ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO
NOTA n. 00002/2020/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU
NUP: 67616.000183/2020-58
INTERESSADOS: COMANDO DA AERONAUTICA - GRUPAMENTO DE APOIO DE CURITIBA - GAP- CT
ASSUNTOS: TOMADA DE PREÇOS E OUTROS
O Processo Administrativo n° 67616.000183/2020-58, originário do Grupamento de Apoio de Curitiba, tem por objeto a contratação de serviços de reparos gerais nos Próprios Nacionais Residenciais (PNR) 1012, 1039 e 2045, localizados na Vila dos Oficiais e Vila dos Suboficiais e Sargentos, no município de Curitiba/PR, no valor total estimado de R$ 994.605,27 (novecentos e noventa e quatro mil, seiscentos e cinco mil reais e vinte e sete centavos), mediante a realização de TOMADA DE PREÇOS.
O feito foi encaminhado à CJU/PR e distribuído à e-CJU/Obras e Serviços de Engenharia, nos termos da Portaria AGU nº 14, de 23/01/2020.
Todavia, registramos em sede preliminar a necessidade de esclarecimento ou revisão de determinados procedimentos do processo licitatório, para que possamos prosseguir na análise da regularidade jurídica.
Segundo o projeto básico de SEQ2, PDF1, pg.46, o objeto da presente licitação classifica-se como "serviço não comum de engenharia".
Porém, trata-se da redação padrão constante do modelo da AGU - e não encontramos nos autos a motivação técnica por trás de tal classificação, relativa à avaliação individualizada do caso concreto.
A questão é fundamental por conta da escolha da modalidade licitatória. Como bem se sabe, no âmbito da administração pública federal, para a licitação de serviços comuns, é obrigatória a adoção do pregão eletrônico (art. 1°, § 1°, do Decreto n° 10.024/2019).
O referido Decreto traz a seguinte definição para o serviço comum de engenharia:
VIII - serviço comum de engenharia - atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;
Na interpretação de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se encontra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características padronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 37).
E, como bem ressalta o TCU, “o conceito de serviço comum não está necessariamente ligado a sua complexidade” (Acórdão n° 1.287/2008 – Plenário).
Prossegue o TCU: “a complexidade do objeto pretendido não é o fator decisivo para inseri-lo, ou não, no conceito de bem comum, mas, sim, o domínio do mercado sobre o objeto licitado. Assim, caso o objeto apresente características padronizadas (de desempenho e de qualidade) e o mercado domine as técnicas de sua realização, esse deverá ser classificado como bem ou serviço comum e ser utilizada de forma cogente a modalidade do pregão eletrônico” (Acórdão nº 2.806/2014 – 1ª Câmara).
Na mesma direção aponta o Acórdão nº 1.046/2014 – Plenário:
18. Primeiramente, há que se ter em mente que “bem ou serviço comum” deve ser entendido como aquele que detém características padronizadas, identificável por denominação usual no mercado. Portanto, a noção de “comum” não está vinculada à estrutura simples de um bem ou de um serviço. Do mesmo modo, a estrutura complexa também não é razão bastante, por si só, para retirar a qualificação de “bem ou serviço comum”.
19. Outro aspecto a ser mencionado diz respeito a se especificidades na execução do serviço ou a necessidade de capacitação técnica específica excluiriam a qualificação de “comum”, impedindo o uso do pregão. A meu ver, a resposta é negativa, pois um “serviço comum” é aquele cujo mercado domina as técnicas de sua realização, de modo a permitir uma oferta segura em face das exigências previstas no edital.
Portanto, no entendimento do TCU, o foco da definição de bem comum são as “características padronizadas”.
Para citar alguns exemplos mais práticos da jurisprudência do TCU, bem comum é aquele que adota especificações técnicas inteligíveis a todos os fornecedores especializados (Acórdão n° 3.062/2012 – Plenário), ou aquele ofertado no mercado com características que não variem muito conforme o fornecedor (Acórdão n° 1.039/2010 – Plenário).
Aliás, em licitação para elaboração de projeto para a construção de edifício, o TCU estabeleceu um critério prático interessante: se for possível presumir que duas empresas, dotadas dos mesmos dados técnicos (no caso, aqueles divulgados no projeto básico e edital), elaborarão projetos similares, então os serviços são comuns. Todavia, se a similaridade dos futuros projetos não puder ser presumida, os serviços não são comuns (Acórdão n° 601/2011 – Plenário).
Vejamos também o posicionamento externado pela CGU/AGU no PARECER N° 075/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União n° 725/2013:
Para a contratação de serviços de engenharia, é possível a utilização da modalidade licitatória pregão, desde que tais serviços de engenharia se enquadrem no conceito de “serviços comuns”, assim entendido como aquele que obedece a padrões de desempenho e qualidade que podem ser definidos objetivamente no edital, estando disponível a qualquer tempo no mercado próprio, com características, quantidades e qualidades padronizadas, sem alta complexidade técnica, e sem necessidade de acompanhamento e atuação relevante e proeminente de um engenheiro especializado.
Assim, em linhas gerais, serão serviços comuns de engenharia quando envolverem métodos e técnicas padronizados, dominados pelos atores médios do mercado, sem a imposição de soluções individualizadas ou diferenciadas.
Lembramos que, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 54/2014, "compete ao agente ou setor técnico da Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável."
Assim, cabe ao setor técnico do órgão analisar a caracterização dos serviços comuns de engenharia no caso concreto, de acordo com as diretrizes normativas e jurisprudenciais apresentadas, e elaborar a justificativa técnica correspondente, a ser expressamente juntada aos autos.
Em caso de resposta positiva, caso o objeto seja classificado como serviços comuns de engenharia, o órgão deverá readequar a modalidade licitatória para o pregão eletrônico, utilizando como base os modelos pertinentes de Termo de Referência, edital e contrato disponibilizados pela AGU.
Em face do exposto, devolvo o processo ao órgão assessorado por meio da presente nota, para a adoção das seguintes providências:
Após tais providências, o processo deverá retornar para prosseguimento da análise jurídica.
Brasília, 11 de setembro de 2020.
LUCIANA PIRES CSIPAI
ADVOGADA DA UNIÃO
MAT. SIAPE N° 1425369
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67616000183202058 e da chave de acesso b32af492