ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CÔNGENERES - CNCIC/DECOR/CGU
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CÔNGENERES - CNCIC/DECOR/CGU
PARECER n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU
NUP: 00190.103568/2016-67
INTERESSADOS: Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União
ASSUNTOS: Questionamento sobre a possibilidade ou não em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.
I – Parecer Jurídico. Direito Administrativo. Acordo de Cooperação Técnica. Prazo de vigência indeterminado. Possibilidade desde que exista previsão legal.
II – Questionamento da Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União quanto à possibilidade ou não em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.
III – Art. 116, § 1º, inciso VI c/c art. 57, § 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Excelentíssimos senhores membros da Câmara,
I – Relatório
Trata-se de consulta encaminhada pela Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União (DESPACHO n. 00129/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, Seq. 11), com o fito de obter pronunciamento desta Consultoria-Geral da União por meio do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos – DECOR acerca da possibilidade em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.
Distribuída a tarefa para pronunciamento desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres – CNCIC por força da Portaria CGU nº 003, de 14/06/2019, publicada no Boletim de Serviço nº 24 de 17/06/2019.
Nesse contexto, relata o despacho supramencionado que:
Concordo com os fundamentos, e, portanto, APROVO, nos termos do DESPACHO n. 122/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, o PARECER n. 46/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU, que, quanto à possibilidade excepcional de ajustes por prazo indeterminado em Acordos de Cooperação Técnica - ACT, apontou a necessidade de solução de contradição entre:
1.1 O PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU (NUP: 00688.000718/2019-32), que enumera a vedação à vigência indeterminada como uma possibilidade:
‘16. Com efeito, no acordo de cooperação, não haverá qualquer tipo de remuneração, não havendo dispêndio de recurso público financeiro, de modo que, em regra, podem ser aplicáveis alguns conceitos ali previstos; a vedação quanto ao prazo de vigência indeterminado; a previsão quanto à possibilidade de prorrogação e de alteração do instrumento, guardadas as especificidades, a designação de agente para acompanhar e fiscalizar a execução, dentre outros.’
1.2 A Minuta de instrumento, anexa ao mesmo PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU, que na nota explicativa 1 da Cláusula Nona ("DO PRAZO E VIGÊNCIA"), o comentário foi taxativo no sentido de que o "o instrumento não pode ter prazo de vigência indeterminado"; porém, utilizou-se como fundamento para tanto a supramencionada Orientação Normativa nº 44/2014 - AGU, que, em nosso entender, não poderia ser plenamente aplicável aos ACTs.
Ao Protocolo, para trâmite via SAPIENS ao DECOR da Consultoria-Geral da União. (grifei)
Pois bem, pelo disposto acima infere-se, em linhas gerais, que o cerne da questão é quanto a possibilidade ou não em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.
È o relatório. Passa-se aos fundamentos.
II – Fundamentação
II.1. Considerações Gerais
Inicialmente cabe ser ressaltado que o Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU acima mencionado está na Seq. 9 do NUP: 00688.000718/2019-32, aprovado pelo Despacho nº 00007/2019/CNCIC/CGU/AGU (Seq. 12), pelo Despacho nº 00810/2019/DECOR/CGU/AGU (Seq. 13), e pelo Despacho nº 01107/2019/GAB/CGU/AGU (Seq. 14) foi elaborado como fundamento à minuta de Acordo de Cooperação Técnica-ACT e à minuta de Plano Trabalho presente também no NUP referido, bem como na Seq. 9.
Cabe, ainda, à título preliminar expor que como destacado pelo PARECER n. 00022/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU (seq. 3) o Decreto nº 10.046, de 09 de outubro de 2019, dispensou a celebração de convênio, Acordo de Cooperação Técnica ou instrumentos congêneres para a efetivação do compartilhamento de dados entre os órgãos e as entidades referidos no seu art. 1º, observadas as diretrizes do art. 3º e o disposto na Lei nº 13.709, de 2018, tornando irrelevante, portanto, a discussão em torno desse tema, já que existe disposição normativa autorizando esse tipo de ajuste sem a necessidade em ser firmado instrumento específico resultando, então, na perda do objeto trazido à análise da CNCIC.
Por outro lado, pode ser que o órgão faça a opção em celebrar o Acordo de Cooperação Técnica, mesmo com a dispensa narrada acima, até mesmo para que possa ter mais governança, controle, ou mesmo, aferição de resultados na parceria efetivada, dessa forma, nesse caso, permaneceria o aparente impasse trazido para manifestação desta CNCIC, motivo pelo qual cabe a análise jurídica requerida.
II.2. Do Acordo de Cooperação e Acordo de Cooperação Técnica - Diferenças
Pois bem, para o exame inicial da questão posta importante se torna discorrer sobre a distinção entre Acordo de Cooperação e Acordo de Cooperação Técnica. O primeiro tem sua definição na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, mais especificamente, em seu art. 2º, inciso VIII-A sendo considerado:
VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (grifei)
Nesse sentido, para a forma de ajuste precitada a minuta a ser utilizada é a disponibilizada no sítio da Advocacia-Geral da União na aba “Modelos de Convênios” e em seguida “Modelos e Lista de Verificação – Lei Nº 13.019 de 31/07/2014 – MROSC”, por fim, “Acordo. Cooperação. MROSC”. Veja essa minuta na sua cláusula Sétima dispõe sobre o prazo de vigência, o qual é previsto na lei citada e no Decreto que a regulamenta (Decreto nº 8.726, de 2016).
Dessarte, importante sobrelevar no que se refere à prática administrativa rotineira que o Acordo de Cooperação era formalizado com base no art. 116 da Lei nº 8.666/1993. O nome do instrumento jurídico utilizado sem repasse de recursos era “Acordo de Cooperação”, nada obstante, a regulamentação para o instrumento referido e a definição precisa não existia efetivamente. A Lei do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC inaugurou um conceito para o Acordo de Cooperação e a forma como deve ser utilizado, o que resultou na padronização desse instrumento para a Administração Pública.
Desse modo, para Acordo de Cooperação Técnica a definição trazida no Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU foi no seguinte sentido:
O Acordo de Cooperação Técnica é um dos instrumentos que a Administração Pública se utiliza para realizar parcerias com outros entes públicos, visando à união de esforços para o alcance de um objetivo comum, baseado no interesse público. (grifei)
Nesse diapasão, após o MROSC a doutrina adotada para os Acordos de Cooperação Técnica tem como fundamento o art. 116, da Lei nº 8.666,1993, já que aquela aplicada aos Acordos de Cooperação é a do MROSC.
Pois bem, o traço comum encontrado entre os dois instrumentos é a inexistência de repasses de recursos a serem efetivados. A primeira colocação então que surge é se por não existir repasses de recursos há autorização legal para que seja firmado instrumento com prazo de vigência indeterminado?
II.3. Da Impossibilidade De Ser Firmado Acordo de Cooperação Técnica Com Prazo Indeterminado De Vigência
No caso do MROSC como destacado linhas acima foi definido prazo de vigência para o Acordo de Cooperação, o qual não poderá exceder cinco anos, conforme previsão contida no artigo 21 do Decreto n. 8.726, de 2016.
No que se refere ao Acordo de Cooperação Técnica a Controladoria Geral da União por meio do DESPACHO n. 00129/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU (seq 11) trouxe à baila a seguinte divergência:
1.1 O PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU (NUP: 00688.000718/2019-32), que enumera a vedação à vigência indeterminada como uma possibilidade:
‘16. Com efeito, no acordo de cooperação, não haverá qualquer tipo de remuneração, não havendo dispêndio de recurso público financeiro, de modo que, em regra, podem ser aplicáveis alguns conceitos ali previstos; a vedação quanto ao prazo de vigência indeterminado; a previsão quanto à possibilidade de prorrogação e de alteração do instrumento, guardadas as especificidades, a designação de agente para acompanhar e fiscalizar a execução, dentre outros.’
1.2 A Minuta de instrumento, anexa ao mesmo PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU, que na nota explicativa 1 da Cláusula Nona ("DO PRAZO E VIGÊNCIA"), o comentário foi taxativo no sentido de que o ‘o instrumento não pode ter prazo de vigência indeterminado’; porém, utilizou-se como fundamento para tanto a supramencionada Orientação Normativa nº 44/2014 - AGU, que, em nosso entender, não poderia ser plenamente aplicável aos ACTs.
No mesmo sentido, arrematou o PARECER n. 00046/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU (seq 9) dispondo nos principais pontos que:
Com efeito, nos fundamentos do PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU (NUP: 00688.000718/2019-32), discorreu-se da seguinte forma:
16. Com efeito, no acordo de cooperação, não haverá qualquer tipo de remuneração, não havendo dispêndio de recurso público financeiro, de modo que, em regra, podem ser aplicáveis alguns conceitos ali previstos; a vedação quanto ao prazo de vigência indeterminado; a previsão quanto à possibilidade de prorrogação e de alteração do instrumento, guardadas as especificidades, a designação de agente para acompanhar e fiscalizar a execução, dentre outros.
17. Específico quanto ao prazo de prorrogação, pode-se afirmar que o Acordo de Cooperação não está adstrito ao limite do art. 57 da Lei nº 8.666/93, vez que a motivação da norma em comento está relacionada à vinculação do orçamento ao exercício financeiro, que não tem qualquer influência no presente, pois não há transferência de recurso.
(sem grifo no original)
Veja-se que na fundamentação do Parecer apenas de forma en passant (sem aprofundamento) fez-se menção da possibilidade (não obrigatoriedade, ressalte-se) de vedação ao prazo de vigência indeterminado. Pelos fundamentos utilizados no Parecer extrai-se que pode ser vedado (ou não) o prazo indeterminado. Não é possível se extrair que deve ser vedado de forma absoluta ACTs sem prazo definido. Ou seja, há sim margem interpretativa pela possibilidade, em caso excepcionais, de Acordos com prazo indeterminado, o que albergaria a tese firmada no PARECER n. 00022/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU.
Contudo, a preocupação da Coordenadora-Geral de Matéria de Transparência e Administrativa tem sua razão de ser. Na minuta de Acordo de Cooperação Técnica anexa ao PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU (NUP: 00688.000718/2019-32) há nota explicativa que dá azo à duvida manifestada.
Na nota explicativa 1 da Cláusula Nona da minuta ("DO PRAZO E VIGÊNCIA"), o comentário foi taxativo no sentido de que o "o instrumento não pode ter prazo de vigência indeterminado"; porém, utilizou-se como fundamento para tanto a supramencionada Orientação Normativa nº 44/2014 - AGU, que, em nosso entender, não poderia ser plenamente aplicável aos ACTs.
Já se discorreu anteriormente que o teor da ON nº 44/2014 - AGU, em nosso entender, é dirigida aos convênios e que o regramento para tais ajustes não é o mesmo aplicável aos Acordos de Cooperação Técnica.
Além disso, da leitura do Parecer da CNCIC haveria margem para dúvida quanto a interpretação da vedação de ajustes por prazo indeterminado. (grifei)
Dessa forma, claro está que a tese defendida pela Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União é no sentido de que em situações excepcionais cabe ser firmado o Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência, apesar de entender que a regra geral é a do não cabimento.
Relacionado à esse ponto o PARECER n. 00022/2020/CONJUR-CGU/CGU/AGU (seq 3) da Controladoria-Geral da União destacou que:
Cumpre chamar a atenção que o art. 57, §3º veda expressamente contratos por prazo indeterminado. Desse modo, parece-nos que apesar da disposição ser dirigida aos contratos, ela também, como regra, é aplicável aos Acordos de Cooperação. E isso se deve ao fato de que, ainda que os ajustes cooperativos não impliquem transferências de recursos, há a necessidade de avaliação das metas e resultados previstas no Plano de Trabalho, o que poderia ser prejudicado com a possibilidade como regra de Acordos de Cooperação por tempo indeterminado.
[...]
A definição de prazos e metas induz a uma periódica avaliação de conveniência e oportunidade pela Administração da necessidade de manutenção do Acordo de Cooperação. Sendo assim, parece ser importante a previsão de prazo como regra, ainda que não limitado a 12 meses, usualmente utilizado nos contratos administrativos.
Esse raciocínio parece ser também o adotado no PARECER n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU, da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da AGU, extraído a partir dos seguintes argumentos:
Em relação aos requisitos mínimos exigidos no art.116 da Lei nº 8.666/93, não se pode olvidar que são aplicáveis ao Acordo de Cooperação aqueles que guardam compatibilidade com suas características, afastando-se, portanto, os relacionados à transferência de recurso financeiro. Assim, o plano de trabalho deve contemplar:
1. a identificação do objeto a ser executado - deve ser descrito de forma clara, objetiva e precisa, de modo a não suscitar duplicidade de interpretações ou se adequar a objetos genéricos. Destaca-se a relevância de tal item, vez que através do mesmo deve ser possível aferir o interesse público e recíproco almejado, assim como se permite o completo delineamento das obrigações a serem assumidas pelos partícipes para atingi-lo;
2. o detalhamento de metas quantitativas e mensuráveis - necessário descrever cada uma das atividades em que se desdobra o objeto e os quantitativos a serem alcançados, externando por exemplo: (a) os recursos humanos e de infra-estrutura; (b) a existência de recursos financeiros de cada um dos envolvidos, próprios, para que as ações sejam implementadas; (c) o atendimento mínimo dos parâmetros dos indicadores fixados em comum acordo e que servirão de base para a aferição das metas a resultados também fixados no acordo;
3. a descrição de etapas ou fases de execução - além da agregação das metas que compõem as etapas, importante que sejam estabelecidos critérios para a aferição do cumprimento, a sequência para a realização e a identificação da interdependência ou não entre as mesmas.
4. a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas - deve ser estabelecido um prazo de vigência para o acordo de cooperação técnica que guarde compatibilidade com o planejamento da sua execução, considerando as metas e etapas acordadas.
Nestes termos, a celebração do Acordo de Cooperação deve ser devidamente instruída com o plano de trabalho, contemplando os requisitos mencionados, já devidamente aprovado e certificado pela área técnica do órgão assessorado.
(sem sublinhado no original)
[...]
Quanto a possibilidade de ajuste por prazo indeterminado desde o início, parece-nos que apenas em situações excepcionalíssimas tal medida seria possível. Em nosso entender, os Acordos de Cooperação que tratam de mero compartilhamento de dados entre órgãos admitiria tal possibilidade. Em tais casos a interpretação do art. 116 permitira afastar a vedação dos ajustes por prazo indeterminado.
Analisando-se os ACTs que tratam de mero compartilhamento de dados o Plano de Trabalho tem aspecto mais genérico, por ser o intercâmbio de informações, como regra, algo permanente e sem metas ou etapas a serem aferidas. Sendo assim, por tais características, tais ajustes admitiriam a utilização por prazo indeterminado, como já tivemos a oportunidade de nos pronunciar no âmbito desta CONJUR. (grifei e sublinhei)
Portanto, observados os fundamentos supracitados fica claro que para a Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União só caberá ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo de vigência indeterminado em situações excepcionais e citou como exemplo os acordos que possuem como objeto o mero compartilhamento de dados entre órgãos.
Pois bem, o art. 116 da Lei nº 8.666/1993, dispõe que:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. (grifei e sublinhei)
Ainda, o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 proibiu o que se segue:
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. (grifei)
De fato, contrato não se confunde com relações de parcerias em seu sentido amplo. Como bem destacado no Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU:
Assim como ocorre em relação aos Convênios, costuma-se afirmar na doutrina que, diferente dos contratos, tais relações têm como elo de ligação a colaboração dos partícipes para o atingimento de um interesse convergente, enquanto aqueles são interesses contrapostos, com objetivos individualizados de cada parte. O Acordo de Cooperação se distingue do convênio por não ser possível a transferência de recurso financeiro, de forma que a contribuição de cada um é feita mediante a prática de atos materiais, que se inserem nas respectivas competências. (grifei)
É bem verdade também que o dispositivo mencionado no artículo acima tem relação com o crédito orçamentário, por isso é um parágrafo do art. 57 e o Acordo de Cooperação não tem transferências de recursos.
Ocorre que, o inciso VI, do § 1º, do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 expressamente dispôs que o acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas, o que leva à concluir que a intenção da norma foi que os instrumentos firmados com fundamento nesse dispositivo tenham prazo de vigência determinado.
Considerando ser esse acima o sistema normativo que o art. 116 está inserido tem-se que em termos de interpretação sistemática o mais correto a se considerar é que o Acordo de Cooperação Técnica deve ter prazo de vigência determinado (art. 116, § 1º, inciso VI c/c art. 57, § 3º), todavia, existindo lei que traga previsão expressa contrária será observado o que disposto nela.
Diferente não poderia ser até porque lei posterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior revoga a anterio[1]r.
Sobre o assunto já se posicionou Lucas Rocha Furtado[2], nos seguintes termos:
O termo de parceria mostra-se muito próximo dos convênios. Distingue-se destes apenas pelo seu objeto. Nos convênios, o objeto é definido no tempo (construção de hospital, de quadra poliesportiva etc.), ao passo que nos termos de parceria o objeto é atividade de prazo indeterminado (a manutenção de reserva ambiental, o desenvolvimento de programa de inserção de jovens no mercado de trabalho), o que não importa, em absoluto, que os termos de parceria sejam firmados por prazo indeterminado. Essa distinção parece-nos, todavia, tão sutil que não há qualquer inconveniente de ser utilizado um no lugar do outro” (grifei e sublinhei)
Relativamente às diretrizes constantes da orientação normativa da Advocacia-Geral da União nº 44[3] parece terem sido direcionadas aos convênios, haja vista que a referência utilizada como fundamento sinaliza para aplicação de entendimentos relacionados aos convênios.
Entretanto, nada obsta que essa interpretação seja aplicada analogicamente aos demais ajustes, dentre eles, o Acordo de Cooperação Técnica.
Ademais disso, é irrelevante o fato de ser Acordo de Cooperação Técnica ou ser convênio quando se tem em vista a importância em ser garantida a segurança jurídica para as relações firmadas, tendo em vista que, em uma última análise considerar a possibilidade de existir instrumento com prazo de vigência indeterminado leva a crer que o interesse da parceria irá perdurar para todo o sempre desconsiderando assim a possibilidade de alteração dos atores do instrumento, das condições do ajuste e até mesmo do interesse das partes envolvidas em mantê-lo.
Considerar de maneira diferente criaria um sistema no qual caberia ao interprete escolher quando poderia ser aplicado ao ajuste o prazo indeterminado ou não.
Em relação à contradição entre o Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e o que disposto na minuta de Acordo de Cooperação Técnica a mim me parece que a leitura deve ser feita de maneira sistemática considerando todos os documentos relacionados ao tema, quais sejam: o plano de trabalho, a minuta do Acordo de Cooperação Técnica e o parecer. Dessa maneira, não haverá dúvidas que o entendimento aplicado pela CNCIC foi na direção de não ser possível ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.
V – Conclusão
Em face do exposto, esse é o parecer que submeto para votação dos membros desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC para apreciação do seu inteiro teor, nos termos das conclusões abaixo lançadas:
À consideração superior.
Brasília, 04 de junho de 2020.
MICHELLE MARRY MARQUES DA SILVA
ADVOGADA DA UNIÃO
RELATORA
COORDENADORA-GERAL DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES
Carlos Freire Longato
Advogado da União
Cristiane Souza Braz Costa
Procuradora Federal
Gustavo Almeida Dias
Advogado da União
João Paulo Chaim da Silva
Advogado da União
Marcela Muniz Campos
Advogada da União
Marcos Henrique Oliveira Andrade Góis
Advogado da União
Marcus Monteiro Augusto
Advogado da União
Mariana Alves de Godoy Santos
Advogada da União
Rafael Schaefer Comparin
Advogado da União
Rodrigo Soldi
Advogado da União
Viktor Sá Leitão de Meira Lins
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00190103568201667 e da chave de acesso abb01e60
Notas