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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO GERAL - SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MDO
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PARECER REFERENCIAL n. 00002/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 00688.000881/2020-39

INTERESSADOS: MG/CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO EM MINAS GERAIS

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

Observações:

1) Parecer referencial aplicável aos casos de prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços continuados sem disponibilização de mão-de-obra exclusiva.

2) Parecer referencial aplicável mesmo nas hipóteses de prorrogação de vigência de contratos ainda regidos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008 (vide art. 75, §§ 1º e 2º, da IN SEGES/MP nº 05/2017).

3) Parecer referencial aplicável à prorrogação do prazo de vigência dos contratos de cessão onerosa de espaço em imóvel da União para funcionamento de atividade de apoio.

4) Parecer referencial inaplicável às hipóteses de prorrogação dos prazos de execução e vigência de serviços considerados não continuados ou contratados por escopo.

5) Parecer referencial inaplicável às hipóteses de prorrogação do prazo de vigência de contratos de locação em que a Administração Pública figure como locatária. 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA E DE CONTRATOS DE CESSÃO ONEROSA DE ESPAÇO EM IMÓVEL DA UNIÃO PARA FUNCIONAMENTO DE ATIVIDADE DE APOIO.

1. PRELIMINARMENTE. Da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

2. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.

3. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. 

3.1. Legislação aplicável: artigo 57, II e § 2º, da Lei nº 8.666, de 1993; Decreto nº 9.507, de 2018; IN nº 5, de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

3.2. Requisitos para prorrogação: previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato (Orientação Normativa AGU nº 65, de 29 de maio de 2020); não haver solução de continuidade nas prorrogações; que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses; estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada; relatório dos fiscais técnico e administrativo do contrato discorrendo sobre a execução do contrato com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente; justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço e autorização prévia da autoridade superior; comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração (Parecer n. 01/2019/DECOR/CGU/AGU; Orientação Normativa AGU nº 60, de 29 de maio de 2020); manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação; comprovação de que a Contratada mantém as condições iniciais de habilitação; se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação.

3.3. Requisito adicional no caso dos contratos celebrados até a data de entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018: necessidade de verificação e atesto nos autos de que a contratada não possui administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação, ou com autoridade hierarquicamente superior no âmbito do órgão ou entidade (art. 5º c/c art. 16 do Decreto nº 9.507/2018).

4. REAJUSTE CONTRATUAL. 

4.1. Reajuste em sentido estrito. Direito do contratado. Impossibilidade de preclusão (Parecer n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU).

4.2. Requisitos para aplicação de reajuste: previsão no contrato; que os serviços sejam contínuos; aplicação do índice previsto contratualmente; que seja observado o interregno mínimo de 01 (um) ano; não tenha havido a preclusão do direito. 

5. CONTRATOS DE CESSÃO DE ESPAÇO PARA FUNCIONAMENTO DE ATIVIDADE DE APOIO. Requisitos específicos.

5.1. Manutenção das condições de inviabilidade da competição (caso o ajuste tenha sido oriundo de contratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 25 da lei nº 8.666/93).

5.2. Vantajosidade do valor pago pelo direito de uso do imóvel a ser apurada com base em laudo de avaliação (Instrução Normativa nº 5, de 28 de novembro de 2018, do Secretário do Patrimônio da União).

6. ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO. Previsão de recursos orçamentários; designação dos agentes competentes para o feito; regularidade fiscal e trabalhista do contratado. Minuta de Termo Aditivo.

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8. CONCLUSÃO. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, prorrogando sua vigência e/ou alterando seu valor, sem submeter os autos à E-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

I. RELATÓRIO

Da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

A presente manifestação jurídica referencial tem por objetivo reunir em um único arrazoado os entendimentos jurídicos homogêneos que esta unidade Consultiva emite em seus Pareceres sobre o tema da prorrogação do prazo de vigência de dois tipos de contratos:

a) contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão-de-obra;

b) contratos de cessão de espaço em imóvel da União para funcionamento de atividade de apoio.

O intuito é tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria objeto desta manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 38, VI e parágrafo único, da lei n. 8.666/1993). 

Com efeito, a Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, inaugurou a denominada manifestação jurídica referencial no âmbito da Advocacia-Geral da União, em resposta aos reclames por uma maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade da atuação dos seus órgãos consultivos.

Veja-se o que dispõe a ON n.º 55/2014:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.

Como se pode observar, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica. 

Quanto ao primeiro requisito - impacto do volume de processos na atuação do órgão consultivo -, uma análise do quantitativo de processos distribuídos até o momento no âmbito da e-CJU SSEM dá conta de que o tema objeto da presente manifestação jurídica referencial representou cerca de 1/4 de toda a movimentação.

Com efeito, desde a data da efetiva implementação das e-CJU´s (01/09/2020) até o dia 24/09/2020, foram 537 (quinhentos e trinta e sete) processos distribuídos, dos quais 136 (cento e trinta e seis) tratavam dos temas objeto da presente manifestação referencial. 

Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a dispensa de análise jurídica individualizada de processos que tenham por objeto a prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão-de-obra, com ou sem reajuste, bem como de contratos de cessão de espaço em imóvel da União para funcionamento de atividade de apoio, justifica-se em razão destes tipos de expedientes serem, em geral, instruídos com atos e documentos de cunho meramente administrativo e revestidos de certa singeleza, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução do processo. De fato, em casos como tais, a atividade jurídica se restringe à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Não se está a dizer que esses processos jamais deverão ser encaminhados ao órgão jurídico consultivo. Questões de natureza jurídica que eventualmente sobressaiam de um processo e que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder podem e devem ser apontadas e submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário. 

Pelo exposto, considerando que, a uma, todo o contorno jurídico que envolve o processo de prorrogação do prazo de vigência desses tipos de contratos, com ou sem reajuste, já está contido no Parecer Referencial ora exarado; a duas, a pluralidade de processos com matéria jurídica idêntica a impactar a atuação do órgão consultivo; e, por fim, a análise dos mesmos demandar mera atividade burocrática de conferência documental, resta configurado que a situação objeto de análise se amolda às diretrizes traçadas na Orientação Normativa n° 55/2014, dispensando-se a submissão individualizada e obrigatória de processos versando sobre esta matéria à análise unidade consultiva.

Por fim, registre-se que compete ao Órgão assessorado atestar que o assunto tratado no processo corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Decorre daí, que não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a e-CJU deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

II. ANÁLISE

II.1. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 2º:

Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º: 

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

A autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada - se constitui ou não atividade de custeio -, e, em caso positivo, verificar no âmbito da estrutura organizacional do órgão qual autoridade detém competência para autorizar a presente contratação, juntando aos autos a respectiva autorização expressa.  

Recomenda-se, igualmente, que a área técnica do Órgão verifique a eventual existência de outros atos normativos (Decretos, Portarias etc) no âmbito de sua estrutura organizacional que preveja “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas”, com efeitos aplicáveis ao caso concreto.

II.2. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO.

Via de regra, a contratação não pode ultrapassar o prazo de vigência do crédito orçamentário a que se vincular. Entretanto, o inciso II do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993, estabelece exceção para a contratação que tenha por objeto a prestação de serviços continuados, os quais podem ser prorrogados, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple (item 3, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5/2017):

a) previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;

b) não haver solução de continuidade nas prorrogações;

c) que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;

d) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;

e) relatório dos fiscais técnico e administrativo do contrato discorrendo sobre a execução do contrato com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;

f) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço, com autorização prévia da autoridade superior;

g) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;

h) manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação;

i) comprovação de que a Contratada mantém as condições iniciais de habilitação;

j) se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação.

Cada uma das exigências acima será melhor abordada nos tópicos específicos adiante.

II.2.1. Previsão no Edital e no Contrato.

Para que seja possível a prorrogação com base no inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993, é imprescindível que esta possibilidade tenha constado do ato convocatório.

A possibilidade de prorrogação é fator que pode influenciar no interesse e na decisão dos competidores quanto à participação no certame, de modo que sua previsão expressa no edital (e na minuta contratual que o tenha integrado) constitui-se requisito da prorrogação contratual. Nesse sentido, vide a recente Orientação Normativa nº 65, de 29 de maio de 2020, da Advocacia-Geral da União:

Orientação Normativa nº 65, de 29 de maio de 2020

A legalidade da prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de prestação de serviços continuados, de que cuida o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, demanda expressa previsão no edital e em cláusula contratual.

Destarte, caso não haja previsão editalícia e contratual específica, reputa-se irregular a prorrogação, uma vez que, nessas condições, o ato de prorrogar resultaria em violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

II.2.2. Não ocorrência de solução de continuidade.

A Orientação Normativa nº 03, do Excelentíssimo Advogado-Geral da União, traça a diretriz a ser observada no que concerne ao prazo de vigência dos Contratos, bem como dos seus Aditivos, visando à verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 03/2009

Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.

Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção.

REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

Portanto, tratando-se da primeira prorrogação do prazo de vigência contratual, caso o Contrato ainda se encontra em vigor, não há que se falar em solução de continuidade da contratação desde que o termo aditivo seja assinado por ambas as partes até a data prevista como termo final do ajuste.

Tratando-se, por outro lado, de contrato que já sofreu prorrogações, faz-se importante analisar cada um dos termos aditivos pretéritos, a fim de verificar se todos os prazos foram respeitados. Verificando-se não ter havido solução de continuidade, a mesma recomendação descrita no parágrafo anterior se torna aplicável aqui: o novo termo aditivo deverá ser assinado por ambas as partes até a data prevista como termo final do ajuste. 

II.2.3. Que o prazo total de vigência não ultrapasse 60 (sessenta) meses.

Levando-se em conta ainda o que dispõe o artigo 57, II, da Lei nº 8.666/93 e em conformidade com a previsão contratual, a prorrogação poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse 60 (sessenta) meses.

Registre-se que o referido limite de 60 (sessenta) meses também se aplica aos casos de contrato de cessão de uso de espaço em imóvel público para funcionamento de atividade de apoio, de acordo com a jurisprudência do TCU (Acórdão nº 1.443/2006-Plenário).

Existe ainda a hipótese de prorrogação excepcional, prevista no §4º do art. 57 da Lei de Licitações, em que o prazo total de vigência contratual extrapola referido limite. Nesse caso, tal dispositivo autoriza a excepcional prorrogação desde que a autorização devidamente fundamentada seja lavrada pela autoridade superior e que o evento seja imprevisível, sob pena de ilegalidade da prorrogação pretendida.

No caso de prorrogação excepcional, está afastada a possibilidade de utilização do presente parecer referencial, que se aplica apenas às prorrogações ordinárias, até o limite de 60 (sessenta) meses.

II.2.4. Da natureza continuada dos serviços contratados.

Nos termos do art. 15 da Instrução Normativa nº 5/2017, os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

Embora a natureza do serviço já tenha sido objeto de exame na fase de planejamento da licitação, para fins de elaboração da minuta do edital e de seus anexos, é recomendável que, antes de se efetivar a pretendida prorrogação contratual, a autoridade certifique-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de um serviço continuado.

II.2.5. Relatório do fiscal do Contrato.

No intuito de registrar que a Contratada vem cumprindo com suas obrigações contratuais e exercendo suas atividades a contento, é indispensável a juntada ao processo de relatório do fiscal técnico do contrato, atestando que os serviços tenham sido prestados regularmente.

O relatório de fiscalização técnica trará o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório (art. 40, II, da IN nº 05, de 2017).

II.2.6. Justificativa formal e autorização prévia da autoridade superior.

Conforme dispõe o § 2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93, toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

O item 5 do Anexo IX, da IN nº 05, de 2017, trz a mesma exigência:

“A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.”

II.2.7. Comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração.

As questões tratadas no presente tópico aplicam-se exclusivamente aos casos de prorrogação de contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra. A discussão quanto a forma de comprovação da vantajosidade nos casos de prorrogação de contratos de cessão de espaço em imóvel da União para funcionamento de atividade de apoio será abordada em tópico específico. 

Pois bem. O art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, impõe que a prorrogação do contrato de serviço continuado seja feita com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.

Historicamente, o E. Tribunal de Contas da União, em reiterados julgados, se posicionava pela necessidade de que a manutenção da vantajosidade fosse comprovada mediante a realização de ampla pesquisa de mercado. Nesse sentido, vide:

9.10.4. somente proceda à prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua quando reste demonstrado que tal opção assegure a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a Administração, conforme preceitua o art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93, o que deve ser evidenciado com a realização de pesquisa de mercado para serviços similares, devendo ser incluídos nos autos do respectivo processo administrativo os documentos que fundamentem a decisão” ( Acórdão 3351/2011 - Segunda Câmara – TCU).

Embora em momento algum a Lei imponha a realização de pesquisa de preços como condição para a prorrogação de um contrato de serviço contínuo, a praxe administrativa acabou por encampar a jurisprudência do TCU, vindo a exigir este procedimento como uma forma de identificação da vantajosidade exigida pelo legislador.

Posteriormente, a Corte de Contas alterou o referido entendimento, manifestando-se então no sentido de que, tratando-se de "prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto absolutamente desnecessária" (vide parágrafo 194 do Acórdão 1.214/2013, Plenário do TCU).

Embora naquela ocasião o TCU tenha tratado especificamente de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão-de-obra, a ratio subjacente à referida decisão aplica-se perfeitamente aos casos de serviços sem dedicação exclusiva de mão-de-obra: o procedimento de cotação de preços, largamente utilizado como parâmetro para aferir a "vantajosidade" econômica nessas contratações, possui alto custo burocrático e baixa fidedignidade. 

Nesse sentido, convém registrar que o próprio Tribunal de Contas da União definiu em sua Portaria-TCU nº 444, de 28 de dezembro de 2018, que a pesquisa de preços também pode ser dispensada nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra:

Art. 30. Nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a realização de pesquisa de preços pode ser dispensada na prorrogação, presumindo-se a vantagem econômica, quando restar demonstrado, mediante despacho fundamentado, que, em função da natureza do objeto, a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato.

Através de recente Parecer aprovado pelo Exmo. Advogado-Geral da União, a AGU também caminhou nesse mesmo sentido. Trata-se do Parecer DECOR n. 00001/2019 (NUP: 59238.600022/2015-28), no qual assentou-se o entendimento quanto a desnecessidade de que a comprovação da vantajosidade seja necessariamente atestada por prévia pesquisa de preços. Veja a Ementa do referido Parecer:  

EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. CONTRATOS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. PRORROGAÇÃO. PESQUISA DE PREÇOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRESUNÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA.

I - É possível a renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de pesquisa de preços, para comprovação das condições vantajosas justificadoras da prorrogação.

II - Nessas hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, bem como apresentar justificativa, de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente, a ser indicada como elemento de vantagem (vantajosidade) legitimador da renovação (prorrogação) contratual.

Nesse sentido, por meio da Orientação Normativa AGU nº 60, consolidou-se no âmbito da Advocacia-Geral da União o entendimento no sentido de que a realização de pesquisa de preços para fins de demonstrar a vantagem econômica da prorrogação do prazo de vigência de contratos administrativos é medida facultativa nos casos em que o edital prevê a aplicação de índice de reajuste em sentido estrito, desde que o gestor ateste, tecnicamente, que a variação de preços do mercado acompanha o índice de reajuste previsto no contrato:

Desta forma, no presente caso, cabe ao órgão verificar qual a orientação aplicável:

a) atestando o gestor que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, tem-se por presumida a vantajosidade da renovação contratual, sendo desnecessária a realização de pesquisa de preços;

b) se, diante das especificidades do caso concreto, não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no edital, deverá o gestor realizar a pesquisa para avaliar a vantajosidade econômica da renovação.

Nesta segunda hipótese, caso constatada a necessidade de realização de pesquisa de preços para fundamentar a declaração da vantajosidade econômica da prorrogação, cabe atentar para os mecanismos recém editada IN 

Desta forma, para a plena observância da disciplina normativa aplicável à prorrogação de vigência dos contratos administrativos, cabe providenciar o esclarecimento e, se for o caso, a instrução complementar acerca do elemento da vantajosidade econômica do preço contratual, devidamente reajustado, nos termos expostos no presente parecer.

II.2.8. Manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação.

Como o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes, é imprescindível haver concordância prévia da Contratada quanto a referida prorrogação e seus respectivos termos.

II.2.9. Manutenção das mesmas condições iniciais de habilitação exigidas na licitação.

Nos termos do artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, a Contratada deverá manter durante a contratação todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas por ocasião da licitação.

No Acórdão nº 213/2017 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, que tratou de prorrogação de contratos oriundos de Dispensa e Inexigibilidade, a Corte firmou entendimento no sentido de que “cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada”.

Não obstante o acórdão tenha tratado da prorrogação de contratações diretas, a fixação do entendimento de que cada prorrogação equivale a uma renovação contratual reafirma a necessidade de que as condições de habilitação do certame sejam mantidas nesse momento.

Nos termos do art. 4º da IN nº 03, de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.

O registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (registro ou inscrição na entidade profissional competente).

Assim, cabe à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.

II.2.10. Renovação da garantia (caso esta tenha sido exigida originalmente).

O prazo de validade da garantia deverá coincidir com a vigência do contrato e deverá também estar atualizada de acordo com o valor da contratação. Portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser complementada nos casos de alteração do valor do contrato.

II.2.11. Adequação aos ditames do Decreto nº 9.507/2018 (para os contratos firmados sob a égide do Decreto nº 2.271/97​).

Importa-nos tratar ainda de um requisito adicional à regular prorrogação contratual. Trata-se de um requisito específico cuja observância recai apenas sobre os casos de prorrogação de contratos celebrados até a data de entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018 (21/01/2019).

O novel Decreto revogou o anterior Decreto nº 2.271/97 e passou a dispor sobre a contratação de serviços de execução indireta no âmbito da administração pública federal (terceirização). No que pertine à presente análise, vide o que dispõe seu art. 16:

Art. 16. Os contratos celebrados até a data de entrada em vigor deste Decreto, com fundamento no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, ou os efetuados por empresas públicas, sociedades de economia mista controladas direta ou indiretamente pela União, poderão ser prorrogados, na forma do §2º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e observada, no que couber, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, desde que devidamente ajustados ao disposto neste Decreto.

Como se pode observar, o novo Decreto impôs a obrigação de adequação às suas disposições como condição para a prorrogação dos contratos firmados sob a regência do anterior Decreto nº 2.271/97.

Nesse sentido, no que pertine especificamente ao objeto da presente contratação, vide o que dispõe o art. 5º do Decreto nº 9.507/2018: 

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.

Trata-se de condição objetiva relacionada ao quadro de sócios ou administradores da empresa contratada. Cabe ao órgão verificar a ocorrência de tal impedimento no caso concreto, o qual, acaso presente, obstaria a prorrogação. Em caso negativo, cabe atestar nos autos a inocorrência do impedimento.

Recomenda-se, portanto, que, especificamente nos casos de prorrogação do prazo de vigência de contratos celebrados antes de 21/01/2019 (data de entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018), o aditivo de prorrogação somente seja firmado após o órgão assessorado constatar e declarar nos autos a inocorrência de qualquer dos impedimentos previstos no art. 5º do Decreto nº 9.507/2018.

II.3. REAJUSTE.

II.3.1. Reajuste contratual. Direito do contratado. Impossibilidade de preclusão. 

Antes de passarmos à análise dos requisitos que devem ser observados para a concessão do reajuste, cumpre-nos registrar desde logo uma recente mudança de entendimento acerca da (im)possibilidade jurídica da preclusão lógica do direito ao reajuste contratual.

Anteriormente, entendia-se que o reajustamento consistiria em verdadeiro direito patrimonial disponível, de aplicabilidade facultativa, e, por conseguinte, dependeria de requerimento do interessado para ser implementado, sob pena de preclusão e renúncia tácita ao que lhe seria devido.

Tal cenário se alterou com o advento do Parecer nº 79/2019/DECOR/CGU/AGU. Doravante, via de regra o reajuste deve deve ser realizado automaticamente e concedido de ofício pela Administração Pública. Por conseguinte, não há que se falar em preclusão lógica. Eventual assinatura de termo aditivo de prorrogação do prazo de vigência do contrato administrativo sem que a contratada tenha previamente suscitado seu direito ao reajuste ou promovido a ressalva do direito de assim proceder em momento posterior em nada afeta o seu direito ao reajuste.

Vejamos a ementa do Parecer nº 79/2019/DECOR/CGU/AGU: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DIREITO AO REAJUSTE CONTRATUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSÃO. 

I. A manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República (art. 37, inc. XXI).

II. Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, Lei n.º 8.666/93, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio. Dentre eles está o reajuste (art. 40, inc. XI e art. 55, inc. III), que se caracteriza pela atualização do valor contratual conforme índice estabelecido contratualmente.

III. Assim, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira. 

IV. No Acórdão nº 1.827/2008-Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que  "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado." 

V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.

VI. Exceção existe na  hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas

VII. Visando tutelar a análise da vantajosidade para a prorrogação contratual (art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93), caso tenha transcorrido o prazo para o reajuste sem a sua concessão, e chegado o momento da prorrogação contratual, quando, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, recomenda-se a negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual.

Portanto, com fulcro nos princípios que regem as contratações públicas - o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º e art. 41 da Lei de Licitações) e o da pacta sunt servanda (art. 66 da Lei de Licitações), bem como o da garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF/88) -, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.

Recomenda-se, portanto, que (segundo Despacho n. 496/2020/DECOR/CGU/AGU - NUP: 08008.000351/2017-17):

a) salvo disposição editalícia em sentido contrário, o reajuste em sentido estrito de que cuida o art. 61 da IN nº 5, de 2017, deve ser aplicado ex officio pela Administração, independentemente de solicitação do contratado, e mediante mero apostilamento (art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666, de 1993), desde que preenchidos os pressupostos legais e contratuais para sua incidência, não estando sujeito à preclusão lógica;

c) caso haja prorrogação da vigência contratual sem a prévia concessão do reajuste em sentido estrito, a legalidade da continuidade da execução do contrato deve ser precedida de negociação, de maneira a verificar se é possível que haja renúncia ao reajuste pelo contratado ou; em caso negativo, deve a Administração avaliar se há vantagem econômica para a prorrogação caso os preços sejam reajustados, observando a Orientação Normativa AGU nº 60 e o Anexo IX da IN nº 5, de 2017, e se há lastro orçamentário para os pagamentos, na esteira do art. 7º, § 2º, inciso III, e § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.

II.3.2. Reajuste em sentido estrito. Requisitos.

O reajuste em sentido amplo se subdivide em duas espécies: o reajuste em sentido estrito (atualização do valor contratual conforme índice estabelecido no contrato) e a repactuação (atualização do valor contratual em razão da variação dos custos do contrato). No reajuste em sentido estrito há a apenas a incidência de um índice de variação de preços; na repactuação produz-se uma análise da efetiva variação dos custos.

No presente caso, importa-nos o reajuste em sentido estrito, que encontra fundamento de validade nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93, e no artigo 2º, da Lei nº 10.192/01, sendo também prevista no plano infralegal no art. 13 do Decreto 9.507/18, e na IN nº 05/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos seus artigos 53 a 61:

Lei 8.666, de 1993

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Lei nº 10.192, de 2001

Art. 2^o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1^o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

Decreto 9.507, de 2018

Art. 13.  O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º  É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º  Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo. 

IN Nº 05, de 2017

Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.

§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

§ 4º Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.

Portanto, o reajuste de preços em sentido estritos é espécie de reajuste contratual que deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados SEM dedicação exclusiva de mão de obra.

Pois bem. Feitas estas considerações iniciais, cumpre analisar os pressupostos fixados nos citados diplomas normativos para a concessão da reajuste de preços nos contratos administrativos:

a) previsão no edital e/ou no contrato;

b) tratar-se de serviços contínuos;

c) correta aplicação do índice previsto contratualmente;

d) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano;

Cada uma das exigências acima será melhor abordada nos tópicos específicos adiante.

a) Previsão no edital e/ou no Contrato.

Impõe-se seja verificado se existe previsão expressa sobre o reajuste dos preços no contrato e/ou também no edital, a fim de permitir a aplicação da majoração.

b) Natureza continuada dos serviços.

O reajuste de preços pressupõe que se trate de contratação de serviços continuados, pois estes, pela essencialidade, é que exigem prestação ininterrupta, sendo admissível, periodicamente, a readequação dos valores inicialmente contratados.

c) Correta aplicação do índice previsto contratualmente.

Os contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra devem ser preferencialmente reajustados por índices setoriais ou específicos ou, na falta destes, por índices gerais de preços, com respaldo nos arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/2001, conforme reconhecido na Orientação Normativa AGU nº 23/2009.

Na falta de índice setorial ou específico, ao adotar o índice geral de preços como critério de reajuste, o gestor deve analisar o objeto contratual e optar por aquele que melhor refletir a evolução dos custos que compõem o preço dos serviços.

No que toca à alteração dos valores, portanto, o setor competente do órgão assessorado deverá atestar que se trata do correto índice previsto nos documentos que instruíram a contratação.

d) Interregno mínimo de 01 (um) ano.

No que se refere à periodicidade do reajuste, veja-se o que prescreve o art. 61, § 2º, da IN nº 05/2017:

Art. 61.

(...)

§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido. (grifo nosso)

Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que, tratando-se do primeiro reajuste contratual o interregno do prazo de 1 (um) ano para sua concessão terá por termo inicial a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir. Por outro lado, já no caso dos demais reajustes, o interregno de 1 (um) ano conta-se a partir da data a que o anterior reajuste tiver se referido.

II.4. REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA AS PRORROGAÇÕES DOS CONTRATOS DE CESSÃO DE ESPAÇO EM IMÓVEL DA UNIÃO PARA FUNCIONAMENTO DE ATIVIDADE DE APOIO.

Às questões anteriormente apontadas no presente Parecer Referencial se somam, nos casos específicos de prorrogações de contratos de cessão de espaço em imóvel da União para funcionamento de atividade de apoio, os seguintes requisitos:

a) Demonstração da manutenção das condições de inviabilidade da competição.

Na hipótese da contratação ser decorrente de contratação direta, oriunda de procedimento de inexigibilidade fundada no art. 25, da Lei n.º 8.666/93, é imperiosa a demonstração da manutenção das condições de inviabilidade da competição. Senão vejamos:

TOMADA DE CONTAS ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE 2007. SECRETARIA EXECUTIVA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS SERVIDORES, SEM A VERIFICAÇÃO DA EFETIVA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 25 DA LEI Nº 8.666/1993. APLICAÇÃO DE MULTA AO COORDENADOR DE RECURSOS LOGÍSTICOS SUBSTITUTO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.

1. A prorrogação de contrato administrativo oriundo de contratação direta por inexigibilidade de licitação exige da autoridade competente a prévia demonstração da manutenção das condições de inviabilidade da competição, exigida pelo art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

2. Nas contratações ou prorrogações contratuais por inexigibilidade de licitação, incumbe à autoridade administrativa comprovar a veracidade dos atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, de equipamentos ou gêneros, emitidos por entidades indicadas no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, de molde a refletir a efetiva inviabilidade de competição, conforme orientações jurisprudenciais contidas nas Decisões nº 47/1995-TCUPlenário e 578/2002-TCU-Plenário, bem como nos Acórdãos nº 200/2003-TCU-2ª Câmara e 838/2004-TCU-Plenário.

(ACÓRDÃO nº 3412/2012 – TCU – 1ª Câmara)

Dessa forma, recomenda-se que o assessorado demonstre nos autos a manutenção das condições de inviabilidade da competição.

b) Demonstração da vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo.

Como afirmado anteriormente, o TCU possui entendimento consolidado no sentido de que "cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual", tornando-se necessário a reavaliação dos aspectos de vantajosidade da contratação (Acórdão nº 213/2017-Plenário). Assim, é imperioso que a Administração reavalie se o valor cobrado pela cessão onerosa se mantém - ou não - vantajoso.

Nos casos de cessão onerosa envolvendo imóvel da União, a vantajosidade da contratação deve ser apurada por meio da avaliação de imóvel, em conformidade com a Instrução Normativa SPU/MPOG nº 05, de 28 de novembro de 2018:

Art. 5º A avaliação de imóveis da União e de seu interesse, bem como a definição de parâmetros técnicos para cobrança pela utilização desses bens será realizada para fins de:

(...)

VI - cessão gratuita ou onerosa;

Art. 7º As avaliações dos imóveis da União e de seu interesse poderão, a critério das unidades gestoras e da SPU, ser realizadas mediante a contratação:

I - da Caixa Econômica Federal, com dispensa de licitação; ou

II - por empresa especializada, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei;

III - por profissional devidamente habilitado com registro no CREA ou no CAU para fins de pedidos de revisão de valores de taxas patrimoniais.

Parágrafo único. As avaliações fornecidas por terceiros deverão ser homologadas pela SPU ou, se for o caso, pela unidade gestora contratante, no que se refere à observância da normas técnicas pertinentes.

Art. 68. Prescindem de homologação da SPU:

I - as avaliações efetuadas por servidores habilitados das unidades gestoras;

II - as avaliações atribuídas por ato legal à Caixa Econômica Federal;

III - as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das forças armadas;

IV - as avaliações para locação de imóvel de terceiros por órgão da Administração Pública Federal;

V - as avaliações para aquisição ou locação de imóvel no exterior, a serem providenciadas pelo órgão que nele se instalará ou no outro hierarquicamente superior, o qual deverá atestar que o laudo observou as normas técnicas locais; e

VI - as avaliações elaboradas por ente público para fins de doação de imóvel à União.

Sobre a comprovação da vantajosidade da manutenção do contrato, o TCU emitiu o entendimento abaixo transcrito (grifou-se):

12. Conforme dito anteriormente, a rigor, não se aplica o art. 57, II aos contratos de cessão de uso para atividades de apoio. Por esta razão, a prorrogação da vigência não estaria condicionada à comprovação da vantajosidade para a Administração.

13. Entretanto, recomenda-se demonstrar que o valor pago pelo direito de uso do imóvel ainda é um valor vantajoso para a Administração, ou seja, que o valor continua dentro dos limites praticados pelo mercado. (...)

(Acórdão nº 2295/2003 - Segunda Câmara).

Deverá, portanto, ser providenciada a elaboração de laudo técnico de avaliação do imóvel. A autoridade competente deve analisar o laudo técnico de avaliação criticamente e verificar se o valor da presente contratação realmente está de acordo com o mercado, permanecendo vantajoso. Apenas se ainda permanecer vantajoso é que o ajuste poderá ser prorrogado, admitindo-se negociação com o outorgado para se alcançar a referida vantajosidade. 

Ainda no âmbito da vantajosidade econômica, o Parecer - Plenário nº 01/2016 da Câmara Nacional de Uniformização, aprovado pelo Consultor-Geral da União, estabeleceu que não pode o Poder Público arcar com despesas relacionadas a água, luz, telefone, internet e outras em benefício do cessionário, sendo necessária a prévia desvinculação e individualização, que possibilite a aferição autônoma dos gastos. Cite-se trecho da Ementa do referido parecer:

(...)

8. Consequentemente, as receitas atinentes à cessão de uso de imóvel deverão ser prefixadas nos editais. Além disso, o Poder Público não poderá arcar com despesas (v.g. água, luz, telefone, internet, entre outras) em benefício do prestador de serviços, sendo imperiosa a prévia desvinculação, a fim de possibilitar a aferição autônoma dos gastos. No entanto, por ato administrativo fundamentado e em situações de justificada inviabilidade imediata da individualização, há que se observar o disposto no Acórdão 187/2008-TCU-Plenário, a respeito do reembolso das despesas, sob pena de 'subsídio indevido' aos ocupantes dos espaços, o que impõe prévio estudo técnico específico a respeito de gastos dessa natureza, que decorrem da utilização do bem.

II.5. ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO.

II.5.1. Previsão de recursos orçamentário.

A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei nº 8.429/92, e artigos 38 e 55 da Lei nº 8.666/93.

Cabe também alertar para que, previamente à assinatura do termo aditivo, seja anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da LC 101/2000:

As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000.

Ao final, destaque-se que o item 10, do Anexo IX, da IN nº 05/2017, determina que “nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura”, de forma que além da declaração tratada neste tópico, também na minuta de Termo Aditivo deverá constar a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa.

O quanto aduzido no presente item não se aplica aos casos de prorrogação de contratos de cessão de uso de espaço para funcionamento de atividade de apoio, tendo em vista que este se caracteriza como contrato de receita.

II.5.2. Designação dos agentes competentes para o presente feito.

Recomenda-se sejam juntados aos autos os documentos que comprovem as nomeações e as competências dos agentes que atuam no feito.

II.5.3. Regularidade fiscal e trabalhista.

No que tange à regularidade fiscal, ela deverá ser mantida durante toda a execução contratual, nos termos do art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440/2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT. Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da prorrogação.

Ademais, em vista da exigência imposta no art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002, recomenda-se consulta ao CADIN, SICAF e CEIS e, também, conforme recomendação do TCU constante do acórdão nº 1.793/2011-P, ao cadastro nacional de condenações cíveis por atos de improbidade administrativa mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

Lembramos que a consulta aos cadastros deverá ser realizada em nome da empresa Contratada e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

II.6. MINUTA DO TERMO ADITIVO.

O termo aditivo deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia.

Destacamos, nesse sentido, a cláusula que prorrogue o prazo estabelecido originariamente no contrato, o que é feito não pela correção do que está ali escrito (“onde se lê, leia-se...”), porque o que foi estabelecido ali é válido e eficaz, mas sim por meio de uma disposição específica do aditivo, que consigne a prorrogação do prazo inicial e o novo período de vigência.

Cumpre lembrar que a contagem dos prazos de vigência deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. É o entendimento exarado no Parecer n.º 85/20199/DECOR/CGU/AGU:

EMENTA: LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTAGEM DE PRAZO DE VIGÊNCIA DE DATA A DATA. CONTRATOS E TERMOS ADITIVOS. PRORROGAÇÃO. PARECER N. 35/2013/ DECOR/CGU/AGU. DATA DE ASSINATURA. DATA DE VIGÊNCIA.

1. Nos termos do PARECER n. 35/2013/DECOR/CGU/AGU, a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos segue a regra do art. 132, §3º do Código Civil e a disciplina da Lei nº 810, de 1949, conforme determina o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993. A contagem deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

2. Excepcionalmente, os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, ainda que a sua assinatura e formalização ocorra último momento da vigência do contrato originário.

Assim, quando o prazo de vigência contratual for definido em meses ou anos, o prazo expirará no dia de igual número ao de seu início ou, na falta de correspondência precisa, no dia imediato.

Deve o termo aditivo conter, também, se for o caso, a renovação ou complementação da garantia, caso exigida inicialmente, bem como os novos valores, e a data dos respectivos efeitos financeiros, caso tenha havido alteração nesse tocante.

Em eventuais e excepcionais diferenças a serem pagas retroativamente, pode-se prever o valor total e a forma de pagamento, inclusive.

Outrossim, salvo nos casos de prorrogação de contratos de cessão de uso de espaço para funcionamento de atividade de apoio, o termo aditivo deve indicar a dotação orçamentária.

Por fim, recomenda-se a publicação do termo aditivo, “como condição indispensável para sua eficácia”, na forma do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, prorrogando sua vigência e/ou alterando seu valor, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à E-CJU/SSEM, desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda as orientações acima exaradas, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

Reiteramos que eventuais dúvidas jurídicas específicas que surgirem a partir da aplicação da presente manifestação referencial aos casos concretos devem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU.

Registro que, ressalvados os acréscimos, supressões e adaptações decorrentes de entendimentos jurídicos mais recentes firmados no âmbito da Advocacia-Geral da União, a presente manifestação jurídica tomou por base de sua construção o Parecer Referencial n. 00311/2019/CJU-SP/CGU/AGU, elaborado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo (NUP 00443.000096/2019-15), a quem atribuímos os devidos créditos.

Submeto o presente Parecer Referencial à apreciação do Exmo. Sr. Coordenador da e-CJU SSEM, a fim de que, concordando com os termos, dê amplo conhecimento aos órgãos assessorados, comunicando-lhes a desnecessidade de envio de processos por ela abrangidos para análise individualizada.    

Belo Horizonte, 30 de setembro de 2020.

(assinado eletronicamente)

DANIEL LIN SANTOS

ADVOGADO DA UNIÃO

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual (e-CJUs)

de serviços sem dedicação exclusiva de mão-de-obra

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