ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
DIVISÃO DE DEFESA DA PROBIDADE

NOTA JURÍDICA n. 00006/2019/DDP/CGCOB/PGF/AGU

NUP: 23034.042403/2017-91

INTERESSADOS: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE E OUTROS

ASSUNTOS: COBRANÇA E RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS

Sr. Coordenador-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos,

Trata-se, originariamente, de expediente instaurado com vistas à adoção das medidas judiciais cabíveis para o ressarcimento ao erário em decorrência das conclusões da Tomada de Contas Especial (TCE) n° 23034.042403/2017-91, instaurada em face de Edivaldo Silva Araújo (gestão 2009/2012), ex-prefeito do Município de Urucurituba/AM.

Após a análise jurídica do processo de TCE efetuada pela Procuradoria Federal junto ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (PF/FNDE), os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal no Estado do Amazonas (PF/AM) para a propositura de ação ordinária com pedido de indisponibilidade de bens, tendo em vista que já se encontrava exaurido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a aplicação das penalidades civis e políticas cabíveis, nos termos do art. 23, inciso I da Lei 8.429/92. 

Recebidos os autos pela PF/AM, foi apresentada a NOTA n. 00002/2019/NUCOB-EATE/PFAM/PGF/AGU (Seq. 03), aprovada pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00005/2019/GAB/PFAM/PGF/AGU (Seq. 04), por meio da qual o referido órgão de execução contencioso da PGF manifestou o entendimento no sentido de que seria atribuição da Equipe de Trabalho Remoto de Ações de Improbidade Administrativa (ETR-Probidade) a confecção da petição inicial em comento.

Argumentou a PF/AM que, com o novel entendimento do Supremo Tribunal Federal, inaugurado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 852.475/SP, com a fixação da tese para fins de repercussão geral de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, não mais seria cabível o ajuizamento de ações de conhecimento submetidas ao rito comum previsto no CPC/2015 (art. 318 e ss), para veicular-se a pretensão ressarcitória do ente público lesado, sendo necessário o ajuizamento da ação de rito especial, previsto na Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992. Asseverou-se que, o rito específico disciplinado pela Lei n.º 8.429/92, com previsão de defesa prévia do acusado, participação do Ministério Público na qualidade de custos legis e recorribilidade da decisão que recebe a petição inicial (arts. 17, § 4º, 7º e 10, da Lei n. 8.429/1992) assegurariam maiores garantias processuais ao réu, o que, por consequência, impediria o ajuizamento de ação submetida ao procedimento comum do CPC, sob pena de violação do devido processo legal.

Por fim, pontou-se que a isenção de pagamento de verbas honorárias sucumbenciais nas ações de improbidade administrativa, conforme entendimento jurisprudencial já consolidado, seria fator que também militaria em favor do ajuizamento destas ações para fins de ressarcimento ao erário, apenas, em detrimento das ações ordinárias que usualmente são manejadas pelas entidades públicas representadas pela PGF.

Após a manifestação da PF/AM, os autos foram encaminhados à ETR-Probidade, que os remeteu à CGCOB para análise e resposta à consulta, através do DESPACHO n. 00382/2019/ETR-PROB/PGF/AGU (Seq. 05).

Recebidos os autos, foram solicitadas informações ao Apoio Administrativo da CGCOB quanto ao andamento do processo de TCE no âmbito do TCU (Seq. 06) e, após a confirmação da tramitação do processo na corte de contas, ainda pendente de julgamento (Seq. 07), retornaram os autos à DDP/CGCOB para análise.

O cerne da controvérsia cinge-se à definição do rito procedimental a ser utilizado para fins de propositura de ação judicial visando, exclusivamente, ao ressarcimento ao erário em decorrência da prática de ato doloso de improbidade administrativa, quando já prescritas as sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, precisamente após o julgamento do RE n.º 852.475/SP, que redefiniu o âmbito de incidência da norma insculpida no art. 37, § 5º da Constituição.

Em síntese, argumentou-se que, a partir do julgamento do RE n.º 852.475 pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, e consequente aprovação da tese de que "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade”, não seria mais cabível o ajuizamento de ações de conhecimento, de rito ordinário previsto no CPC/2015, voltadas ao ressarcimento ao erário, unicamente.

Inicialmente, deve-se rememorar que a CGCOB já possui manifestações no sentido do cabimento da ação de ressarcimento ao erário, de tutela cognitiva e submetida ao rito comum do CPC, no caso de inviabilidade do ajuizamento de ação de rito especial voltada à aplicação das sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, usualmente denominada de ação de improbidade administrativa. Nesse sentido: NOTA DIGEAP Nº 13/2009 (NUP: 00407.073972/2017-05 - SEQ. 380) e NOTA DIGEAP Nº 01/2015 (NUP: 00407.073972/2017-05 - SEQ. 441).

Além disso, em recente consulta formulada pela Procuradoria Federal no Estado do Paraná (PF/PR), foi elaborada a NOTA JURÍDICA n. 00003/2019/DDP/CGCOB/PGF/AGU (NUP: 23034.047977/2017-55 - SEQ. 06), através da qual restou assentado que "as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei n.º 8.429/92 devem continuar a ser ajuizadas pela ENAC ou pelos órgãos de execução local da PGF que ainda possuam esta atribuição, na forma do art. 21 da Portaria PGF n.º 829/2018^[1]", não sendo, portanto, atribuição da ETR-Probidade o ajuizamento destas ações de ressarcimento ao erário.

Pois bem. Na presente consulta, o ponto fulcral da argumentação consiste na necessidade de observância do rito estabelecido pela Lei nº 8.429/92 e das garantias nele previstas, sob pena de violação ao exercício do direito de defesa, eis que, a partir do entendimento fixado pelo STF, faz-se necessária a demonstração da prática de ato ímprobo doloso, com a imputação de uma das condutas descritas nos arts. 9º a 11 do referido diploma legal.

Ocorre que, a partir da análise do acórdão do STF e das notas taquigráficas que o acompanham, verifica-se que não restou assentada pela Corte a necessidade de utilização do rito da ação de improbidade administrativa para a veiculação, exclusivamente, da pretensão de ressarcimento fundada em ato doloso de improbidade administrativa. Pelo contrário, são várias as passagens do acórdão em que são feitas menções à expressão "ação de ressarcimento", em contraponto à ação de improbidade administrativa.

O voto vencido proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, por seu turno, chegou a abordar a questão quanto ao "cabimento de ação ordinária autônoma ou a utilização da própria ação civil condenatória com base na própria Lei 8.429/1992, quando a obrigação de ressarcimento ao erário for derivada da prática de ato de improbidade administrativa, mesmo que as demais sanções estiverem prescritas". Todavia, em razão de ter sido vencido em seu voto, as conclusões do Ministro Relator, convergentes no sentido da necessidade de utilização do rito da ação de improbidade administrativa, não devem ser consideradas como posicionamento do Pretório Excelso, mormente porque o posicionamento defendido pelo ilustre ministro caminhou no sentido da tese da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento, em qualquer hipótese, entendimento este afastado pela maioria da corte.

Em contraponto, nos debates orais durante o julgamento do recurso, os Ministros abordaram, lateralmente, a questão do rito necessário à veiculação da pretensão de ressarcimento ao erário nas hipóteses de atos de improbidade dolosos. Nessa esteira, de acordo com as notas taquigráficas, em que pese não haja clareza quanto a este ponto, firmou-se maioria no sentido da desnecessidade de utilização do rito previsto na Lei nº 8.429/92, bastando o ajuizamento de ação de conhecimento objetivando a condenação ao ressarcimento ao erário.

Eis trechos dos debates que evidenciam este posicionamento:

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Obrigada, Presidente. É porque eu acompanhei a divergência aberta pelo Ministro Fachin, talvez porque tenha uma compreensão diversa desta agora esposada pelo Ministro Alexandre. Entendo que Vossa Excelência está opondo um óbice à compreensão que nós externamos, no sentido da possibilidade de se declarar a imprescritibilidade da ação de ressarcimento do erário, por ato de improbidade, sem que haja uma condenação por improbidade, no momento em que não haveria mais condições de, considerado o encobrimento da eficácia da pretensão quanto àqueles outros efeitos da prática de um ato de improbidade, inclusive sob a égide da Lei Penal. e em função do princípio do contraditório e da ampla defesa, impor uma condenação ao ressarcimento. Seria essa a questão. E por que não vejo essa dificuldade? Essa situação aconteceu muito na Justiça do Trabalho, no que diz respeito às ações declaratórias de reconhecimento de vínculo empregatício. Não havia mais condições daquele que se alegava empregado se voltar contra o empregador, porque já alcançada pela prescrição toda e qualquer pretensão voltada contra o empregador, mas, passados muitos anos, em função da necessidade de requerimento e de comprovação, perante a Previdência Social, da existência de um vínculo de emprego, ajuizava o empregado, ou quem se alegava empregado, com ação declaratória da existência de vínculo de emprego, por óbvio, pressupondo também o chamamento da União no polo passivo, além da presença do empregador, para que pudesse produzir algum efeito quanto à pretensão à aposentadoria com o cômputo desse tempo de serviço desconsiderado. Eu sempre compreendi que as ações declaratórias puras são imprescritíveis. Então, em um caso como esse, no meu voto, acompanhando o Ministro Fachin, fez-se esse raciocínio. Por óbvio que se o ressarcimento de dano ao erário pressupõe um ato de improbidade administrativo reconhecido judicialmente, nada impede que, na ação de ressarcimento, se busque exatamente a declaração da prática de um ato de improbidade administrativa apenas para efeito de ressarcimento do Tesouro. Seria, em última análise, isso. Entendi ser uma dificuldade de Vossa Excelência, e eu queria apenas justificar o meu voto.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Mas, nisso, nós não temos divergência, Ministro Alexandre. Se Vossa Excelência e a Ministra Rosa me permitirem, faço a derradeira intervenção no sentido de eventualmente contribuir. Os §§ 4º e 5º da Constituição, que são obviamente os nortes normativos para reger essa matéria, tratam da improbidade e das sanções que decorrem da improbidade. O § 4º é muito claro ao falar: "§ 4ª (...) a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, (...)" . Essas são as sanções. Se a improbidade prescrever, o § 5º comparece - e aqui está a nossa divergência, e há uma divergência clara - para dizer: “§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” Quais? Fundadas em ato de improbidade. Portanto, eventualmente prescrita a improbidade, propõe-se a ação de ressarcimento, fundada na prática do ato de improbidade, vai se processar evidentemente com instrução, como se improbidade fosse. E essa ação de ressarcimento é imprescritível nos termos da Constituição.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Essa ação de improbidade para fins de ressarcimento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Porque aqui são as ações respectivas.

(Sem destaques no original).

Mais adiante nos debates, o tema é retomado rapidamente, com a reiteração de tratar-se de ação condenatória, i.e. ação que objetiva provimento jurisdicional condenando o réu à obrigação de pagar quantia certa em dinheiro, sem o acolhimento da tese defendida pelo Ministro Alexandre de Moraes (Relator), que propunha a utilização do rito previsto na Lei n.º 8.429/92.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Ministro Gilmar, permite-me só uma colocação rápida?

(...)

O segundo ponto, e esse é outro ponto que, se não for tratado agora, vai ser importante num determinado momento tratar. A Ministra Rosa bem colocou, e se formou, a partir do Ministro Fachin, a maioria, que, realmente, não seria uma ação de improbidade, seria uma ação declaratória.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ação condenatória.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Eu acho que é condenatória também.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ação condenatória, a premissa declaratória.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Toda ação condenatória tem embutido ...

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Claro, tem que ter uma premissa fática

(...)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministra Rosa, só para complementar esse argumento de Vossa Excelência, porque o Ministro Alexandre está dizendo: "Bom, então, na ação de ressarcimento, há de se obedecer à ação de improbidade" Não! Quando nós discutimos...

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Eu voto pela prescritibilidade. Eu estou perguntando se é isso que Vossa Excelência entende.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, eu não entendo assim. É o seguinte: o que a petição deve conter? Indica o juízo, o nome, etc, etc, os fatos e os fundamentos do pedido. O pedido, com as suas especificações. Agora, o inc. VI acrescenta: "VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados." Então, não há a menor possibilidade de propositura de uma ação de ressarcimento sem o preenchimento desse requisito, porque senão a petição inicial é rejeitada por inépcia. Isso em primeiro lugar. Em segundo lugar, quando nós discutimos, naquela outra ação dos ilícitos civis, ficou claro, no meu voto e no voto do Ministro Teori, que todas as sanções podem ser prescritíveis, menos a de ressarcimento. Ficou claro isso naquele acórdão! Então, é o que o Ministro Fachin está apontando. A ação de ressarcimento, no contexto sistêmico-teleológico, ficou de fora desse regime da prescrição. Aí, na hora de propor uma ação de ressarcimento, é preciso provar que houve... Por exemplo, Vossa Excelência citou o caso da urna eletrônica. A urna eletrônica foi declarada, pelo Supremo, inconstitucional...

(Sem destaques no original).

Em sua retificação de voto, o Ministro Luiz Fux assim pontuou:

De modo que, convencido por esses argumentos, eu estou Presidente, reajustando o meu voto para considerar a imprescritibilidade nas hipóteses de improbidade dolosa. Aqui eu acho que não é o caso de se discutir rito, mas eu, pessoalmente, nem acho que seja rito de improbidade. Penso que é uma ação provavelmente ordinária de ressarcimento, que tem como questão prejudicial o prévio assentamento de que ocorreu um ato de improbidade com todo o direito de defesa do réu também nesta hipótese e sem que nesta ação, como me parece intuitivo, se possa pretender aplicar qualquer sanção associada à improbidade, porque o ressarcimento ao erário não é uma sanção. O ressarcimento ao erário é a reposição da situação ao status quo ante . Devolver aquilo que alguém se apropriou indevidamente não é sanção. Sanção pode ser multa, sanção pode ser reclusão, sanção pode ser perda de direito, mas devolver o que não deveria ter tomado não considero que seja uma sanção.

(Sem destaques no original).

 

Desse modo, a partir da análise dos votos proferidos e dos debates travados quando do julgamento do RE n.º 852.475, não se pode concluir pela necessidade de utilização do rito estabelecido para a ação de improbidade administrativa para pleitear-se, exclusivamente, pretensão ressarcitória nos moldes definidos pelo STF com a fixação da tese de repercussão geral acima mencionada.

Registre-se que não se desconhece eventuais vantagens estratégicas decorrentes da utilização do procedimento previsto na Lei n.º 8.429/92 para a veiculação da pretensão de ressarcimento fundada em ato doloso de improbidade administrativa, notadamente a não condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verba sucumbencial. Todavia, também devem ser destacados aspectos negativos decorrentes da utilização deste instrumento processual, via de regra, mais moroso, em razão dos mecanismos de defesa adicionais postos à disposição do réu.

Além disso, a ação de improbidade administrativa é instrumento voltado à aplicação das gravosas sanções previstas no multicitado diploma legal, não sendo salutar sua utilização excessiva, apenas com o fito de pleitear-se em juízo o ressarcimento ao erário puro e simples. Ora, se já é sabido que os prazos previstos no art. 23 da Lei nº 8.429/92 já se exauriram, não há razão para o ajuizamento desta ação de matiz constitucional para veiculação de pretensão unicamente ressarcitória, mesmo que necessária a prévia declaração judicial da prática de ato ímprobo doloso, após a devida instrução probatória.

Deve-se ressaltar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível o prosseguimento de ação de improbidade administrativa exclusivamente para fins de ressarcimento ao erário, mesmo que prescritas as demais sanções da Lei n.º 8.429/92^[2]. Todavia, este entendimento visa, a meu ver, a garantir a economia e celeridade processuais, preservando-se os atos processuais já praticados, porquanto inexistente prejuízo ao réu. Entretanto, este entendimento não deve servir de guarida ao ajuizamento da ação de improbidade administrativa quando já se tem plena ciência do transcurso do prazo prescricional. Em outras palavras, se pretende-se unicamente o ressarcimento ao erário, basta, a luz do entendimento firmado pelo STF, a veiculação desta pretensão em ação de natureza condenatória submetida ao rito comum do CPC, demonstrando-se, previamente, a prática de ato doloso de improbidade administrativa, para a procedência do pedido condenatório.

Ademais, apenas a título argumentativo, deve-se esclarecer que nem todo o ato de improbidade administrativa decorre da prévia declaração judicial por meio da ação submetida ao rito previsto na Lei n.º 8.492/92. Nessa esteira, a imputação da prática de ato de improbidade administrativa, no bojo dos processos administrativos disciplinares (art. 132, IV da Lei n.º 8.112/90), decorre de decisão administrativa, após o devido processo legal, inexistindo qualquer nulidade ou mácula na capitulação da conduta do servidor a um ato de improbidade administrativa para os fins específicos do PAD.

Por fim, deve-se destacar que o RE n.º 852.475 ainda encontra-se pendente de julgamento de recurso de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido pela Corte. Desse modo, nada impede que, caso a Corte venha a esclarecer a obscuridade quanto ao procedimento que deverá ser utilizado para a veiculação da pretensão de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade, esta matéria seja novamente analisada, seja pela manutenção, seja pela alteração do posicionamento acima exposto.

Assim, em observância ao que restou decidido pelo STF no julgamento do RE n.º 852.475, sugere-se a continuidade do ajuizamento das ações de ressarcimento ao erário, de natureza condenatória e submetidas ao rito comum do CPC/2015, mesmo que voltadas, exclusivamente, à veiculação de pretensão ressarcitória, com base na prática de ato doloso de improbidade administrativa, quando prescritas as sanções previstas na Lei n.º 8.429/92. Esta atribuição, por óbvio, não é de competência da ETR-Probidade, mas sim da ENAC e dos órgãos de execução contenciosos da PGF que ainda possuam tal competência, na forma do art. 21 da Portaria PGF n.º 829/2018.

Ao Serviço de Apoio Administrativo da CGCOB/PGF, com solicitação de encaminhamento ao Coordenador-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria-Geral Federal, com sugestão, em caso de aprovação, de posterior devolução dos autos à Procuradoria Federal no Estado do Amazonas para ciência e adoção das providências cabíveis, além de abertura de tarefa de ciência à ETR-Probidade.

Brasília, 09 de julho de 2019.

[assinado eletronicamente]

RAFAEL CRUZ GOUVEIA PINHEIRO

Procurador Federal

Chefe da Divisão de Defesa da Probidade

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