ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

INTERESSADO: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA

ASSUNTO: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PRECLUSÃO DO DIREITO AO REAJUSTE DE PREÇOS DO CONTRATO.

relatório

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública (CONJUR/MJSP), pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00380/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 7), encaminha à análise deste Departamento autos que tratam de controvérsia jurídica estabelecida com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - Consultoria de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (PGFN/CONJUR-PDG)^[1], sobre a possibilidade jurídica de preclusão do direito ao reajuste de preços do contrato.

Pelo PARECER n. 00422/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 5) e pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00371/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 6), esclareceu que possui o entendimento pela preclusão do direito ao reajuste de preços do contrato, enquanto a PGFN/CONJUR-PDG adota o entendimento contrário, conforme o PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU.

Assim, visando a instrução do feito, pela NOTA n. 00102/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 9), aprovada pelo DESPACHO n.º 344/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 10), foi sugerida a manifestação da PGFN/CONJUR-PDG sobre o objeto dos autos. O que foi atendido pela NOTA n. 01283/2019/HTM/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 15) aprovada pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01159/2019/JAR/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 16), que ratificou o PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13, e reiterou o seu posicionamento no sentido de que não se aplica o instituto da preclusão lógica ao direito ao reajuste contratual.

análise jurídica

Preliminar

Preliminarmente, deve-se destacar que o objeto ora em análise circunscreve-se à divergência de entendimento jurídico estabelecido entre a CONJUR/MJSP e a PGFN/CONJUR-PDG sobre a (im)possibilidade jurídica da preclusão lógica do direito ao reajuste contratual, conforme relatado pela CONJUR/MJSP no DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00371/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 6).

Esta apreciação se dá em tese, com o objetivo de orientar e uniformizar entendimentos jurídicos sobre a situação de direito versada, nos moldes e limites trazidos pelo oficiante.

Deve-se deixar claro que não se analisa, neste momento, a contratação propriamente dita de onde se originou a demanda, já que transborda a competência deste Departamento - que está delimitada pela Lei Complementar n.º 73/1993 e Decreto nº 7.392/2010. Na mesma medida, providências administrativas, judiciais, e (ir)regularidades documentais, que recaiam sobre a celebração do ajuste, bem como análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, e a conveniência e oportunidade da prática do ato, também não integram a apreciação do DECOR.

Análise da divergência jurídica estabelecida nestes autos

Conforme sabido, no cenário das contratações públicas, a manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República. Veja:

Segundo JUSTEN FILHO, "o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente". (...) "A equação econômica-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação-financeira dela constante. A partir de então essa equação esá protegida e assegurada pelo Direito". ^[2]

Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio: o reajuste em sentido amplo (arts. 40, XI, e 55, III), e o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, “d”). O primeiro, vinculado à álea ordinária, caracteriza-se pela correção do valor contratado segundo o índice financeiro pré-definido em contrato, com o objetivo de alinhamento à variação da inflação; o segundo, empregado em contratos para a prestação de serviços executados de forma contínua, tem o objetivo de recompor os efeitos decorrentes de áleas extraordinárias, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que afetam a condição inicial de equilíbrio entre os encargos da contratada e a remuneração devida pela Administração contratante.

O reajuste em sentido amplo se subdivide em duas espécies: o reajuste em sentido estrito (atualização do valor contratual conforme índice estabelecido no contrato) e a repactuação (atualização do valor contratual em razão da variação dos custos do contrato).

Importa-nos ao caso o reajuste em sentido estrito, que "consiste na alteração da cláusula monetária decorrente da variação de índices de preços que refletem os custos necessários à execução da prestação contratual (...) "tem por função assegurar a identidade do valor real da remuneração prevista no contrato".^[3] A sua previsão, nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano é obrigatória, por força do disposto no inciso XI do art. 40 e no inciso III art. 55 da Lei nº 8.666/93.

Segundo a Lei nº 10.192/2001, é admitido o reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. Esta lei ainda dispõe que é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, e determina que a anualidade nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.^[4]

O reajuste em sentido estrito não impõe alteração contratual, pelo contrário, ele é a mera execução do contrato. Com fulcro nos princípios que regem as contratações públicas: o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º e art. 41 da Lei de Licitações) e o da pacta sunt servanda (art. 66 da Lei de Licitações), e na garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF/88), após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.

Segundo o Tribunal de Contas da União (TCU), "o reajuste de preços, conforme previsto pelo artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, tem como ideia central a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo." (...) "no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital".^[5]

Segundo o PARECER n. 00004/2019/CPLC/PGF/AGU da CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CPLC da PGF (NUP: 00407.007719/2019-17, seq. 13:

Como bem destacado pelo PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13, "o TCU reconhece que o reajuste de preço não é uma mera faculdade da Administração Pública Contratante, e sim um dever. É, em verdade, um cumprimento do disciplinado no contrato, que poderá ser feito, inclusive, por simples apostilamento."

Nos Acórdãos nº 1827/2008-Plenário e n.º 1.828/2008 - Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado."^[6]

Observa-se, contudo, que na repactuação, ao contrário do que ocorre no reajuste, é exigida a solicitação expressa da contratada, acompanhada da efetiva demonstração da alteração dos custos, conforme planilha de custos e formação de preços e de toda a documentação que a fundamenta. Observe:

E, conforme a PGFN/CONJUR-PDG, na NOTA n. 01283/2019/HTM/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 15), "o argumento do comportamento contraditório só se sustenta se houver uma omissão da contratada em fazer uma solicitação cumulada com a ação de anuir com o aditamento sem ressalvar tais valores. Ou seja, para que haja a contradição é necessário que haja duas condutas contraditórias entre si. Se o reajuste for concedido independentemente de solicitação, não há omissão da contratada e, desse modo, não há que se falar em comportamento contraditório ou de preclusão lógica."

Logo, o instituto da preclusão não se aplica ao caso de reajuste, pois não há a possibilidade da prática pelo contratado de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que o reajuste consiste na aplicação automática pela Administração Pública de índice contratualmente previsto.

A temática em análise foi objeto do Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU da Câmara Permanente de Licitações e Contratos, da Procuradoria Geral Federal, aprovado pelo PGF, Dr. Renato Rodrigues Vieira, em 23/03/2016, cujo trecho esclarecedor foi transcrito pelo PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13:

Nestes cenário, por fim, duas específicas circunstâncias merecem ser destacadas.

A primeira refere-se a possibilidade de as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. O que deverá ser, na hipótese, observado e isentará a Administração de concedê-lo de ofício. Assim, a solicitação do reajuste pela contratada, em regra, não é uma condição para a fruição do direito, salvo se houver previsão contratual neste sentido. Então, apenas neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas.

E a segunda diz respeito ao transcurso do prazo para o reajuste sem a sua concessão e a chegada do momento da prorrogação contratual, quando a análise da vantajosidade deverá ser elaborada (art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93).^[7] E, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.

Nesta hipótese, conforme leciona TORRES, "inevitável perceber que o reconhecimento extemporâneo do reajuste, solicitado apenas depois da renovação (prorrogação), conspurcaria o juízo de vantajosidade outrora realizado, podendo conduzir a uma situação na qual uma renovação não vantajosa ocorresse, pelo desconhecimento acerca da posterior revisão econômica do contrato ou por intencional postergação da referida solicitação", portanto, sugere o Doutrinador, "a maneira mais adequada a proceder será a expressa negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual."^[8]

Lembra-se que "o direito ao reajuste de preços é de natureza patrimonial e disponível, admitindo a renúncia pelo contratado, desde que realizada de forma expressa e inequívoca, preferencialmente por meio de disposição específica no termo aditivo de prorrogação contratual a ser firmado entre as partes."^[9] ^[10]

CONCLUSÃO

Deste modo, diante de todo o exposto, em resposta a consulta formulada, é o presente para concluir, que, ressalvada a hipótese de o contrato condicionar a concessão do reajuste ao pedido expresso do contratado, em regra não há a possibilidade jurídica de preclusão lógica deste direito, pois não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente, que poderá ser feito, inclusive, por apostilamento.

Ultimada a aprovação da presente manifestação, sugere-se seja aberta tarefa no sistema Sapiens à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - Consultoria de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, para ciência e eventuais providências.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 08008000351201717 e da chave de acesso 26043e20

Notas

^{^}Em razão da edição da Lei n.º 13.844/2019 - que estabeleceu a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, as atribuições da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão foram incorporadas à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Ministério da Economia.
^{^}JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª ed. rev, atual e ampl. 3ª tir. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. pag. 1179/1180
^{^}JUSTEN FILHO, Marçal. ob. cti. pag. 1206.
^{^}Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.(...)Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
^{^}6. A Lei 10.192/2001 admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Nos casos em que isso é permitido, o reajuste é automático, mediante simples aplicação do índice de preços estabelecido no contrato, que deve, dentro do possível, refletir a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato (aplicação automática do índice no caso de reajuste propriamente dito). TCU, Acórdão nº 161/2012 – Plenário
^{^}61. Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Poliedro em 10/4/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços propostos pela Administração quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.(...)87. Se o contratado não pleitear de forma tempestiva a repactuação e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem realizá-la ou, ao menos, prevê-la expressamente, entendo que ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.Acórdãos nº 1827/2008-PlenárioACÓRDÃO9.4. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar;9.5. recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro a data de referência que servirá para a contagem do interregno de 1 (um) ano para a primeira repactuação, data esta que, em regra, será a data base da categoria envolvida;(...)VOTO(...)77. Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Montana em 6/2/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.78. A contrario sensu, ao se admitir que os efeitos da repactuação pudessem retroagir a períodos anteriores à data da assinatura do termo aditivo de prorrogação contratual, o juízo discricionário feito pela Administração acerca da conveniência e oportunidade em prorrogar o contrato (juízo este baseado na qualidade dos serviços prestados e na adequação dos preços até então praticados) restaria comprometido. É nesse sentido que o artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, ao dispor sobre a possibilidade de prorrogação dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, estabelece, como finalidade, a "obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração".79. Ressalto que a aplicação de um instituto processual tal qual a preclusão ao feito sob exame decorre do entendimento de que a execução de um contrato é um processo, composto por diversos atos, que concede direitos e impõe obrigações às partes.(...)102. Do que ressai do entendimento ora perfilhado, o prazo para que a contratada exerça, perante a Administração, seu direito à repactuação terá início, após observado o interregno mínimo de um ano, na data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado (podendo ou não, como mencionado nos itens 78 a 81 deste Voto, retroagir à data-base que ensejar a celebração dos referidos instrumentos) e findará no momento da assinatura de novo termo aditivo. Ou seja, em termos gerais, o direito de repactuar surgirá quando ocorrer um aumento dos custos do contratado, devendo a repactuação ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente.103. Se o contratado não pleitear de forma tempestiva a repactuação e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem realizá-la ou, ao menos, prevê-la expressamente, entendo que ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.Acórdão n.º 1.828/2008 - Plenário
^{^}Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
^{^}TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 8ª ed. Salvador. Ed. JusPodivum, 2017. p. 494.
^{^}Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU da Câmara Permanente de Licitações e Contratos, da Procuradoria Geral Federal.
^{^}[...] 16. Restaria caracterizado, ainda, interferência indevida do TCU nas condições livremente pactuadas entre a Sesapi e o Consórcio Hospital Teresina/Comtermica/Sahliah, vencedor do certame em foco, valendo ressaltar que, consoante entendimento adotado em respaldo ao Acórdão 2.432/2016-TCU-Plenário, o reajuste de preços previsto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 se constitui em direito disponível, do qual, consequentemente, pode livremente abdicar, parcial ou totalmente, a licitante contratada, conforme, aliás, fez o aludido consórcio ao firmar o Contrato 65/2017 (peça 24, p. 28-52) com previsão expressa, em seu subitem 4.1, da possibilidade de reajustamento com periodicidade mínima de doze meses, contada “da data do orçamento estimado pela SESAPI (agosto/2016) ”, e não de junho/2016 como poderia ter sido legalmente pactuado. [...] (Acórdão 1426/2017 – PLENÁRIO, TCU – ATA 25/2017).