização de consulta formal à comunidade universitária e agendar data para a reunião do Conselho em que seja organizada a lista tríplice para o cargo de Reitor.

23. Importante salientar ainda que a realização por associações dos quadros que compõem a universidade ou entidade equivalente de consultas informais à comunidade universitária com a configuração dos votos de cada categoria da forma que for estabelecida, inclusive votação paritária, não contraria qualquer norma posta.

24. Independentemente da realização de consulta (formal ou informal) à comunidade universitária e até mesmo do seu resultado, a elaboração da lista tríplice permanece sendo de competência exclusiva do colegiado máximo da universidade ou de colégio eleitoral que o englobe, pois a consulta prévia não vincula juridicamente o colegiado para elaboração da lista. Essa é a redação do caput e do inciso I do art. 16 da Lei nº 5.540, com redação dada pela Lei nº 9.192/95”.

O entendimento expressado na Nota Técnica nº 437/2011-CGLNES/GAB/SESu/MEC diferencia, então, as consultas à comunidade universitária entre formal, aquela aprovada, regulamentada e organizada pelo Conselho Universitário, e informal, aquela organizada e realizada por entidades e associações da comunidade universitária.

No primeiro caso, deve ser respeitada a votação uninominal e o peso de setenta por cento (70%) para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade, enquanto no segundo caso, não há impedimento legal para a votação paritária, ou seja, peso equivalente para a manifestação dos docentes, técnicos e discentes. 

Todavia, este entendimento foi modificado pela Nota Técnica nº 400/2018-CGLNES/GAB/SESu/MEC, que passou a não autorizar a votação paritária, mesmo nas consultas organizadas e realizadas por entidades e associações da comunidade universitária devendo, pois, em qualquer caso, ser respeitada a votação uninominal e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total de votos da comunidade, nos seguintes termos:

“II.2 – Consulta à comunidade universitária

2.13. Conforme os arts. 16, III, da Lei nº 5.540/1968, e 1º. § 4º, do Decreto nº 1.916/1996, o colegiado responsável poderá regulamentar processo de consulta à comunidade universitária, precedendo a elaboração das listas tríplices, caso em que prevalecerão a votação uninominal e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade.

2.14. Portanto, se aprovada por instrumento do colegiado responsável e organizada por este ou qualquer outro órgão ou entidade da universidade, a consulta à comunidade universitária deverá respeitar a votação uninominal, na qual cada eleitor vota em apenas um nome para cada cargo a ser preenchido, e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total de votos da comunidade. Sendo assim, votação paritária ou que adote peso dos docentes diferente de 70% será ilegal, e deve assim ser anulada, bem como todos os atos dela decorrentes.

2.15. Nesse sentido, caso determinada IFES, por meio de regramento interno, estabeleça procedimentos para consulta à comunidade universitária que contrariem a votação uninominal e o peso de 70% dos votos dos docentes, terá duas alternativas: 

(i) reformular o regramento interno no sentido de adequá-lo às disposições da Lei nº 5.540/1968 e do Decreto nº 1.916/1996, sobretudo naquilo que contrarie o previsto na lei. Nesse caso, anular-se-ia todos os atos decorrentes da votação, se concretizada, e realizar-se-ia nova consulta à comunidade universitária respeitando-se o peso de setenta por cento para a manifestação do pessoal docente em relação à das demais categorias;

(ii) revogar a norma interna ilegal, dispensar a realização de consulta à comunidade universitária e agendar data para reunião do Conselho em que seja organizada a lista tríplice para o cargo de Reitor. 

2.16. Importante salientar ainda que a Lei nº 5.540/1968 e o Decreto nº 1.916/1996 não diferenciam consultas à comunidade como “formais” ou “informais”, de modo que todo procedimento de consulta deverá se pautar nas regras acima expostas. 

2.17. Independentemente da realização da consulta à comunidade universitária e até mesmo do seu resultado, a elaboração da lista tríplice permanece inserida na competência exclusiva do Colegiado Máximo da universidade ou de Colégio Eleitoral que o englobe, pois a consulta prévia não vincula juridicamente o Colegiado para elaboração da lista. Essa é a redação do caput e do inciso I do art. 16 da Lei nº 5.540/1968, com redação dada pela Lei nº 9.192/1995”.

Em atendimento à Cota nº 00326/2019/CONJUR-MEC/CGU/AGU, a Coordenação-Geral de Legislação e Normas da Educação Superior da SESU, através do Ofício Nº 477/2019/CGLNES/GAB/SESU/SESU-MEC (Doc. Sei 1445799), apresentou a motivação da edição da Nota Técnica nº 400/2018-CGLNES/GAB/SESu/MEC, mais especificamente em relação ao item II.2 - Consulta à comunidade universitária. Vejamos:

“(...)

6. A Nota Técnica nº 437/2011-CGLNES/GAB/SESu/MEC revelou o entendimento e a práxis de que a consulta à comunidade poderia ser realizada de duas maneiras. Seria formal quando organizada pelo órgão colegiado superior, e portanto estaria sujeita ao regramento posto quanto ao percentual de manifestação de docentes. Ou poderia haver consulta informal, quando realizada por associações dos quadros que compõem a Universidade, de forma que essa modalidade não estaria sujeita à obrigação de conter o peso de 70% (setenta por cento) para as manifestações de docentes.

7. A mesma Nota Técnica assevera o entendimento de que "independentemente da realização de consulta (formal ou informal) à comunidade universitária e até mesmo o seu resultado, a elaboração da lista tríplice permanece sendo de competência exclusiva do Colegiado Máximo da universidade ou de Colégio Eleitoral que o englobe, pois a consulta prévia não vincula juridicamente o Colegiado para elaboração da lista."

8. Com o decurso do tempo, observou-se que algumas Universidades redigiram normativos internos conferindo à consulta informal o poder de vincular o resultado das eleições no Colégio Eleitoral. Em alguns casos, registrou-se que os membros da chapa que não fosse vitoriosa na consulta à comunidade, estariam impedidos de se inscreverem para votação na assembleia. Observou-se também a pactuação de que todos os membros do Colégio Eleitoral homologariam o resultado obtido na consulta informal.

9. Nesse contexto, a Secretaria de Educação Superior editou a Nota Técnica nº 400//2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU que ressaltou o seguinte:

2.16 Importante salientar ainda que a Lei nº 5.540/1968 e o Decreto nº 1.916/1996 não diferenciam consultas à comunidade como “formais” ou “informais”, de modo que todo procedimento de consulta deverá se pautar nas regras acima expostas.  (grifo no original)

10. Dessa forma, em que pese não ter havido alteração nos normativos que regem a matéria, a atualização da Nota Técnica buscou garantir efetividade à legislação vigente. 

(...)”

Conforme se extrai da justificativa apresentada pela Secretaria de Educação Superior, o motivo determinante para a alteração do entendimento seria o poder vinculante que algumas instituições têm conferido, através de seus normativos internos, à consulta informal, atrelando o resultado das eleições no colégio eleitoral ao resultado da consulta à comunidade, a despeito do previsto no art. 16, inciso I, da Lei nº 5.540, com redação dada pela Lei nº 9.192/95, e no art. 1º do Decreto nº 1.916, de 23 de maio de 1996, que define a competência exclusiva do colegiado máximo, ou outro colegiado que o englobe, para elaboração da lista tríplice.

Então, para não haver ofensa à legislação, que estabelece o percentual mínimo de setenta por cento de participação de membros do corpo docente na composição do colégio eleitoral que organizar as listas tríplices, e tendo em vista o caráter vinculante que algumas instituições tem conferido à consulta à comunidade acadêmica, a Administração optou por estabelecer que, a partir da edição da Nota Técnica nº 400/2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU,  qualquer procedimento de consulta à comunidade universitária deverá respeitar a votação uninominal e o peso de setenta por cento (70%) para a manifestação do corpo docente.

De fato, a Lei nº 5.540, de 1968, com redação dada pela Lei nº 9.192/95, e o Decreto nº 1.916, de 23 de maio de 1996, disciplinam apenas a consulta prévia organizada pelo colegiado máximo da instituição, e estabelece o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade.

Assim, exigir que todo procedimento de consulta à comunidade universitária passe a considerar o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade não contraria a norma stricto sensu, não se revestindo de ilegalidade.

Entretanto, há de se ter em vista que o Ministério da Educação, na Nota Técnica nº 437/2011-CGLNES/GAB/SESu/MEC, acolheu a consulta à comunidade organizada por associações dos quadros que compõem a universidade ou entidade equivalente, com a configuração dos votos de cada categoria da forma que for estabelecida, inclusive votação paritária, uma vez que muitas universidades já adotavam a paridade eleitoral nos processos de escolha de dirigentes, com fundamento nos princípios da gestão democrática do ensino público e da autonomia administrativa, insculpidos nos art. 206, inciso VI, e no art. 207, ambos da Carta Magna.

A decisão da Administração de alterar o seu entendimento acerca da matéria encontra-se, primordialmente, no âmbito do poder discricionário do gestor público.

Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Melo^[2], “Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesce ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.

Ocorre que, ainda que se trate de ato discricionário, é imprescindível que seja respeitado três postulados: a proporcionalidade, a razoabilidade e a adequação.

A votação paritária nas consultas à comunidade universitária tem fundamento constitucional nos princípios da gestão democrática do ensino público e da autonomia administrativa, tal como já reconhecido por esta Consultoria Jurídica, no Parecer nº 00234/2017/CONJUR-MEC/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO nº 00545/2017/CONJUR-MEC/CGU/AGU.

Outrossim, no processo de consulta à comunidade escolar para a escolha dos Reitores das Instituições Federais de Ensino Superior Rede Federal de Educação Profissional, Científica e Tecnológica, é adotada a votação paritária, por força do art. 12 da Lei nº 11.892/2008^[3].

Por fim, a motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Nesse sentido, informou a SESu que o motivo determinante para a alteração do entendimento seria o poder vinculante que algumas instituições têm conferido, através de seus normativos internos, à consulta informal.

Logo, a ilegalidade não se encontra no processo de consulta à comunidade universitária com a adoção da votação paritária, mas sim, na vinculação do resultado da consulta à comunidade universitária na composição da lista tríplice, por usurpação da competência do colegiado máximo da universidade ou de colégio eleitoral que o englobe.

Ora, ainda que todas as consultas à comunidade universitária organizadas por associações dos quadros que compõem a universidade ou entidade equivalente passem a adotar a votação uninominal e o peso de setenta por cento dos votos para a manifestação do corpo docente no total dos votos da comunidade, se as normas internas da instituição conferirem a este instrumento o efeito de vincular o resultado das eleições no colégio eleitoral, a eleição estará eivada de ilegalidade, por usurpação de competência.

III- CONCLUSÃO

Diante do exposto, resguardado o poder discricionário do gestor público quanto à oportunidade e conveniência da prática do ato, concluímos que a solução adotada na Nota Técnica nº 400/2018/CGLNES/GAB/SESU/SESU não parece ser a mais razoável, posto que, além de não sanar a ilegalidade apontada pela SESu no que se refere ao efeito vinculante conferido às consultas prévias, vai de encontro aos princípios constitucionais da gestão democrática do ensino público e da autonomia administrativa.

À consideração superior.

Brasília, 28 de março de 2019.

CAMILA LORENA LORDELO SANTANA MEDRADO

Advogada da União

Coordenadora-Geral para Assuntos Administrativos

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 23000034615201872 e da chave de acesso 3d1da2ac