Senhor Coordenador,

 

 I.DOS FATOS

1.Os presentes autos foram remetidos a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-obra através do  Ofício n.0 12-SLC/Comando/14 B Log, de 03 de setembro de 2020, no qual o Ordenador de Despesas do 14º Batalhão Logístico, solicita exame e aprovação jurídica de proposta de cessão de uso a título não oneroso, de instalações administradas pelo 4º B Com para o funcionamento da Escola Estadual Marechal Rondon da Secretaria de Educação e Esportes do Estado de Pernambuco (CNPJ nº 10.572.071/0001-12), com fundamento legal no art. 25°, caput, Lei nº 8.666/93.

2.O processo, digitalizado e inserido no sistema SAPIENS, encontra-se instruído com a seguinte documentação relevante para a análise:

a)Termo de justificativa, datado de 21 de agosto de 2020, no qual o Ordenador de Despesas declina, dentre outras, as seguintes razões:

[...]

Visando atender aos interesses da comunidade e garantir a função social, a escola tem como principal objetivo, o desenvolvimento das potencialidades físicas, cognitivas e afetivas do indivíduo, capacitando a tornar um cidadão participativo na sociedade em que vivem. A função básica da escola é garantir a aprendizagem de conhecimento, habilidades e valores necessários à socialização do indivíduo, sendo necessário que a escola propicie o domínio dos conteúdos culturais básicos da leitura, da escrita , da ciência das artes e das letras, sem estas aprendizagens dificilmente o aluno poderá exercer seus direitos de cidadania.

A escola Estadual Carmela Dutra vem oferecendo ensino básico de qualidade, atendendo a aproximadamente 400 (quatrocentos) alunos, residentes no bairro de afogados e adjacências, distribuído nos períodos matutino e vespertino.

Este Comando considera medida razoável proporcionar a cessão do imóvel para as atividades escolares, uma vez que essa instituição tem funcionado no imóvel administrado pelo Exército Brasileiro desde a década de 1940.

[...]

b)Justificativa da inexigibilidade, datada de 22 de agosto de 2020, do qual se extrai:

[...]

Por se tratar de uma cessão de uso não onerosa para outro ente público da Administração Pública Direta, qual seja, o Estado de Pernambuco, por meio de sua Secretaria de Educação, aplica-se à pretendida contratação a regra insculpida no Caput do Art. 25 da Lei nº 8.666/93, que assim prescreve:

"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

( ... )" (Grifo nosso).

Enquadra-se ainda em Inexigibilidade por se tratar de ato administrativo em que é necessária a aprovação do Comandante da Região Militar a que estamos subordinados, conforme previsão do parágrafo único da Portaria nº 011, do Departamento de Engenharia e Construção do Exército - DEC, de 4 de outubro de 2005: "No caso de cessão gratuita, só poderá ser efetuada com a aprovação prévia do comandante da RM enquadrante".

[...]

c)Aprovação do Projeto Básico pelo Ordenador de despesas, em 22 de agosto de 2020;

d) Projeto básico, datado de 21 de agosto de 2020;

e)Minuta de contrato de cessão a título não oneroso;

f)Ofício nº 775/2019-GAB/SEE-PE, de 04 de julho de 2019, no qual o Secretário de Educação e Esportes do Estado de Pernambuco manifesta interesse na cessão da área; e

g)Laudo técnico nº 1/2019 – DGEO/3º CGEO, de 03 de junho de 2019.

 

II.DO DIREITO

II.1. Da finalidade e abrangência do parecer jurídico

3.A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados, podendo abranger, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas de editais, seus anexos, de contratos e instrumentos congêneres.

4.Sua função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

5.Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos. 

6.De fato, presume-se que as especificações técnicas porventura contidas no processo, inclusive quanto ao eventual detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

7.De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.  Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si só, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

8.Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do Gestor.

 

II.2. Da cessão de uso de imóveis da União para desempenho de atividades de apoio

9.O Decreto-lei nº 9.760/46 permite que os imóveis da União não utilizados em serviço público federal sejam alugados, aforados ou cedidos (ar. 64).

10.A entrega de imóvel da União para uso pela Administração Direta é feita privativamente pela Secretaria de Patrimônio da União (SPU), por meio de Termo de Entrega, que deverá ser ratificado após 2 (dois) anos de sua assinatura, que ocorrerá se o bem for efetivamente usado pelo órgão federal (art. 79 e seu § 1º).

11.A Lei nº 9.636/98 estabelece que não será considerada utilização em fim diferente do previsto no Termo de Entrega da SPU à Administração Direta a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho do órgão a que o imóvel foi entregue (art. 20).

12.O Decreto nº 3.725/01 regulamentou a Lei nº 9.636/9 e enumerou as atividades de apoio - posto bancário, posto dos correios e telégrafos, restaurante e a lanchonete, central de atendimento à saúde e creche -, permitindo que outras atividades  similares, consideradas necessárias pelos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel, sejam acrescentadas como atividades de apoio (art. 12, VI), as quais devem atender às necessidades do órgão cedente e de seus servidores (parágrafo único do art. 12).

13.A Portaria Normativa MD nº 1.233/12 enumerou outras atividades que também podem ser objeto de cessão de uso para atividades de apoio às Forças Armadas, dentre as quais a escola pública de ensino fundamental (art. 1º, VIII).

14.A citada norma delegou a competência para autorizar/aprovar a cessão de uso para atividades de apoio aos Comandantes das Forças Armadas, admitindo a subdelegação em seu art. 2º, parágrafo único.

15.No âmbito do Comando do Exército, a competência para cessão de uso para exercício de atividades de apoio foi atribuída ao comandante, chefe ou diretor de OM, nos termos do art. 25, e de seu parágrafo único, das Instruções Reguladoras de Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Jurisdicionado ao Comando do Exército (IR 50-13) [1].

16.Diante do exposto, constata-se que os autos foram devidamente instruídos quanto à possibilidade de efetivação da cessão gratuita nos termos propostos.

 

II.3. Das formalidades legais previstas no art. 26 da lei nº 8.666/93

17.Analisada a questão referente à possibilidade de contratação mediante inexigibilidade de licitação, cumpre agora examinar a observância dos requisitos legais impostos no art. 26 da Lei nº 8.666/93.

18.Com efeito, neste caso particular, as exigências atinentes consistem em:

a) justificativa do afastamento da licitação;

b) comunicação, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias;

c) razão da escolha do fornecedor; e

d) justificativa do preço.

19.Como se verifica da leitura do caput do dispositivo legal referido, impõe-se à autoridade responsável pela cessão o dever de justificar o afastamento da licitação, o que foi feito conforme razões constantes às fls. 09/08.

20.Quanto à razão da escolha do fornecedor, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação no presente caso. 

21.No que diz respeito à justificativa do preço, como a cessão proposta será gratuita, ela não se será necessária.

22.Por fim, no que toca às exigências insertas no caput do art. 26 da Lei nº 8.666/93, necessária a ratificação do ato de inexigibilidade pela autoridade competente, bem como sua publicação na imprensa oficial, providências estas que deverão ser adotadas no momento oportuno.     

23.Portanto, no que toca às exigências insertas no art. 26 da Lei nº 8.666/93, entende-se que elas foram devidamente cumpridas no presente feito, cabendo ao órgão observar, no momento oportuno, aquelas relativas à ratificação e publicação do ato.

 

III.CONCLUSÃO

24.Diante do expendido, e em conformidade com os Enunciados de Boa Prática Consultiva[2] - BPC números 5[3] e 32[4], este Órgão de Assessoramento da Advocacia-Geral da União, aprova a minuta contrato de cessão não onerosa, assinada digitalmente em anexo à presente manifestação, condicionando a validade e a assinatura à adequação dela, bem como dos demais documentos que instruem os autos, ao cumprimento das recomendações e ao saneamento das impropriedades apontadas no presente parecer, notadamente a descrita no parágrafo 23.

 

É o parecer^[5]

Belo Horizonte, 02 de outubro de 2020.

assinado eletronicamente por:

PABLO BOURBOM SOARES

ADVOGADO DA UNIÃO

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Documento assinado eletronicamente por PABLO BOURBOM SOARES, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 499706816 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): PABLO BOURBOM SOARES. Data e Hora: 02-10-2020 14:22. Número de Série: 17262942. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.