ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CORREGEDORIA-GERAL DA ADVOCACIA DA UNIÃO
GABINETE DA CORREGEDORA-GERAL

 

PARECER n. 00043/2019/CGAU/AGU

 

NUP: 00400.001911/2018-89

INTERESSADOS: SECRETARIA EXECUTIVA DA COMISSÃO DE ÉTICA PÚBLICA DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO

 

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PRIVADA POR MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU.  PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE QUAISQUER ATIVIDADES QUE SEJAM INCOMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. ART. 117, INCISO XVIII, DA LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990. IMPEDIMENTO DE EXERCER OUTRA ATIVIDADE, PÚBLICA OU PRIVADA POTENCIALMENTE CAUSADORA DE CONFLITO DE INTERESSE. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 6º, DA LEI Nº 11.890, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2008, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.328, 29 DE JULHO DE 2016. EXERCÍCIO DE  ARBITRAGEM. MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E COMPLIANCE POR MEMBROS DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO CARGO. ATIVIDADES POTENCIALMENTE CAUSADORAS DE CONFLITO DE INTERESSES. COMPETÊNCIA DA CORREGEDORIA-GERAL DA ADVOCACIA DA UNIÃO PARA SE MANIFESTAR SOBRE O TEMA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993, E DO ART. 19 DO DECRETO Nª 7.392, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2010. COMISSÃO DE ÉTICA DA AGU: COMPETÊNCIA LIMITADA À ANALISE DE CONSULTAS SOBRE CONFLITO DE INTERESSES. 
I - Análise acerca da possibilidade do exercício de atividade privada de arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance por membros da AGU.
II - Competência da CGAU para manifestar-se sobre a possibilidade do exercício de atividade privada relacionada à arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance.
III - A atuação da CGAU e CEAGU são aproximadas quanto à manifestação sobre exercício de atividade privada. Resumidamente, a CGAU tem sua atuação vinculada ao viés correicional/disciplinar do fato/ato, editando ou sugerindo ao AGU a edição de normas sobre o assunto ou apurando, em concreto, eventuais irregularidades praticadas pelos membros da carreira. A CEAGU, por sua vez, age de forma preventiva, na medida que informa, quando consultada, se a prática de determinada atividade privada pressupõe conflito de interesses com o exercício do cargo público.
IV - O exercício concomitante de outra atividade, seja ela pública ou privada, com os cargos de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central, é vedado se referida atividade for incompatível com o exercício do cargo e com o horário de trabalho (art. 117, da Lei nº 8112, de 1990) ou for potencialmente causadora de conflito de interesse, conforme definido pelo art. 5º da Lei nº 12.813, de 2016. Ou, ainda, naqueles casos em que incompatível com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho, conforme descrito na Lei nº 8.112, de 1990.
V - As soluções alternativas de disputas se inserem como métodos que visam evitar, minorar ou ainda resolver mais rapidamente o litígio, seja  judicial e extrajudicial. Apresentam-se, portanto, como atividades situadas no meio termo entre a advocacia (interferência em etapa judicial e necessária - na maior parte dos casos -, quanto o litígio encontra-se instaurado) e a solução pacífica entre as partes (sem interferência de terceiros). Transitam, ainda, entre as atribuições de consultoria e representação (ainda que pacífica, não impositiva ou imparcial).
VI - Entende-se como atividade potencialmente causadora de conflito de interesse àquela que, por sua natureza, possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública. E, mais especificamente, aquela atividade que se insira, de maneira abstrata em uma ou mais das situações descritas no incisos do artigo 5º da Lei nº 12.813, de 2013.
VII - O exercício da atividade relacionada às soluções alternativas de disputas (arbitragem, mediação, conciliação e negociação) e compliance por advogados públicos federais encontraria vedação na hipóteses descrita no inciso III do art. 5º da Lei nº 12.813, de 2013, aplicando-se ao caso a vedação exposta no art. 117, inciso XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990.

 

 

Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, 

 

I - CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA

 

Em 6 de janeiro 2016, por meio do Processo nº 00753.000017/2016-20, membros da Advocacia-Geral da União, alguns ocupantes de cargos em comissão, solicitaram à Comissão de Ética da Advocacia da União - CEAGU autorização para o exercício de atividades privadas de mediação e arbitragem concomitantemente com os cargos públicos que ocupavam. Na oportunidade, foram apresentados 11 (onze) pedidos individuais (Seq. 1 do Processo nº 00753.000017/2016-20), todos aduzindo, em suma, que:

 

O requerente realizará mediação e arbitragem relativas a conflitos patrimoniais disponíveis, de natureza exclusivamente privada, nos termos da Lei nº 13.140/2015 e da Lei nº 9.307/1996, atividades que podem ser exercidas por qualquer pessoa que conte com a confiança das partes.
O exercício das atividades observará os limites definidos no Código de Ética da CAMES, em especial os seus artigos 10 a 14, em atendimento às regras constantes Lei n° 12.813/2013 (Lei de conflito de interesses). Além disso, será observado o limite de vinte horas semanais no desempenho das atividades de mediação e arbitragem, aplicando-se analogicamente o parâmetro estabelecido na Portaria Interministerial AGU/MF/BACEN n] 20/2009.

 

Sobre o assunto, temos notícia de manifestação da Procuradoria-Geral Federal analisando a "possibilidade do efetivo exercício privado das funções de Conciliador, Mediador e/ou árbitro, remunerada ou gratuita", por meio do Parecer nº 85/2016/DAD/PGF/AGU (Processo nº 00407.013518/2016-14), em 29 de junho de 2016, devidamente aprovado pelo então Procurador-Geral Federal, Dr. Ronaldo Guimarães Gallo, cuja ementa restou construída nos seguintes termos:

 

I - ORIENTAÇÃO FORMULADA POR PROCURADOR FEDERAL;
II - PARTICIPAÇÃO EM PALESTRAS, SEMINÁRIOS, SUPERVISÃO NAS SEÇÕES DE NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DA OAB SECCIONAL DO CEARÁ;
III - OBSERVÂNCIA DE REQUISITOS E DO POSSÍVEL CONFLITO DE INTERESSES;
IV - PELA POSSIBILIDADE, SEJA NA FORMA REMUNERADA OU GRATUITA, OBSERVADOS DETERMINADOS REQUISITOS

 

Conforme Ata da 29ª Reunião da CEAGU (Seq. 47 do Processo nº 00753.000017/2016-20), datada de 18 de abril de 2017, a CEAGU acolheu, por unanimidade, as razões apresentadas no Voto nº 004/2017 (Seq. 44 do Processo nº 00753.000017/2016-20), de 11 de abril de 2017, da Relatora Dra. Carina Rocha Seabra. A ementa da decisão restou assim reproduzida:

 

EMENTA: I - Pedido de autorização para o exercício de atividade privada de mediação e arbitragem relativa a conflitos patrimoniais disponíveis. de natureza exclusivamente privadas.
II - Pedido conhecido por conter os elementos previstos no art. 41 do Regimento Interno da Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União (Anexo da Portaria AGU nº 222. de 3 de julho de 2014). 
III - Alteração do art. 6° da Lei n° 11.890, de 24 de dezembro de 2008, pela Lei n° 13.328. de 29 de julho de 2016, retirando a previsão legal de aplicação do regime de dedicação exclusiva para os cargos que compõe as carreiras da Advocacia-Geral da União, apenas impedindo o exercício de outra atividade, pública ou privada. potencialmente causadora de conflito de interesses, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013.
IV - No caso em exame, verifica-se a inexistência de potencial conflito de interesses no exercício das atividades privadas a serem exercidas pelos requerentes, mesmo em relação às atribuições dos cargos em comissão que ocupam e a previsão de regime de dedicação integral, prevista no art. 1°, inciso II, do Decreto nº 1.590. de 10 de agosto de 1995, desde que observem as proibições descritas nos arts. 5° e 6° da Lei nº 12.813, de 2013.
V - A atividade privada de mediação e arbitragem somente será considerada compatível com o cargo público ocupado pelos requerentes se eles observarem o cumprimento da jornada do cargo, o horário de funcionamento do órgão e o dever de disponibilidade ao serviço público, nos termos do art. 6°, parágrafo único, da Lei nº 11.890, de 2008, com redação dada pela Lei n° 13.328, de 2016.
VI - Voto no sentido de conhecer da consulta e, no mérito, conferir autorização condicionada à observância do art. 6°, parágrafo único, da Lei nº 11.890, de 2008, com redação dada pela Lei nº 13.328, de 2016, quando iniciadas as atividades, sendo recomendável que as chefias sejam comunicadas da presente autorização.
VIII- Impossibilidade de autorização para que a atividade privada seja exercida indistintamente no período da manhã ou tarde, em horário dc funcionamento dos órgãos nos quais os requerentes estão em exercício, bem como da aplicação do balizamento de carga horária máxima de 20 horas semanais, por analogia ao art. 4° da Portaria Interministerial n° 20, de 2 de junho de 2009, que dispõe sobre o exercício da atividade de magistério pelos integrantes das carreiras da AGU e Procuradores do Banco Central. Realização de viagens no período do expediente para fins de atividade privada também não seria compatível com o exercício do cargo público.
IX - Necessário que os requerentes guardem cautela quanto ao atendimento aos artigos 5° e 6° da Lei nº 12.813, de 2013, art. 28. inciso I, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, além das demais regras impostas aos advogados públicos da AGU.
X - Encaminhamentos necessários a Procuradoria Geral Federal para resguardo da competência da Comissão de Ética comunicação aos interessados.
 

Desse modo, a CEAGU decidiu pela autorização, com algumas restrições relacionadas ao cumprimento da jornada, ao horário de funcionamento do órgão e ao dever de disponibilidade ao serviço público. Determinou ainda a observância de certas vedações: como a de divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas, e a necessidade de cumprir as proibições decorrentes dos arts. 5º e 6º da Lei nº 12.813, de 2013, que dispõem sobre o conflito de interesses durante e após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal. 

 

Durante os anos de 2017 e de 2018, diversos outros processos foram instaurados em forma de consulta, algumas vezes cumuladas com pedidos de orientação de atuação, sobre a existência de potencial conflito de interesses entre o exercício dos cargos de  advogado público federal e a atuação nas áreas de mediação, arbitragem e compliance: 00688.000957/2017-21/00688.001189/2017-22, 00753.000001/2017-06, 00443.000096/2017-53, 00406.000612/2017-96, 00411.055138/2018-41, 00407.000270/2018-85, 00802.000051/2018-33, 00753.000062/2018-46 e 00753.000063/2018-91. 

 

Particular atenção merece o Processo nº 00443.000096/2017-53, através do qual esta Corregedoria-Geral da Advocacia da União - CGAU analisou o tema, em razão da consulta formulada pela Advogada da União Denise Caldas Figueira, por meio do  MEMORANDO n. 00004/2017/CJU-SP/CGU/AGU, de 26 de abril de 2017 (Seq. 1 do Processo nº 00443.000096/2017-53):

 

Trata-se de consulta à essa d. Corregedoria-Geral da União a fim de solicitar esclarecimentos sobre a possibilidade de atuação privada de membro da Advocacia-Geral da União em eventuais conciliações ou mediações, pro bono ou remuneradas.
(...)
Quero dizer, portanto, que qualquer um que tenha a confiança das partes poderá funcionar como mediador. Por exemplo, um veterinário, ou um vizinho, que possua a confiança das partes poderá funcionar como mediador ou conciliador para resolver conflito entre o dono de um animal e o proprietário de um pet shop, sem que se faça necessário buscar no Poder Judiciário a resolução da questão.
A distinção se fez para os mediadores judiciais, conforme se verifica pelo disposto no art. 11 da citada Lei de Mediação:
“Art. 11.  Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.”
Os mediadores judiciais, portanto, devem possuir curso de ensino superior, bem assim obter o certificado de capacitação de acordo com as normas do CNJ. Aqui há o requisito da capacitação, ao contrário do mediador extrajudicial, onde não há esta exigência.
De outro lado, vale ressaltar: é a prática adquirida na condução de conciliações e mediações, judiciais ou extrajudiciais, que colaborará com o aperfeiçoamento desta atividade. Portanto, o conciliador e mediador será mais eficaz quanto mais conciliações e mediações conseguir realizar.
Neste sentido, a prática como conciliador ou mediador implica diretamente no incremento das atividades desta Câmara Local de Conciliação (art. 18, VII, do Decreto nº 7.392, de 2010, e, Portaria AGU nº 1281, de 2007), além do fato de que o Novo Código de Processo Civil, a Lei de Arbitragem que foi recentemente modificada, e, a própria Lei de Mediação (art. 32 e seguintes) fomentam a atuação da Administração Pública na composição de conflitos fora do âmbito do Poder Judiciário.
A atuação como conciliador ou mediador, s.m.j., seria similar e/ou análoga à atuação do magistério, uma vez que ambas as atividades acabam por contribuir para o desempenho profissional dos membros da Advocacia-Geral da União.
Em resumo, o interesse recai em realizar maior número de conciliações e mediações judiciais porque, ao se obter o certificado, é possível integrar a lista de conciliadores e mediadores do Tribunal de Justiça, que, então, fará a designação para realizar as conciliações e mediações judiciais. Há uma demanda para esta atividade. A realização de conciliação e mediação extrajudicial é mais difícil de ocorrer porque depende de as partes conhecerem o conciliador ou mediador e o chamarem para desempenhar este mister. As conciliações e mediações judiciais, são, até o momento, pro bono, mas – eventual, futuramente e por hipótese – podem vir a ser remuneradas.
De outro lado, para facilitar a reunião de dados, parece que existem outros pedidos de esclarecimento sobre esta matéria, uma advinda da Controladoria-Geral da União, em Brasília, e outra do Banco Central.
Em conclusão, muito embora a atividade de conciliador e mediador não seja atividade exclusiva de advogados, ou seja, é uma atividade aberta a qualquer pessoa que detenha a confiança das partes para atuar como conciliador ou mediador, a dúvida recai sobre a existência de eventual impedimento para que membro da Advocacia-Geral da União atue como conciliador ou mediador, judicial ou extrajudicial,  pro bono ou mediante remuneração, fora do âmbito da AGU.
 

Na ocasião, a Nota nº 00012/2018/CGAU/AGU (Seq. 4 do Processo nº 00443.000096/2017-53), de lavra da Dra. Ana Cláudia De Sousa Freitas, concluiu que a competência para avaliar a existência de potencial conflito de interesses entre as atividades de mediação e conciliação e as funções do cargo ocupado perante a AGU pertenceria à CEAGU, opinando pelo encaminhamento da consulta a esta Comissão. 

 

6. Com a publicação da Lei nº 12.813/2013, portanto, a aferição, pela Administração Pública, da existência ou não de conflito de interesses com as funções do cargo público ocupado passou a depender, em grande medida, da análise em concreto da atividade que se pretende realizar. Isso porque as hipóteses de configuração de conflito de interesses descritas no artigo 5º da mencionada Lei fazem alusão a conceitos cuja aferição somente será possível a partir do exame concreto do caso posto.
7. Conforme se depreende da própria leitura da consulta formulada, o conceito de mediador ou conciliador abarca um vasto leque de possíveis atividades desempenhadas pelo profissional capacitado e eleito para o desempenho de tais funções, não necessariamente um advogado, impossibilitando, desse modo, eventual análise abstrata sobre a compatibilidade das atividades de mediação/conciliação (genericamente consideradas) com o exercício do cargo de Advogado da União.
8. Conquanto seja pertinente a observação da Advogada consulente quanto às semelhanças entre a  atuação como conciliador ou mediador e a do magistério, na medida em que ambas contribuem para o desempenho profissional dos membros da Advocacia-Geral da União, o exercício das atividades de conciliação e mediação abrange uma gama de possibilidades de atuação e atores envolvidos bem mais ampla que o magistério, o que torna seu exercício mais susceptível a potencial conflito de interesses, tornando imprescindível que sua aferição seja feita pontualmente, mediante o cotejo das circunstâncias fáticas que envolvam a atividade pretendida.
9. No âmbito da Advocacia-Geral da União, tal função foi atribuída à Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União (CEAGU), nos termos da Portaria AGU nº 222, de 3 de julho de 2014. 
10. Com efeito, o artigo 1º da Portaria em questão estabeleceu competir à Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União (CEAGU) analisar eventual existência de conflito de interesses entre a atividade que se pretende desempenhar e as funções do cargo público de um membro da AGU. Diante disso, àquele órgão devem ser submetidas as consultas que versem sobre o tema. 

 

A mencionada Nota foi aprovada pelo Despacho nº 00282/2018/CGAU/AGU (Seq. 5 do Processo nº 00443.000096/2017-53), do então Subcorregedor de Procedimentos Preliminares, Dr. Mauricio Abijaodi Lopes de Vasconcellos, que frisou a ausência de posicionamento institucional de maior envergadura sobre a matéria, afirmando que o tema não poderia estar sujeito à avaliação de caso concreto, como ocorreu no processo nº 00753.000017/2016-20. Além disso, o Despacho recomendou a submissão da matéria à Advogada-Geral da União. Vale transcrever parte do Despacho: 

 

4. Inicialmente, cumpre ressaltar que a atividade pretendida pela Advogada da União ainda carece de um posicionamento institucional de maior envergadura, não podendo estar restrito à avaliação do caso concreto pela Comissão de Ética, como o fez no Processo n. 00753.000017/2016-20, em que autorizou o exercício da atividade privada de mediação e arbitragem por membros de forma concomitante ao exercícios de suas funções. Na oportunidade foi deferido o pleito dos advogados, desde que observadas algumas condicionantes, como: o cumprimento da jornada no cargo, horário de funcionamento do órgão e o dever de disponibilidade, nos termos do art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 11.890, de 2008. Ademais, recomendou que esta atividade não superasse uma carga de trabalho de 20 (vinte) horas semanais, bem como que fossem observados os deveres, obrigações e impedimentos impostos aos advogados públicos, especialmente no que concerne à utilização de informações privilegiadas em razão das atividades que exercem.
5. Em que pese a autorização outorgada pela Comissão de Ética para o exercício da atividade de mediação e arbitragem, tem-se que tal atividade representa uma proposta que vem sendo encabeçada pela Advocacia-Geral da União na redução de litigiosidade e solução de conflitos entre órgãos da Administração e, mais recentemente, entre particulares e órgãos da Administração. Há quem acredite que esta é uma área que, ainda que pouco explorada, fará parte em curto espaço de tempo das atividades rotineiras dos advogados públicos que integram a Advocacia-Geral da União. Nesse sentido, autorizar que advogados exerçam essas funções de maneira esporádica ou mesmo de forma profissional, paralelamente às suas funções, na visão deste Subcorregedor, representa sério risco à atuação futura da Instituição ou, em outras palavras revestem-se de um real potencial de conflito de interesses. Ademais, não é fácil imaginar que a atividade a ser desempenhada está imune ao conhecimento adquirido no exercício do cargo efetivo, ou mesmo que não haverá situações de conflito intransponíveis.
6. Mesmo concordando com as conclusões da NOTA nº 00012/2018/CGAU/AGU e de seus encaminhamentos, com a submissão da matéria à avaliação da Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União, nos temos do art. 1º, III, § 3º, da Portaria nº 222, de 3 de julho de 2014 (Regimento Interno), acredito ser igualmente relevante elevar o assunto ao conhecimento da Advogada-Geral da União, para que, como dirigente máximo da Instituição, tome conhecimento da atividade que se pretende autorizar aos advogados públicos, sem que ao menos se estabeleçam requisitos mínimos a serem observados, de modo a preservar a integridade do serviço público prestado pela Advocacia-Geral da União.
7. Isto posto, manifesto-me de acordo com as conclusões e encaminhamentos submetidos a minha aprovação, que sugere o envio do caso concreto à apreciação da Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União, recomendando que, a par das considerações aqui expendidas, previamente à autorização da atividade de mediação/arbitragem de seus membros, seja a matéria submetida à avaliação da Advogada-Geral da União. (negritos nossos)

 

O então Corregedor-Geral da Advocacia da União, Dr. Altair Roberto de Lima, em seu Despacho nº 00292/2018/CGAU/AGU (Seq. 6 do Processo nº 00443.000096/2017-53), de 31 de janeiro de 2018, aprovando a manifestação supra, remeteu o feito à CEAGU, para apreciação do caso concreto, e cientificou a Advogada-Geral da União sobre o assunto.

 

Idêntico posicionamento foi adotado por esta Corregedoria no Processo nº 00406.000612/2017-96 (Seqs. 3, 4 e 5), por meio do qual a Advogada da União Isabela Teixeira Bessa da Rocha formulou consulta acerca da possibilidade de atuar pro bono em um procedimento que intitulou de "comediação pro bono"  para o qual teria sido convidada, nos seguintes termos:

 

“Trata-se de um case que envolve algumas Prefeituras de Municípios do Vale do Paraíba, a concessionária da rodovia federal, entidade de ensino particular e o Ministério Público Estadual. Trata-se de conflito complexo que demandará diversas expertises (jurídica, engenharia, psicologia, ambiental). (...) Envolve a responsabilidade dos diferentes administradores quanto aos cuidados de várias espécies de animais resgatados (...)”
O trabalho será realizado aos sábados, presencialmente e/ou por meio de videoconferência. Conforme dito é probono. Minha dúvida quanto à possibilidade da minha atuação se dá por envolver concessionária de rodovia federal.
Como ainda não há uma regulamentação específica sobre Mediação (apesar de posição favorável da PGF, inclusive havendo parecer neste sentido), sirvo-me da presente mensagem para tentar sanar essa dúvida.

 

Em 10 de agosto de 2018, por meio do Memorando nº 00393/2018/CGAU/AGU (Seq. 1 do Processo nº 00406.001075/2018-82), o Corregedor-Geral da Advocacia da União à época, considerando a decisão prolatada no processo nº 00753.000017/2016-20, consultou esta CEAGU sobre a "a possibilidade de alterar o entendimento acerca do exercício de atividade privada de mediação e de arbitragem, ou esclarecer quais os limites do aludido decisório para tal exercício (quando efetuado pelos integrantes desta Casa)."  

 

Conforme Ata da 13ª Reunião da CEAGU (Seq. 4 do Processo nº 00406.001075/2018-82), datada de 22 de agosto de 2018, a CEAGU , por unanimidade, decidiu que o Presidente e que o membro da Comissão, Dr. Jânio Mozart Corrêa, iriam propor uma reunião com a Corregedoria-Geral da Advocacia da União e a Procuradoria-Geral Federal, a fim de analisarem a oportunidade e conveniência de elaborarem uma Orientação Normativa em conjunto. 

 

Na sequência, conforme Ata da 15ª Reunião da CEAGU (Seq. 31 do Processo nº 00406.001075/2018-82), a CEAGU expediu a Resolução nº 1, de 19 de novembro de 2018, que "Dirime dúvidas sobre situações de conflito de interesses no exercício de atividade privada de mediação, conciliação, arbitragem e na área de compliance pelos membros da Advocacia-Geral da União (AGU), quando no exercício, ou não, do cargo efetivo, de cargo em comissão ou de função comissionada". 

 

Nesta oportunidade, alterando o posicionamento anterior, a Comissão entendeu que o exercício destas atividades é vedado aos membros da AGU, conferindo o prazo de 90 (noventa) dias para o encerramento: 

 

Art. 1º Esta Resolução dirime dúvidas sobre situações de conflito de interesses no exercício de atividade privada de mediação, conciliação, arbitragem e na área de compliance pelos membros da Advocacia-Geral da União (AGU), quando no exercício, ou não, do cargo efetivo, de cargo em comissão ou função comissionada.
§ 1º Para os fins desta Resolução, considera-se membros da AGU os ocupantes dos cargos:
I - de Advogado da União;
II - de Procurador da Fazenda Nacional;
III - de Procurador Federal;
IV - de Procurador do Banco Central do Brasil;
V - dos quadros suplementares em extinção previstos no art. 46 da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001; e
VI - em comissão ou função comissionada ligadas às atividades jurídicas da AGU, que em sua atuação não sejam alcançados pela competência da Comissão de Ética Pública, prevista no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. § 2º Esta Resolução aplica-se aos membros da AGU cedidos ou requisitados para outros órgãos ou entidades públicas.
Art. 2º Configura-se situação de conflito de interesses, caracterizando vedação, por força do art. 6º da Lei nº 11.890, de 24 de dezembro de 2008, o exercício por membro da AGU das atividades privadas de mediação ou conciliação, judicial ou extrajudicial, arbitragem ou compliance.
§ 1º Configura-se também situação de conflito de interesses ser sócio de pessoa jurídica que desempenha as atividades privadas previstas no caput.
§ 2º Nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 12.813, de 2013, as situações que configuram conflito de interesses estabelecidas neste artigo aplicam-se aos membros da AGU, ainda que em gozo de licença ou em período de afastamento.
Art. 3º Em observância ao disposto no art. 23 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), ao membro da AGU que, na data da publicação desta Resolução, esteja exercendo as atividades de que trata o art. 2º, em virtude de consulta ou autorização anteriormente deferidas, é assegurado o prazo de 90 (noventa) dias para cessação.
Art. 4º Nos termos do art. 12 e 13 da Lei nº 12.813, de 2013, o membro da AGU que se encontrar em situação de conflito de interesses incorre em improbidade administrativa e está sujeito a responsabilização disciplinar a ser apurada pelo órgão correicional competente, ressalvado o disposto no art. 3º desta Resolução.
Art. 5º O disposto nesta Resolução não exclui a configuração de outras situações de conflito de interesses, de que trata a Lei nº 12.813, de 2013.
Art. 6º Eventuais dúvidas ou omissões acerca desta Resolução deverão ser sanadas mediante consulta à Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União. (grifos nossos)

 

Importante destacar que, em 17 de dezembro de 2018,  o então Presidente da Comissão de Ética Pública - CEP, Dr. Luiz Navarro, encaminhou o Ofício nº 653/2018/SECEP à então Advogada-Geral da União (Seq. 1 do Processo nº 00400.001911/2018/89), solicitando a gentileza de rever/anular a referida Resolução nº 1, de 2019, por ausência de competência e contrariedade à Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, nos seguintes termos:

 

Cumprimentando-a cordialmente, refiro-me à Resolução n°1, de 19 de novembro de 2018, da Comissão de Ética da Advocacia-Geral da União, a fim de tecer as considerações seguintes.
Inicialmente, entendo que a mencionada norma pode potencialmente gerar situações que importem na adoção de entendimentos desarmônicos no sistema de ética do Poder Executivo federal, com consequente ofensa ao princípio da isonomia.
Isso porque este Colegiado ou a Controladoria-Geral da União poderão dispor de forma diversa sobre a matéria, cuja competência precípua lhes cabe.
Com efeito, cabe a esta Comissão de Ética Pública e à Controladoria-Geral da União, conforme o caso, e nos termos de disposto do art. 8° da Lei n° 12.813, de 2013:
(...)
Temo que, se cada Comissão de Ética do Poder Executivo federal, entre as mais de 200 existentes, resolver exercer poder normativo em matéria de conflito de interesses, produzir-se-á um grande tumulto na gestão do sistema da ética, cuja função de coordenação, avaliação e supervisão incumbe a este Colegiado, nos termos do inciso IV do art. 40 do Decreto n° 6.029, de 10 de fevereiro de 2007.
De fato, a d. Comissão de Ética da AGU, impôs restrições de caráter geral, sem a análise de situações específicas que possam ensejar eventual conflito de interesses.
Atrevo-me a dizer que o ato ora sob comento, longe de apenas dirimir dúvida acerca da aplicação de normas de conflito de interesses, inovou o ordenamento jurídico ao criar restrições não impostas em lei.
Note-se, ademais, que o parágrafo único do 9° da Lei n° 12.813, de 2013, determina que a Controladoria-Geral da União, por ora Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, seja informada, pelas unidades de recursos humanos, das situações que suscitem potencial conflito de interesses entre a atividade pública e a atividade privada do agente.
Nesse sentido, cabe a Controladoria-Geral da União, como aliás vem sendo feito, dar a última palavra acerca da existência de conflito de interesse, quando a situação não envolver nenhuma das autoridades listadas nos incisos I a IV do art. 2° da Lei n° 12.813, de 2013.
Causa, ainda, estranheza o disposto no § 2° do art. 2° da multicitada Resolução, tendo em vista a invocação ao parágrafo único do art. 5° Lei n° 12.813, de 2013, cuja dicção é a seguinte:
Parágrafo único. As situações que configuram conflito de interesses estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos mencionados no art. 2° ainda que em gozo de licença ou em período de afastamento.
Portanto, o comando do parágrafo acima reproduzido aplica-se tão somente aos agentes públicos elencados no art. 2°, ou seja, às autoridades listadas nos incisos 1 a IV e aos "aos ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento". (grifei)
Data vênia, não pode a Comissão de Ética da AGU se substituir ao Presidente da República e determinar que todas as carreiras da AGU se enquadrem nas balizas estabelecidas pela norma, inclusive com relação aos servidores que ocupam cargos que se encontram sob a "jurisdição" desta Comissão.
Em face do exposto e considerando que a competência da Comissão de Ética da AGU para tratar de assuntos relacionados a conflitos de interesses decorre de Regimento Interno aprovado por Portaria de Vossa Excelência, solicito a gentileza dos seus préstimos no sentido de envidar esforços para a revisão ou anulação da Resolução na 1, de 19 de novembro de 2018. (negritos nossos)

 

Assim, de acordo com Ata da 17ª Reunião da CEAGU (Seq. 4 do Processo nº 00400.001911/2018/89), a CEAGU deliberou, por unanimidade, em face de ter identificado controvérsia jurídica, encaminhá-la para análise da Consultoria-Geral da União, juntamente com informações complementares. Definiu ainda que eventuais requerimentos que tivessem por objeto a Resolução nº 1, de 2018, ficariam com análise suspensa, aguardando posicionamento do órgão consultivo.

 

Sobre o tema, sobreveio a Resolução nº 2, de 16 de janeiro de 2019 (Seq. 49 do Processo nº 00406.001075/2018-8), da CEAGU, que alterou a Resolução nº 1, de 19 de novembro de 2018, apenas no sentido de prorrogar por mais 120 (cento e vinte) dias o prazo para que os os membros da AGU que estivessem exercendo as atividades de mediação ou conciliação, judicial ou extrajudicial, arbitragem ou compliance, cessassem a referida atuação, em face do reconhecimento da configuração de conflito de interesse no caso.

 

Por fim, a Resolução nº 3, de 24 de junho de 2019, renovou o prazo de que trata o art. 3º da Resolução nº 1, de 19 de novembro de 2018, prorrogando, então, o prazo dado pela Resolução nº 2, de 16 de janeiro de 2019, por mais 60 (sessenta) dias.

 

Por meio do PARECER n. 00002/2019/GAB/CGU/AGU (seq. 14) , de lavra do Consultor da União, Dr. Giordano da Silva Rossetto, em 2 de julho de 2019, analisando o Ofício n. 653/2018/SECEP, oriundo da Secretaria-Executiva da Comissão de Ética Pública - CEP, órgão vinculado à Presidência da República, definiu que:

 

30. Ante o exposto, não observada a legislação de regência sobre o tema (Lei n. 12.813/2013, Decreto n. 1.171/1994, Decreto s/n/1999, Decreto n. 6.029/2007, Resolução n. 10/08 e Portaria Interministerial n. 333/2013 e Portaria n. 222/14), não há alternativa senão o reconhecimento administrativo da invalidade da Resolução n. 1/2018.
 
31. Nada obstante, entendo que remanesce a questão acerca da existência de autorização legal – sobretudo na Lei Complementar n. 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) – para que membros da AGU possam exercer atividade privada de mediação, conciliação, arbitragem e compliance.
 
32. E, por assim concluir esta análise, sugiro o encaminhamento do processo a Sua Excelência o Senhor Advogado-Geral da União para que, havendo concordância com os termos desta manifestação, respectivas tarefas sejam abertas:
 
1) à Comissão de Ética da AGU - CEAGU, de modo que possam ser adotadas as providências administrativas para tornar sem efeito a referida Resolução n. 1/2018;
 
2) à Corregedoria-Geral da Advocacia da União - CGAU, para análise da legalidade da atividade privada de mediação, conciliação, arbitragem e compliance por membros da AGU; e, se assim entender, para expedir a respectiva instrução ou orientação normativa, tudo nos termos do art. 40, incisos III e V, do Decreto n. 7.392/2010 (Art. 40. Ao Corregedor-Geral da Advocacia da União incumbe: [...] III - expedir instruções e orientações normativas relacionadas à melhoria e à observância dos padrões de conduta dos membros da Advocacia-Geral da União; [...] V - propor ao Advogado-Geral da União a edição instruções normativas relacionadas à matéria correicional, disciplinar e de estágio confirmatório;) e
 
3) por fim, encaminhamento de expediente à Secretaria Executiva da Comissão de Ética Pública, em resposta ao seu Ofício n. 653/2018/SECEP.

 

Referido Parecer foi aprovado pelo Consultor-Geral da União, Dr. Arthur Cerqueira Valério (DESPACHO n. 00568/2019/GAB/CGU/AGU - Seq. 15) e pelo Exmo. Sr. Dr. Advogado-Geral da União, em 24 de julho de 2019, conforme Despacho nº 410 (seq. 16).

 

Vê-se que a questão suscita divergências, gerando amplo impacto no âmbito da Advocacia-Geral da União, em especial para a CGAU e CEAGU. Nesse sentido, e conforme determinação do Exmo. Sr. Dr. Advogado-Geral da União, o objetivo da presente análise é examinar, sob a ótica disciplinar, se a atuação privada nas áreas de arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance pode suscitar prática de infração funcional em face do exercício concomitante das atribuições legais por membros da Advocacia-Geral da União - AGU.

 

É o relato essencial dos fatos. Passemos à análise. 

 

II - DA COMPETÊNCIA DA CGAU PARA ANALISAR A DEMANDA

 

A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, atribui à Corregedoria-Geral da Advocacia da União as competências para fiscalizar as atividades funcionais dos Membros da Advocacia-Geral da União, apreciar as representações relativas à atuação dos Membros da Advocacia-Geral da União e instaurar de sindicâncias e processos administrativos contra os Membros da Advocacia-Geral da União.

 

Para fins de cumprimento de sua missão institucional, o Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, dispõe que:

 

Art. 19.  À Corregedoria-Geral da Advocacia da União compete:
I - fiscalizar as atividades funcionais dos Membros da Advocacia-Geral da União;
II - formular políticas, diretrizes e planejamento das atividades de correição;
III - definir, padronizar, sistematizar e disciplinar, mediante a edição de atos normativos, os procedimentos atinentes à atividade correicional;
IV - promover, de ofício ou por determinação do Advogado-Geral da União, ou por solicitação dos Procuradores Gerais da União, da Fazenda, Federal e do Banco Central, bem como do Consultor-Geral da União, correição nos órgãos jurídicos que lhes são subordinados, visando à verificação da regularidade e eficácia dos serviços, e à proposição de medidas, bem como à recomendação de providências necessárias ao seu aprimoramento;
V - apreciar as representações relativas à atuação dos Membros da Advocacia-Geral da União e dos integrantes do quadro suplementar de que trata o art. 46 da Medida Provisória no 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, ressalvada a competência da Procuradoria-Geral Federal;
VI - coordenar os procedimentos atinentes à avaliação do estágio confirmatório dos Membros da Advocacia-Geral da União;
VII - realizar, diretamente ou por intermédio das respectivas chefias, a avaliação de desempenho dos Membros Efetivos da Advocacia-Geral da União submetidos a estágio confirmatório;
VIII - analisar e emitir parecer sobre as sindicâncias e processos administrativos disciplinares instaurados no exercício da competência prevista no art. 5o, inciso VI, da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, antes de serem submetidas à decisão Advogado-Geral da União, para os fins do art. 4o, inciso XV, da referida Lei Complementar;
IX - requisitar informações e documentos a membros e órgãos da Instituição, necessários à instrução de procedimentos em curso na Corregedoria-Geral da Advocacia da União; e
X - propor ao Advogado-Geral da União medidas que visem a inibir, a reprimir e a diminuir a prática de faltas ou irregularidades no âmbito da Instituição. 
 

Determina ainda que ao Corregedor-Geral da Advocacia da União incumbe, dentre outras atribuições:

 

Art. 40 - (...)
III - expedir instruções e orientações normativas relacionadas à melhoria e à observância dos padrões de conduta dos membros da Advocacia-Geral da União;
IV - assistir o Advogado-Geral da União nos assuntos relacionados à atividade correicional, disciplinar e ao estágio confirmatório;
V - propor ao Advogado-Geral da União a edição instruções normativas relacionadas à matéria correicional, disciplinar e de estágio confirmatório;
(...)
 

Para a fiel consecução destas atribuições, em especial quanto à regulamentação dos padrões de conduta dos membros da Advocacia-Geral da União, à prestação de assistência do Advogado-Geral da União nos assuntos relacionados à atividade correicional, disciplinar e ao estágio confirmatório, e à proposição de edição de atos relacionados a estes temas, faz-se necessário definir com clareza quais condutas e atividades devem/podem ou não ser praticadas pelos membros da Instituição.

 

Do exposto, percebe-se que é inerente à atuação da CGAU expedir orientações normativas relacionadas à melhoria e à observância dos padrões de conduta dos membros da Advocacia-Geral da União ou propor ao Advogado-Geral da União a edição de instruções normativas relacionadas à matéria correicional e disciplinar, especialmente quando relacionadas a condutas/fatos/atos que podem implicar em cometimento de faltas puníveis com demissão pelos membros da Instituição, como é o caso de improbidade administrativa.

 

Nesse ínterim, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, proíbe que qualquer servidor público exerça atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho (art. 117, inciso XVIII). Eventual inobservância desta regra pode sujeitar ao seu infrator a penalização nos termos do art 129 e 130.

 

Ademais, a Lei nº 12.813, de 2013, define que quando a atuação do servidor público configurar conflito de interesses esta conduta importará em improbidade administrativa, devendo tal fato ser objeto de apuração no âmbito da Casa Correicional competente:

 
Art. 12. O agente público que praticar os atos previstos nos arts. 5º e 6º desta Lei incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts. 9º e 10 daquela Lei.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e da aplicação das demais sanções cabíveis, fica o agente público que se encontrar em situação de conflito de interesses sujeito à aplicação da penalidade disciplinar de demissão, prevista no inciso III do art. 127 e no art. 132 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou medida equivalente.

 

Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos:
(...)
IV - improbidade administrativa;
Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
(...)
§ 3º A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

 

Assim, paralelamente à atuação da CEAGU, que opera apenas na seara consultiva no que se refere à análise de potenciais conflitos de interesses, compete a esta Casa Correicional a apuração em caso concreto de desvio de conduta relacionada a verificação de conflito de interesse no caso concreto.

 

Forçoso concluir, portanto, haver competência simultânea a ambas unidades, CGAU e CEAGU, para análise e manifestação sobre o tema em questão, por interferir no exercício diário de cada um dos referidos órgãos. Havendo, porém, competência exclusiva da CGAU para expedir orientações normativas voltadas à observância dos padrões de conduta dos membros da Advocacia-Geral da União.

 

Desse modo, entende-se pela competência da CGAU para manifestar-se conclusivamente sobre a possibilidade do exercício de atividades privadas relacionadas à arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance.

 

Especificamente sobre a competência consultiva sobre o tema, qual seja a atribuição de analisar consultas sobre a existência de potencial conflito de interesses no âmbito da AGU, convém destacar a Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013:

 

Art. 4º O ocupante de cargo ou emprego no Poder Executivo federal deve agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informação privilegiada.
§ 1º No caso de dúvida sobre como prevenir ou impedir situações que configurem conflito de interesses, o agente público deverá consultar a Comissão de Ética Pública, criada no âmbito do Poder Executivo federal, ou a Controladoria-Geral da União, conforme o disposto no parágrafo único do art. 8º desta Lei.
 
Art. 8º Sem prejuízo de suas competências institucionais, compete à Comissão de Ética Pública, instituída no âmbito do Poder Executivo federal, e à Controladoria-Geral da União, conforme o caso:
I - estabelecer normas, procedimentos e mecanismos que objetivem prevenir ou impedir eventual conflito de interesses;
II - avaliar e fiscalizar a ocorrência de situações que configuram conflito de interesses e determinar medidas para a prevenção ou eliminação do conflito;
III - orientar e dirimir dúvidas e controvérsias acerca da interpretação das normas que regulam o conflito de interesses, inclusive as estabelecidas nesta Lei;
IV - manifestar-se sobre a existência ou não de conflito de interesses nas consultas a elas submetidas;
V - autorizar o ocupante de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal a exercer atividade privada, quando verificada a inexistência de conflito de interesses ou sua irrelevância;
VI - dispensar a quem haja ocupado cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal de cumprir o período de impedimento a que se refere o inciso II do art. 6º , quando verificada a inexistência de conflito de interesses ou sua irrelevância;
VII – dispor, em conjunto com o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sobre a comunicação pelos ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal de alterações patrimoniais relevantes, exercício de atividade privada ou recebimento de propostas de trabalho, contrato ou negócio no setor privado; e
VIII - fiscalizar a divulgação da agenda de compromissos públicos, conforme prevista no art. 11.
Parágrafo único. A Comissão de Ética Pública atuará nos casos que envolvam os agentes públicos mencionados nos incisos I a IV do art. 2º e a Controladoria-Geral da União, nos casos que envolvam os demais agentes, observado o disposto em regulamento.
 

Insta destacar ainda que a Portaria Interministerial MPOG/CGU nº 333, de 19 de setembro de 2013, que dispõe acerca da consulta sobre a existência de conflito de interesses e o pedido de autorização para o exercício de atividade privada por servidor ou empregado público do Poder Executivo federal no âmbito da competência atribuída à Controladoria-Geral da União - CGU pelo § 1º do art. 4º e pelo art. 8º da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, define que:

 

Art. 4º A consulta sobre a existência de conflito de interesses e o pedido de autorização para o exercício de atividade privada deverão ser dirigidos à unidade de Recursos Humanos do órgão OU entidade do Poder Executivo federal onde o servidor ou empregado público esteja em exercício.
(...)
Art. 5º Cabe à unidade de Recursos Humanos:
I - receber as consultas sobre a existência de conflito de interesses e os pedidos de autorização para o exercício de atividade privada dos servidores e empregados públicos e comunicar aos interessados o resultado da análise; II - efetuar análise preliminar acerca da existência ou não de potencial conflito de interesses nas consultas a elas submetidas;
III - autorizar o servidor ou empregado público no âmbito do Poder Executivo federal a exercer atividade privada, quando verificada a inexistência de potencial conflito de interesses ou sua irrelevância; e
IV - informar os servidores ou empregados públicos sobre como prevenir ou impedir possível conflito de interesses e como resguardar informação privilegiada, de acordo com as normas, procedimentos e mecanismos estabelecidos pela CGU.
Parágrafo único. Os Secretários-Executivos e equivalentes, no âmbito dos Ministérios, ou os dirigentes máximos das entidades do Poder Executivo federal, poderão designar outra autoridade, órgão ou comissão de ética, criada no âmbito do referido órgão ou entidade, para exercer as atribuições previstas nos incisos II a IV do caput deste artigo.
Art. 6º Presentes as informações solicitadas no art. 3º, a unidade de Recursos Humanos ou a autoridade, órgão ou comissão competente terá o prazo de até quinze dias para analisar a consulta ou o pedido de autorização para o exercício de atividade privada.
§ 1º Havendo outra autoridade ou órgão designado nos termos do parágrafo único do art. 5º, a unidade de Recursos Humanos deverá fazer imediatamente o encaminhamento ao responsável.
§ 2º Na consulta, quando for verificada inexistência de conflito de interesses ou sua irrelevância, a unidade de Recursos Humanos comunicará o resultado da análise realizada pelo órgão ou entidade, devidamente fundamentada, ao interessado.
§ 3º Nos pedidos de autorização, a comunicação do resultado de análise preliminar que concluir pela inexistência de potencial conflito de interesses ou sua irrelevância deverá ser acompanhada de autorização para que o servidor ou empregado público exerça atividade privada específica.
§ 4º Verificada a existência de potencial conflito de interesses, a unidade de Recursos Humanos encaminhará a consulta ou o pedido de autorização à CGU, mediante manifestação fundamentada que identifique as razões de fato e de direito que configurem o possível conflito, e comunicará o fato ao interessado.
§ 5º Nos pedidos de autorização, transcorrido o prazo previsto no caput, sem resposta por parte da unidade de Recursos Humanos, fica o interessado autorizado, em caráter precário, a exercer a atividade privada até que seja proferida manifestação acerca do caso.
§ 6º A comunicação do resultado de análise que concluir pela existência de conflito de interesses implicará a cassação da autorização mencionada no § 5º deste artigo.
Art. 7º Cabe à CGU, nas consultas a ela submetidas pelas unidades de Recursos Humanos dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, analisar e manifestar-se sobre a existência ou não de conflito de interesses, bem como autorizar o servidor ou empregado público a exercer atividade privada, quando verificada inexistência de conflito de interesses ou sua irrelevância. Parágrafo único. Caso entenda pela existência de conflito de interesses, a CGU poderá determinar medidas para sua eliminação ou mitigação, levando em conta a boa-fé do servidor ou empregado público, com a possibilidade, inclusive, de concessão de autorização condicionada

 

No âmbito da AGU, as competências para efetuar análise preliminar acerca da existência ou não de potencial conflito de interesses nas consultas a elas submetidas; autorizar o servidor ou empregado público no âmbito do Poder Executivo federal a exercer atividade privada, quando verificada a inexistência de potencial conflito de interesses ou sua irrelevância; e informar os servidores ou empregados públicos sobre como prevenir ou impedir possível conflito de interesses e como resguardar informação privilegiada, de acordo com as normas, procedimentos e mecanismos estabelecidos pela CGU, foram expressamente delegadas para a CEAGU, conforme disposto no art. 1º do Anexo da Portaria AGU nº 222, de 3 de julho de 2014, que aprova o Regimento Interno da CEAGU:

 
Art. 1º  Compete à CEAGU:
(...)
III - apurar, de ofício ou mediante provocação, fato ou conduta em desacordo comas normas éticas e as circunstâncias relativas ao conflito de interesse;
(...)
VIII – receber denúncias e representações contra os agentes públicos da AGU e seus órgãos vinculados por suposto descumprimento das normas éticas e sobre deflagração de conflito de interesse, procedendo à apuração;
(...)
XV - arquivar os processos quando não estiver comprovado o desvio ético ou o conflito de interesse;
(...)
XVIII - dirimir dúvidas a respeito da interpretação das normas de conduta ética e de conflito de interesse, deliberando sobre as situações omissas nas normas;
XXVI - fornecer, quando solicitado, os registros sobre conduta ética e conflito de interesse dos agentes públicos, para instrução e fundamentação de atos próprios de desenvolvimento nas carreiras; e
XXVII – esclarecer e julgar comportamentos com indícios de desvios éticos.
 
Art. 39.  Nos termos do parágrafo único da Portaria Interministerial n° 333, de 19 de setembro de 2013, incumbe à CEAGU:
I - efetuar a análise preliminar sobre a existência ou não de potencial conflito de interesses nas consultas que lhes forem encaminhadas;
II - autorizar o agente público da AGU e seus órgãos vinculados a exercer atividade privada, quando verificada a inexistência de potencial conflito de interesses ou a sua irrelevância; e
III - informar aos agentes públicos da AGU e seus órgãos vinculados sobre como prevenir ou impedir possível conflito de interesses e como resguardar informações privilegiadas,observadas as disposições internas e de acordo com as normas, procedimentos e mecanismos estabelecidos pela Controladoria-Geral da União (CGU-PR).

 

Atendida, portanto, a diretriz exposta por meio do inciso XVI do Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, no âmbito da AGU. A CEAGU é o órgão que avalia com maior efetividade a existência de conflitos de interesses nos casos concretos que lhes forem submetidos á análise:

 

XVI - Em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, indireta autárquica e fundacional, ou em qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público, deverá ser criada uma Comissão de Ética, encarregada de orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio público, competindo-lhe conhecer concretamente de imputação ou de procedimento susceptível de censura.
 

Ademais, dispõe o Decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro de 2007, que:

 

Art. 2o  Integram o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal:
I - a Comissão de Ética Pública - CEP, instituída pelo Decreto de 26 de maio de 1999;
II - as Comissões de Ética de que trata o Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994; e
III - as demais Comissões de Ética e equivalentes nas entidades e órgãos do Poder Executivo Federal. 
(...)
Art. 7o  Compete às Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o:
I - atuar como instância consultiva de dirigentes e servidores no âmbito de seu respectivo órgão ou entidade;
II - aplicar o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto 1.171, de 1994, devendo:
a) submeter à Comissão de Ética Pública propostas para seu aperfeiçoamento;
b) dirimir dúvidas a respeito da interpretação de suas normas e deliberar sobre casos omissos;
c) apurar, mediante denúncia ou de ofício, conduta em desacordo com as normas éticas pertinentes; e
d) recomendar, acompanhar e avaliar, no âmbito do órgão ou entidade a que estiver vinculada, o desenvolvimento de ações objetivando a disseminação, capacitação e treinamento sobre as normas de ética e disciplina;
III - representar a respectiva entidade ou órgão na Rede de Ética do Poder Executivo Federal a que se refere o art. 9o; e
IV - supervisionar a observância do Código de Conduta da Alta Administração Federal e comunicar à CEP situações que possam configurar descumprimento de suas normas. 
§ 1o  Cada Comissão de Ética contará com uma Secretaria-Executiva, vinculada administrativamente à instância máxima da entidade ou órgão, para cumprir plano de trabalho por ela aprovado e prover o apoio técnico e material necessário ao cumprimento das suas atribuições. 
§ 2o  As Secretarias-Executivas das Comissões de Ética serão chefiadas por servidor ou empregado do quadro permanente da entidade ou órgão, ocupante de cargo de direção compatível com sua estrutura, alocado sem aumento de despesas. 

 

Do exposto, percebe-se que a atuação da CGAU e CEAGU são próximas quanto à manifestação sobre exercício de atividade privada. Resumidamente, a CGAU tem sua atuação vinculada ao viés correicional/disciplinar do fato/ato, editando ou sugerindo ao Advogado-Geral da União a edição de normas sobre o assunto ou apurando, em concreto, eventuais irregularidades praticadas pelos membros da carreira. A CEAGU, por sua vez, age de forma preventiva, na medida que informa, quando consultada, se a prática de determinada atividade privada pressupõe conflito de interesses com o exercício do cargo público.

 

Sob este aspecto, porém, importante destacar que as atribuições da CGAU encontram previsão na Lei Complementar nº 73, de 1993, enquanto a CEAGU possui suas competências descritas na Portaria AGU nº 222, de 2014, dentre as quais não se incluem competências normativas.

 

A propósito, deixamos de tecer maiores comentários sobre assunto relacionado à impossibilidade da CEAGU elaborar normas, já que o mesmo já foi  abordado de forma bastante robusta no PARECER n. 00002/2019/GAB/CGU/AGU (seq. 14), que concluiu da seguinte forma:

 

22. Como se pode verificar, conquanto as Comissões de Ética detenham competência para a análise e tratamento de casos concretos submetidos à sua consulta – inclusive situações que envolvem conflito de interesse –, entre o rol de atribuições fixadas nas normas citadas (Decreto n. 1.171/1994, Decreto n. 6.029/2007 e Resolução nº 10/2008) não se verifica autorização expressa para a elaboração de ato de natureza normativa, tal como a Resolução n. 1/2018.
 
23. Dito de outra maneira, verifica-se que as hipóteses de incidência normativa comentadas não foram integralmente observadas pela Comissão de Ética da AGU – CEAGU, Isso porque, ao concluir pela existência em abstrato de conflito de interesse sobre conduta de membro da AGU que exerça atividade privada de mediação ou conciliação, arbitragem ou compliance, a CEAGU – vale repetir: sem o pressuposto do caso concreto –, acabou decidindo questão em tese, culminando também com a edição da Resolução n. 1/2018, isto é, praticando ato de natureza normativa para o qual não detinha competência.

 

Passemos então ao objeto central de análise desta manifestação, qual seja a possibilidade ou não do exercício de atividade privada de arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance por membros da AGU.

 

III - POSSIBILIDADE DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS COM O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRIVADAS

 

 A Constituição Federal de 1988 optou por limitar a possibilidade de acumulação de cargos públicos pelos servidores públicos, permitindo-a apenas em hipóteses excepcionais. Não trouxe, entretanto, qualquer limitação expressa ao exercício de atividades privadas:

 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

 

Sobre o tema, vige proibição aplicável a todos os servidores públicos prevista na Lei nº 8.112, de 1990:

 

Art. 117.  Ao servidor é proibido:    
(...)
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

 

No âmbito da Advocacia-Geral da União - AGU, em 10 de fevereiro de 1993, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 73, limitou-se expressamente o exercício de atividades privadas aos membros somente no tocante à advocacia fora das atribuições institucionais:

 

Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:
I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais;
(...)

 

Com a publicação da Medida Provisória nº 440, de 29 de agosto de 2008, esta limitação foi ampliada, tornando-se exceção a possibilidade de exercício de atividade remunerada pública ou privada pelos membros da Advocacia-Geral da União, Procuradores Federais, Defensores Públicos da União e Procuradores do Banco Central. A partir de então, os titulares destes cargos passaram a se submeter a regime de dedicação exclusiva. Ficou ressalvado apenas o exercício do magistério, público ou privado, mediante compatibilidade de horários:

 

Art. 6º  Aos titulares dos cargos de que tratam os incisos I a V e o § 1º do art. 1º da Lei no 11.358, de 2006, aplica-se o regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários.
 

O art. 12 da Lei nº 4.345, de 26 de junho de 1964, considera regime de tempo integral o exercício de atividade funcional sob dedicação exclusiva. Nestes casos, há proibição de exercício cumulativo de outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza:

 

Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza.     
Parágrafo único - Não se compreendem na proibição deste artigo:
I. o exercício em órgão de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo exercido em tempo integral;
II. as atividades que, sem caráter de emprego, se destinam à difusão e aplicação de ideias e conhecimentos, excluídas as que impossibilitem ou prejudiquem a execução das tarefas inerentes ao regime de tempo integral;
III. a prestação de assistência não-remunerada a outros serviços, visando à aplicação de conhecimentos técnicos ou científicos, quando solicitada através da repartição a que pertence o funcionário.

 

Aludida Medida Provisória foi convertida na Lei nº 11.890, de 24 de dezembro de 2008, que modificou a redação do dispositivo anterior.

 

A nova redação manteve a menção ao regime de dedicação exclusiva, porém, passou a considerar vedado somente o exercício de qualquer outra atividade remunerada potencialmente causadora de conflito de interesse pelos titulares dos cargos submetidos à dedicação exclusiva no âmbito da AGU, PGF, PGBC e DPU:

 
Art. 6º  Aos titulares dos cargos de que tratam os  incisos I a V do caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 11.358, de 19 de outubro de 2006, aplica-se o regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários.  
Parágrafo único.  No regime de dedicação exclusiva, permitir-se-á a colaboração esporádica em assuntos de sua especialidade, devidamente autorizada pelo Advogado-Geral da União, pelo Presidente do Banco Central do Brasil, pelo Ministro de Estado da Fazenda ou pelo Ministro de Estado da Justiça, conforme o caso, para cada situação específica, observados os termos do regulamento, e a participação em conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha participação no capital social.
 

Apesar de não ter explicitado em que consistiria uma atividade “potencialmente causadora de conflito de interesse”, a nova redação trazida pela Lei nº 11.890, de 2008, manteve a mesma exceção expressamente trazida pela MP nº 440, de 2008. 

 

Trazendo interpretação autêntica, a Lei nº 12.813, de 2013, esclareceu o que seria uma atividade causadora de conflito de interesse. Definiu, então, em seu art. 5º, quais atividades não podem ser exercidas pelos Procuradores da Fazenda Nacional, Advogados da União, Procuradores Federais, Procuradores do Banco Central do Brasil e integrantes dos quadros suplementares da Advocacia-Geral da União de que trata o art. 46 da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001:

 
Art. 5º  Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;
VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.
Parágrafo único.  As situações que configuram conflito de interesses estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos mencionados no art. 2º ainda que em gozo de licença ou em período de afastamento.

 

Nova redação ao art. 6º da Lei nº 11.890, de 2008, trazida pela Lei 13.328, de 29 de julho de 2016, impôs singela alteração. Nesse sentido, o normativo que se encontra em vigor dispõe que os membros integrantes da AGU, PGF e PGBC estão “impedidos de exercer outra atividade, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013”.

 

A alteração do art. 6º da Lei nº 11.890, de 2008, pela Lei nº 13.328, de 2016, excluiu a aplicação do regime de dedicação exclusiva. 

 

Importante destacar novamente que a Lei n° 8.112, de 1990, já vedava o exercício de atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função:

 

Art. 117.  Ao servidor é proibido:   
(...)
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

 

Em síntese, atualmente, o exercício concomitante de outra atividade, seja ela pública ou privada, com os cargos de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central, somente é vedado se referida atividade for potencialmente causadora de conflito de interesse, nos estritos limites definidos no art. 5º da Lei nº 12.813, de 2016. Ou, ainda, naqueles casos em que incompatível com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho, conforme descrito na Lei nº 8.112, de 1990.

 

 

IV - SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE DISPUTAS (ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO) E COMPLIANCE

 

As soluções alternativas de disputas são aquelas adotadas fora do âmbito do Poder Judiciário (Bacellar, p. 28).

 

Esses meios alternativos, extrajudiciais, podem ser desenvolvidos segundo duas modalidades. A primeira consiste na utilização de métodos consensuais, em que os próprios envolvidos alcançam o acordo e o terceiro não vincula as partes (Carmona, p. 31-32), apenas colabora para a solução da questão. Nessas formas, denominadas autocompositivas, encontram-se a negociação, a mediação e a conciliação. Na segunda modalidade, a solução é imposta por um terceiro. Trata-se do método adversarial ou heterocompositivo, ao qual corresponde a arbitragem (Bacellar, p. 28-29).

 

A qualificação de “alternativa” conferida a estes meios de solução de controvérsias (arbitragem, negociação, mediação e conciliação) serve a apartar esses mecanismos daquele empregado pelo Estado (Carmona, p. 32). Trata-se, portanto, de atividade não estatal.

 

A arbitragem é “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial - é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor” (Carmona, p. 31). Especificamente sobre a arbitragem, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu tratar-se de atividade de natureza jurisdicional (Conflito de Competência nº 111.203-DF, rel. Min. Nancy Andrighi. 08/05/2013)

 

Segundo o art. 1º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitragem constitui instrumento à disposição das pessoas capazes para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis:  

 

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

 

Distintamente, quanto à mediação, o art. 3º da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, informa que os conflitos objeto de mediação serão aqueles relativos a direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação:  

 

Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

 

O conceito legal de mediação, previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 13.140, de 2015, destaca a ausência de poder decisório do mediador:

 

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

 

Mediação é técnica de solução de conflitos através da qual um terceiro exerce a função de aproximar as partes a fim de que os próprios litigantes ponham termo ao seu conflito, direta e pessoalmente. Nos termos da lei, a mediação pode ser extrajudicial ou judicia, cuja distinção é essencial na definição dos critérios exigidos ao mediador: 

 

Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
(...)
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
 

 

Na conciliação, o terceiro realiza atividade de comando da negociação, “aparando as arestas existentes entre os litigantes, para que cheguem a uma solução de consenso” (Câmara, p. 128-129). 

 

A negociação também constitui meio autocompositivo. Segundo Roberto Portugal Bacellar, define-se como “um processo e uma técnica destinada a resolver diretamente divergências de interesses e percepções que tem por objetivo criar, manter ou evoluir um relacionamento baseado na confiança, gerando ou renovando compromissos múltiplos e facilitando a formulação de opções e proposições para um acordo ou de novos acordos”. A partir da definição inicial, pode-se afirmar que a negociação é estabelecida diretamente entre os interessados na resolução da controvérsia (negociação direta), mas pode, excepcionalmente, contar o com o auxílio de um terceiro (negociação assistida) (Bacellar, p. 130).

 

A distinção entre a mediação e a conciliação reside na maior ou menor intensidade de atuação do terceiro: na mediação, a atuação é branda, ele potencializa as sugestões trazidas pelas partes; na conciliação, o papel do terceiro é ativo, esperando-se dele sugestões viáveis para a solução do conflito (Carmona, p. 32).

 

A arbitragem se diferencia da mediação e da conciliação, pois naquela a solução é impositiva (Carmona, p. 31). Enquanto na arbitragem o objetivo é a obtenção de uma solução determinada por um terceiro imparcial, na conciliação e na mediação o objetivo é a celebração de um acordo (Carmona, p. 33).

 

Em comum a todos os métodos alternativos verifica-se figura do terceiro, enquanto agente facilitador do diálogo e auxiliar na busca da solução consensual. Para isso, exige-se deste terceiro que ele detenha confiança mínima de ambas as partes, caso contrário não será alcançado um resultado efetivo ao conflito instaurado entre as partes envolvidas e o caso poderá ser encaminhado ao Poder Judiciário.

 

Insta destacar que para a arbitragem, o legislador considerou necessário estabelecer que "os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal" (art. 17, da Lei nº 9.307, de 1996). Previsão semelhante consta no art. 8º, da Lei nº 13.140, de 2015, "O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. "

 

"Aplicam-se ao mediador as mesmas hipótese legais de impedimento e suspeição do juiz" (art. 5º, da Lei nº 13.140, de 2015) e para a arbitragem "Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes" (art. 14, da Lei nº 9.307, de 1996). Aplicam-se, portanto, as disposições dos arts. 144 e 145 do Código de Processo Civil:

 

Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.
§ 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
§ 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.
§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

 

Questão interessante é analisarmos como se configura essa relação de confiança entre as partes possibilitando assim a seleção do conciliador, mediador, arbitro ou negociador. Inicialmente podemos destacar que a expertise no assunto objeto da disputa parecer ser fator essencial. Ter experiencia pretérita pode ser decisiva. E, ainda, ter formação jurídica tem sido indicativo buscado pelas partes interessadas obter um solução extrajudicial, em especial na arbitragem e na mediação.

 

De regra, a legislação não exige a condição de advogado para que alguém possa atuar como árbitro ou mediador, mas  a qualificação tem sido aconselhável já que a atividade exige, na maioria das vezes, o conhecimento de diversas normas e ainda utilizam-se inúmeros conceitos legais. Nesse sentido:

 

Para exercer essa função, a lei não exige nenhuma credencial, prova ou registro, nem mesmo a participação prévia em algum curso profissionalizante. O árbitro não precisa ser advogado, mas é aconselhável que tenha conhecimentos sobre Direito, já que a arbitragem envolve o uso de muitos conceitos legais.​ (http://www.precisao.eng.br/download/cart_arb/Arbitragem.pdf - Acesso em 17. jun 2019)
 
O árbitro não precisa ser advogado, mas é bom que tenha conhecimentos sobre direito, já que a arbitragem envolve o uso de muitos conceitos legais. (https://ericaavallone.jusbrasil.com.br/artigos/307533197/o-que-voce-precisa-saber-sobre-arbitragem - Acesso em 17. jun 2019)

 

Até por isso tem sido bastante comum nas faculdades de Direito a previsão como disciplina obrigatória cursos de arbitragem, mediação e /ou conciliação.

 

Reforça esse entendimento a publicação da Portaria nº 1351, de 14 de dezembro de 2018, do Ministério da Educação, que aprovando o Parecer CNE/CES nº 635/2018, da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação, aprovado na Sessão Pública de 4 de outubro de 2018, impôs nova diretriz que ajusta a estrutura destes cursos e estabelece disciplinas obrigatórias que deverão ser introduzidas na base curricular dos cursos de Direito, a Mediação, Conciliação e Arbitragem:

 
O curso de graduação em Direito deverá assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística, capacidade de análise, domínio de conceitos e da terminologia jurídica, adequada argumentação, interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais, além do domínio das formas consensuais de composição de conflitos, aliado a uma postura reflexiva e de visão crítica, que fomente a capacidade e a aptidão para a aprendizagem, autônoma e dinâmica, indispensável ao exercício do Direito, à prestação da justiça e ao desenvolvimento da cidadania.
(...)
A inserção curricular comprometida com a formação de competências implica a inserção dos estudantes na construção de soluções para problemas que irão enfrentar na sua prática profissional. Essa inserção pressupõe uma parceria entre a academia e as atividades jurídicas, uma vez que é pela reflexão e teorização, a partir de situações da prática, que se estabelece o processo de ensino-aprendizagem. A organização curricular passa a encampar estratégias de ensino preocupadas no desenvolvimento de competências, com a integração e exploração dos conteúdos a partir de situações-problema reais ou simulados da prática profissional. Essas situações representam estímulos para o desencadeamento do processo ensino-aprendizagem.
(...)
Tendo em vista a diversificação curricular, as IES poderão introduzir no PPC conteúdos e componentes curriculares visando desenvolver conhecimentos de importância regional, nacional e internacional, bem como definir ênfases em determinado(s) campo(s) do Direito, e articular novas competências e saberes necessários aos novos desafios que se apresentem ao mundo do Direito, tais como: Direito Ambiental, Direito Previdenciário, Direito Eleitoral, Direito Esportivo, Direitos Humanos, Direito do Consumidor, Direito da Criança e do Adolescente, Direito Agrário, Direito Cibernético, Direito Portuário, Formas Consensuais de Solução de Conflitos.
 

Distinto dos demais, por não tratar de meio de autocomposição de conflitos, o compliance "é o dever de cumprir, estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição" (Função de Compliance, Associação Brasileira de Bancos Internacionais - ABBI e Federação Brasileira de Bancos - FEBRABAN).

 

A palavra compliance tem origem ligada ao verbo to comply da língua inglesa (cumprir ou se conformar), mais especificamente à expressão in compliance with (em conformidade com). Logo, estar in compliance é alcançar um estágio de subordinação às normas legais e éticas.
No entanto, para que algo assim aconteça, não basta a boa vontade e diligência dos gestores. A legislação é complexa e sujeita a diferentes interpretações, de modo que o conhecimento técnico é fundamental para definir quais são as obrigações da empresa.
Por isso, o primeiro serviço dos advogados de compliance é a consultoria jurídica, a fim de fornecer os subsídios necessários para criação de procedimentos internos e cumprimento dos deveres legais.
(...)
Dentro da consultoria, é possível destacar a adaptação legislativa como um serviço particularmente relevante. Isso porque, as normas jurídicas são modificadas com bastante frequência, mantendo uma demanda por ajustes periódicos.
Igualmente, é possível que a adaptação verse sobre os códigos internos, pois certas relações jurídicas— filial e matriz, holding e empresas controladas, franqueador e franqueado etc — podem exigir a subordinação a diretrizes empresariais previamente definidas. 
(https://cedin.com.br/blog/afinal-o-que-faz-um-advogado-de-compliance/) - Acesso em 17. jun 2019)

 

Assim como os demais instituto aqui tratados, o compliance pressupõe conhecimento jurídico ou, pelo menos, familiaridade com diversos conceitos legais:

 

Uma das principais funções desempenhadas por advogados para corporações privadas e instituições públicas é a implementação e manutenção do compliance.
Esse foi o mote da palestra do ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Marcus Vinicius Furtado Coêlho, na quinta-feira (16/8), no 13° Seminário Ítalo-Ibero-Brasileiro. O evento, sediado no Superior Tribunal de Justiça, foi organizado pelo Instituto Ítalo-Ibero-Brasileiro de Estudos Jurídicos (IIB).
O compliance deve ser encarado como um fator de eficiência e segurança, capaz de gerar uma verdadeira mudança dentro do ambiente profissional”, afirmou Marcus Vinicius durante a apresentação.
(...)
Entre os exemplos de atividades desempenhadas por advogados que trabalham no setor, o especialista citou a prevenção a fraudes, o cuidado com a segurança da informação, a gestão de risco e de pessoas, o atendimento a auditorias internas e externas, o plano de continuidade dos negócios em cenários de crise e a elaboração e publicação de normas e procedimentos, com direcionamento de responsabilidade aos gestores das respectivas áreas.(https://www.conjur.com.br/2018-ago-20/compliance-importante-tarefa-advogados-coelho - Acesso em 17. jun. 2019)

 

Importa relevar que o rol de atividades privativas de advocacia previsto no art. 1º da Lei nº 8.906, de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), não inclui a arbitragem, a mediação, a conciliação, a negociação e o compliance. Porém, nos moldes em que estão inseridos na atual rotina profissional dos advogados, tais institutos podem ser considerados atividades próximas à advocacia ou, ainda, similares. Se não vejamos.

 

Como dito, o compliance possui atribuições inerentes à consultoria jurídica, "a fim de fornecer os subsídios necessários para criação de procedimentos internos e cumprimento dos deveres legais" (parágrafo 69). Vale lembrar, a este respeito, o que diz o art. 1º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia):

 

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;        (Vide ADIN 1.127-8)
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

 

É fato que, de regra, pode ser árbitro, mediador, conciliador ou negociador qualquer pessoa capaz, bastando que tenha a confiança das partes. Não se exige, legalmente, sequer formação jurídica na maior parte dos casos.

 

Por outro lado, sabe-se que os métodos alternativos de solução de conflitos inserem-se como métodos que visam evitar, minorar ou ainda resolver mais rapidamente o litígio, seja ele judicial e extrajudicial. Apresentam-se, portanto, como atividades situadas no meio termo entre a representação judicial ("interferência" em etapa judicial e necessária - na maior parte dos casos -, quando o litígio encontra-se instaurado) e a solução pacífica entre as partes (sem interferência de terceiros). Flutuam, ainda, entre as atribuições jurisdicional, de consultoria e representação (ainda que pacífica, não impositiva ou imparcial).

 

Este, inclusive, é um dos motivos que justifica o incremento da utilização de tais institutos nos últimos anos, tendo sido institucionalizado no âmbito dos Conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil e embutido na rotina em vários órgãos da Administração Pública:

 

A utilização da arbitragem, como forma de resolver conflitos em sede distinta da do Poder Judiciário, não para de crescer no Brasil e 2018 foi a prova disso.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por sua Comissão Especial de Arbitragem, bem demonstrou isto, posto contar com um time de advogados com uma formação incrível e um empenho invejável na divulgação da arbitragem como forma alternativa de resolução de conflitos.
Praticamente em todos os estados brasileiros, as seccionais da OAB possuem, em seu bojo, uma comissão de arbitragem, com advogados extremamente bem preparados e que demonstram um grande empenho em difundir a sua utilização.
(...)
Prova viva do amplo desenvolvimento da arbitragem no Brasil é a forte presença da administração pública nesses eventos, contando, dentro dos seus quadros, com advogados altamente capacitados para o exercício da advocacia na arbitragem.
Diversos órgão da administração pública, nas esferas federal, estadual e municipal, já regulamentaram o uso da arbitragem como forma de resolução de conflitos.
O Poder Judiciário, notadamente o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais de Justiça Estaduais, muitos dos quais criaram varas e câmaras especializadas para o julgamento de litígios decorrentes da arbitragem, com suas decisões, tem dado indiscutível apoio à arbitragem.
(CONJUR - https://www.conjur.com.br/2018-dez-23/paulo-lopes-arbitragem-cresceu-aumentar-importancia-2019 - Acesso em : 14. jun. 2019)
 
Importante destacar que números divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontam que, em 2017, cerca de 10% dos processos submetidos ao Poder Judiciário brasileiro já foram solucionados por meio da mediação ou da conciliação. Extrajudicialmente, esse percentual é ainda mais expressivo, como comprova nossa particular experiência no Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes, onde mais de 60% das mediações realizadas terminaram em acordo.
Estatísticas gerais do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC) confirmam o crescimento da mediação no país, ao indicarem que o número de procedimentos iniciados em 2017 triplicou em comparação a 2013, bem como que a soma dos seus valores saltou de R$ 35.206.725,91 em 2013 para R$ 2.293.651.218,79 em 2017.
(https://portogente.com.br/noticias/opiniao/104834-o-crescimento-da-mediacao-e-a-importancia-das-clausulas-escalonadas - Acesso em 14.jun. 2019)
 

A proximidade entre as atividades de arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance e a advocacia é cristalina, tendo em vista a especialização de diversos escritórios de advocacia nessas áreas. A tendência vem sendo apontada por diversas publicações.

 

A Revista Exame, por exemplo, listou o advogado de arbitragem e o diretor de compliance entre as carreiras jurídicas mais promissoras para o ano de 2018 (https://exame.abril.com.br/carreira/8-carreiras-para-advogados-que-devem-explodir-em-2018/ - Acesso em 19.jun.2019). A Fundação Escola Superior do Ministério Público inseriu o compliance entre as áreas da ciência jurídica no âmbito nacional (https://blog.fmp.edu.br/confira-as-6-tendencias-do-direito-para-2019/ - Acesso em 19. jun. 2019). 

 

Reportagem publicada sobre o tema deixa claro o aumento no número de arbitragens nos escritórios de advocacia, indicando ainda o fenômeno de transformação de sócios de grandes escritórios em árbitros (https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/carreira/numero-arbitragens-movimenta-mercado-advocacia-02042018 - Acesso em 19. jun. 2019):

 

O crescimento da arbitragem no Brasil tem criado um novo movimento no meio da advocacia. Sócios de grandes escritórios estão deixando as bancas para atuar, sem nenhum conflito com as partes, nessa forma solução de conflitos. (...) 
Segundo o advogado Fernando Marcondes, sócio do L.O. Baptista Advogados, desde que a arbitragem se tornou viável no Brasil – nos últimos vinte anos-, os advogados que são especialistas em arbitragem ou em matérias de mérito já vêm atuando nas duas funções. No escritório, por exemplo, os seis sócios e associados da banca atuam também como árbitros. No entanto, ele pondera que já é possível perceber uma migração.
“Há um movimento perceptível de migração: muitos profissionais que exercem as duas funções estão deixando os grandes escritórios para atuarem exclusivamente como árbitros. O mercado brasileiro está chegando a um ponto no qual já é possível viver exclusivamente da atividade de árbitro. Isto é algo positivo”, afirmou.
 

A própria AGU disciplinou a utilização de tais métodos e os institucionalizou por meio da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal - CCAF, conforme prevê o Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, posteriormente alterado pelo Ato Regimental n° 2, de 9 de abril de 2009. Sua estrutura está definida pelo Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, que teve a sua redação alterada pelo Decreto nº 7.526, de 15 de julho de 2011:

 

Art. 18.  A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete:
I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União;
II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação;
III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;
IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial;
V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório;
VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação; e
VII - orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados. 

 

Percebe-se, pois, que a atividades de conciliação, mediação, arbitragem, negociação e compliance possuem inequivoca proximidade com a advocacia, sendo fortemente aconselhável a formação jurídica daqueles que exercem essas funções.

 

Estabelecidos os conceitos de arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance, passa-se a analisar a compatibilidade entre o exercício de cargo público de membro da AGU e estas atividades.  

 

V - IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DO CARGO PÚBLICO COM O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES PRIVADAS DE ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E COMPLIANCE  

 

Primeiramente, insta destacar que o ponto central da questão gira em torno da existência de incompatibilidade entre a prática das atividades privadas de arbitragem, medição, conciliação, negociação e compliance e exercício da advocacia pública, mais especificamente no âmbito da Advocacia-Geral da União.

 

Além da proibição de exercer atividades incompatíveis com o exercício da cargo, disposta na Lei nº 8.112, de 1990,  o art. 6º da Lei nº 11.890, de 2008, alterado pela Lei nº 13.328, de 2016, ao excluir a menção à dedicação exclusiva, vedou o exercício de outra atividade, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, nos termos da Lei nº 12.813, de 2013:

 

Art. 6o  Os ocupantes dos cargos de que tratam os incisos I a III e V do caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 11.358, de 19 de outubro de 2006, são impedidos de exercer outra atividade, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. (Redação dada pela Lei nº 13.328, de 2016)
Parágrafo único.  Na hipótese em que o exercício de outra atividade não configure conflito de interesses, o servidor deverá observar o cumprimento da jornada do cargo, o horário de funcionamento do órgão ou da entidade e o dever de disponibilidade ao serviço público. (Redação dada pela Lei nº 13.328, de 2016)

 

Desse modo, a nova redação permitiu aos integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da União a prática de qualquer atividade, pública ou privada, desde que não esbarre em conflito de interesses ou que referida atividade seja incompatível com as funções relacionadas ao cargo ocupado. Consequentemente, não é possível, portanto, que membro da AGU realize atividade privada potencialmente causadora de conflito de interesses de forma concomitante ao exercício das funções rotineiras.

 

O que seria então atividade incompatível ou potencialmente causadora de conflito de interesses?

 

Para a Controladoria-Geral da União, o art. 117, inciso XVIII proíbe o exercício do cargo com a prática de atividades privadas que possam concreta ou potencialmente causar conflitos de interesses, comprometendo a imparcialidade do servidor, ou, ainda, que sejam incompatíveis com o horário de trabalho (Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União - pag. 223)

 

Neste ponto, vale ressaltar as definições da Lei nº 12.813, de 2013:

 

Art. 3º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - conflito de interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública; e
II - informação privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de decisão no âmbito do Poder Executivo federal que tenha repercussão econômica ou financeira e que não seja de amplo conhecimento público.
 

Por sua vez, o art. 5º do mesmo diploma legal informa que:

 

Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;
VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.

 

Entende-se como atividade potencialmente causadora de conflito de interesse àquela atividade que, por sua natureza, possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública. E, mais especificamente, a atividade que se insira, de maneira abstrata, em uma ou mais das situações descritas nos incisos do artigo 5º. Trata-se de atividade que, por si só, pode dificultar ou gerar embaraços ao desempenho da função pública.

 

Dos conceitos trazidos no tópico anterior, infere-se que o exercício de atividades relacionadas aos meios alternativos de resolução de conflitos (arbitragem, mediação, conciliação e negociação) e de compliance por advogados públicos federais encontra vedação na hipótese descrita no inciso III:

 

III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;

 

Arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance podem ser entendidas como atividades consideradas incompatíveis com as atribuições do cargo. Primeiro, em face já do descrito no tópico IV. Segundo, por serem atividades que têm grande potencial de gerar embaraços ao desempenho da função de advocacia pública.

 

A título exemplificativo podemos citar casos em que tal atuação privada como mediador, conciliador, negociador, arbitro ou agente de compliance podem exigir reorganização de trabalho, redistribuição de processos e atividades por advogados públicos que tenham atuado em conflitos que posteriormente suscitem manifestação da AGU, ou seja, casos que gerem posterior arguição de suspensão e/ou impedimento. Neste ponto, frise-se as hipóteses de impedimento e suspeição aplicáveis aos árbitros e mediadores, expostas no parágrafo 70 da presente manifestação.

 

Lembra ainda de casos em que a União Federal, bem como suas autarquias e fundações, possam ter interesse na solução do conflito. Nessas situações, parece óbvio que o advogado público estaria intrinsecamente impedido para atuar na questão, por haver confusão de interesses.

 

Ainda que se discuta o tema sob o foco de que em algumas destas atividades o membro da AGU estaria atuando na condição de terceiro imparcial, como ocorre na mediação ou conciliação, verifica-se possibilidade de comprometimento do interesse publico, uma vez que a solução da demanda poderia influenciar/vincular a atuação profissional do advogado atuante, potencialmente em ações de interesse coletivo.

 

Ademais, tais atividades são exercidas, regra geral, envolvendo alto grau de utilização utilização de expertise ou conhecimento jurídicos por parte do árbitro, mediador, conciliador, negociador ou do agente de compliance. Conhecimento jurídico, muitas vezes, adquirido em razão do exercício de cargo de membro da AGU e do acesso a informações privilegiadas que a Instituição proporciona.

 

A este respeito, insta destacar que a própria Lei nº 12.813, de 2013, define, de forma automática, que os ocupantes de cargo DAS 5, 6 e de natureza especial (ou equivalentes da Administração Indireta), bem como os chefes máximos dos órgãos e entidades, têm acesso sistemático a informações privilegiadas. Tais agentes públicos já encontrariam vedação legal ao exercício de qualquer atividade privada em face da presunção exposta pela regra.

 

Ora, se nos termos da Lei Complementar nº 73, de 1993, sabemos que o exercício de advocacia fora das atribuições institucionais encontra-se expressamente vedada, e que, nos termos da Lei nº 12.813, de 2013, seria potencialmente causadora de conflito de interesse àquela atividade similar desenvolvida em áreas ou matérias correlatas, não há como fugir da conclusão de que arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance estariam igualmente vedadas. 

 

Do exposto, entende-se que a prática de tais atividades é incompatível com o exercício das funções de advogados públicos federais, tendo em vista a grande possibilidade de interferência imprópria na prestação do serviço público prestado pela AGU, a possível utilização de informações privilegiadas obtidas no âmbito da Instituição e, especialmente, pela natureza intrinsecamente correlata da advocacia pública e das atividades ligadas à arbitragem, mediação, conciliação, negociação e compliance.

 

VI - CONCLUSÃO

 

Diante de todo o exposto, apresento as seguintes conclusões: 

 

a) A CGAU possui competência para manifestar-se sobre a possibilidade do exercício de atividades privadas relacionadas à arbitragem, medição, conciliação, negociação e compliance;

b) No âmbito da AGU, a competência para efetuar análise preliminar acerca da existência ou não de potencial conflito de interesses nas consultas a ela submetidas foi expressamente delegada para a CEAGU, conforme disposto no art. 1º do Anexo da Portaria nº AGU 222, de 3 de julho de 2014, que aprova o Regimento Interno da CEAGU;

c) O exercício concomitante de outra atividade, seja ela pública ou privada, com os cargos de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central, somente é vedado se referida atividade incompatível com o exercício do cargo, nos termos do art. 117, inciso XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990, ou for potencialmente causadora de conflito de interesse, nos estritos limites definidos no art. 5º da Lei nº 12.813, de 2016;

d) As soluções alternativas de disputas inserem-se como métodos que visam evitar, minorar ou ainda resolver mais rapidamente o litígio, seja ele judicial e extrajudicial. Apresentam-se, portanto, como atividades situadas no meio termo entre a advocacia (interferência em etapa judicial e necessária - na maior parte dos casos -, quanto o litígio encontra-se instaurado) e a solução pacífica entre as partes (sem interferência de terceiros). Flutuam, ainda, entre as atribuições de consultoria e representação (ainda que pacífica, não impositiva ou imparcial);

e) Entende-se como atividade potencialmente causadora de conflito de interesse àquela que, por sua natureza, possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública. E, mais especificamente, aquela atividade que se insira, de maneira abstrata, em uma ou mais das situações descritas nos incisos do artigo 5º da Lei nº 12.813, de 2013;

f) O exercício da atividade relacionada às soluções alternativas de conflitos (arbitragem, mediação, conciliação e negociação) e de compliance por advogados públicos federais encontraria vedação, de maneira abstrata, na hipótese descrita no inciso III do art. 5º da Lei nº 12.813, de 2013, aplicando-se ao caso a vedação exposta no art. 117, inciso XVIII, da Lei nº 8.112, de 1990.

 

À consideração superior.

 

Brasília, 23 de agosto de 2019.

 

 

VLÁDIA POMPEU SILVA

Corregedora-Geral da Advocacia da União

 

 

 

 

Referências: 

Associação Brasileira de Bancos Internacionais - ABBI e Federação Brasileira de Bancos - FEBRABAN. Função de Compliance, 2009, disponível em <http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf>.

Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Corregedoria-Geral da União. Maio de 2019. Acesso em 16 de junho de 2019. Disponível em: <https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manual_pad_dez-2018-1.pdf>.

BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem: coleção saberes do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei nº 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

PIRES, Amom Albernaz. Mediação e conciliação: Breves reflexões para uma conceituação adequada. In: André Gomma de Azevedo, Estudos em arbitragem, mediação e conciliação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. 



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