ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO

NOTA n. 00083/2020/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU

NUP: 64611.003936/2020-39

INTERESSADOS: IBEX - INSTITUTO DE BIOLOGIA DO EXÉRCITO

ASSUNTOS: LICITAÇÕES

O Processo Administrativo em epígrafe tem por objeto procedimento licitatório na modalidade pregão para a contratação de empresa especializada em serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de refrigeração e de geração de energia elétrica, com dedicação exclusiva de mão de obra.

O feito foi encaminhado à e-CJU/Obras e Serviços de Engenharia, nos termos da Portaria AGU nº 14, de 23/01/2020.

Todavia, registramos em sede preliminar a necessidade de esclarecimento ou revisão de determinados procedimentos do processo licitatório, para que possamos prosseguir na análise da regularidade jurídica.

O edital, no item 9.11.1, faz exigência de qualificação técnica de registro das licitantes e de seus responsáveis técnicos no CREA, nas áreas de Engenharia Elétrica e Mecânica. Já o item 9.11.3 faz a exigência de que as licitantes possuam, em seu quadro permanente, pelo menos um engenheiro com graduação em Engenharia Elétrica e Mecânica. Tais exigências parecem sugerir que estamos diante de um serviço de engenharia.

Porém, não foram utilizados os modelos de Termo de Referência, contrato e edital da AGU para a licitação de serviços de engenharia, nem foram cumpridas as providências e formalidades impostas pelo Decreto n° 7.983/2013.

Cabe lembrar que o referido Decreto aplica-se à licitação de quaisquer obras e serviços de engenharia – e não somente daquelas relacionadas à construção civil.

O Decreto n° 10.024/2019 traz a seguinte definição para o serviço comum de engenharia:

VIII - serviço comum de engenharia - atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;

Lembramos que, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 54/2014, "compete ao agente ou setor técnico da Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável."

Portanto, tal enquadramento compete ao setor técnico do órgão, e nunca ao órgão de assessoramento jurídico.

Nesse ponto, importante dizer que a classificação dos serviços como de Engenharia somente pode ser realizada por meio de declaração emitida por profissional habilitado junto ao CREA ou ao CAU/BR, também responsável pela elaboração dos projetos técnicos (ART/RRT) que devem ser registrados nas entidades competentes e devem ser incorporados ao processo licitatório, antes da abertura da fase externa da licitação (Enunciado nº 7 das e-CJUs. Referências: ON AGU n. 54, art. 1º da Lei n. 6.496, de 1977, art. 45 da Lei n. 12.378, de 2010, art. 3º, §1º, do Decreto n. 10.024, de 2019 e art. 10 do Decreto n. 7.983, de 2013.NUP 00688.000890/2020-20, sequencial 4).

No entanto, não há nos autos nenhuma justificativa técnica assinada por Engenheiro que demonstre que a execução dos serviços objetos da licitação demanda a participação e o acompanhamento de Engenheiro.

Visando contribuir para a tomada de decisão do órgão, cabe mencionar que temos conhecimento de precedentes judiciais no sentido de que as empresas que se dedicam à atividade de manutenção de equipamentos de ar condicionado e refrigeração não estão obrigadas a registro no CREA, nem à contratação de engenheiros. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA - CREA. COMERCIALIZAÇÃO E MANUTENÇÃO DE APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE REGISTRO NO CREA. ATIVIDADE EXERCIDA PELA EMPRESA. SÚMULA 7/STJ. 1. É cediço no STJ que o critério legal para a obrigatoriedade de registro, nos conselhos profissionais, e para a contratação de profissional específico é determinado pela atividade básica ou natureza dos serviços prestados pela agravada. 2. O Tribunal a quo, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, entendeu que a empresa não desenvolve nenhuma atividade ligada à engenharia a ser realizada por profissional habilitado na área, o que revela a inviabilidade da revisão do julgado ante o óbice intransponível da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (2013.02.14560-9, AGARESP, STJ, 2ª Turma, DJE DATA:06/12/2013)

Com base nessa jurisprudência, é possível que as exigências de registro das empresas no CREA e de responsável técnico Engenheiro sejam excessivas e desnecessárias para parte ou para todo o objeto da licitação, o que pode ser visto pelo TCU como restrição indevida ao caráter competitivo do certame.

Cabe lembrar que o art. 37, XXI, da Constituição da República de 1988, determina que, nas licitações, a Administração Pública só pode fazer exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por sua vez, o art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, expressamente veda a inclusão, nos atos de convocação de licitações, de cláusulas e condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame.

Portanto, recomenda-se que o órgão adote as cautelas necessárias para não incorrer em violação às citadas prescrições constitucionais e legais.

De posse dessa nova informação, cabe ao setor técnico do órgão reavaliar se os serviços pretendidos realmente demandam a participação e o acompanhamento de Engenheiro, bem como se os serviços são de natureza comum ou não comum, apresentando a justificativa técnica correspondente, necessariamente assinada por Engenheiro, a ser juntada aos autos.

As recomendações acima adentraram questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico, razão pela qual evitei posicionamento conclusivo sobre o tema, mas apenas emiti opinião e formulei recomendações para o conhecimento e consideração da autoridade assessorada, a qual possui a liberdade de acatá-las ou não, conforme prescreve o Enunciado 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:  

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

Verifico que o objeto da licitação é dividido em dois grupos, facultando-se ao licitante a participação em quantos grupos forem de seu interesse. Caso o órgão assessorado conclua que um dos grupos é serviço de engenharia e o outro não, deve-se desmembrar o processo, licitando os serviços de engenharia separadamente dos serviços de outra natureza, em processos distintos, uma vez que os processos licitatórios de serviços de engenharia possuem uma instrução especial. Dessa forma, ambos os processos ficarão melhor organizados e instruídos e com menos erros.  

Caso seja confirmado o enquadramento como serviço de engenharia, a despeito da jurisprudência acima apresentada, as peças do presente feito devem ser readequadas às disposições normativas aplicáveis à licitação de serviços de engenharia, oriundas principalmente do Decreto n° 7.983/2013 e também da jurisprudência do TCU. No caso, foram verificadas as seguintes pendências:

Termo de Referência: Para a licitação relacionada a obras e serviços de engenharia, e em conformidade com a determinação do art. 7°, § 2°, I, da Lei n° 8.666/93, é obrigatória a elaboração e aprovação prévia de Projeto Básico, como também deixa clara a Súmula TCU n° 261/2010:

“Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.”

Como bem se sabe, nos termos do art. 6°, IX, da Lei n° 8.666/93, o Projeto Básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço objeto da licitação, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

Assim, uma das funções primordiais do documento, além de descrever o objeto da licitação, é identificar todos os itens de serviços e materiais que serão necessários para executá-lo – permitindo a elaboração das planilhas de custos unitários.

A propósito, conforme o art. 2º, II, do Decreto n° 7.983/2013, o custo unitário do serviço deve ser detalhado para expressar a descrição, as quantidades, as produtividades e os custos unitários dos materiais, da mão de obra e dos equipamentos necessários à execução de uma unidade de medida – no que se chama “composição de custo unitário”.

Daí a necessidade de especificar adequadamente os elementos constantes do projeto básico, de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada obra ou serviço de engenharia.

Já nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666/93, os projetos básicos e projetos executivos considerarão principalmente os seguintes requisitos: I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; VII - impacto ambiental.

O projeto básico e demais documentos técnicos (tais como plantas, caderno de especificações, memoriais descritivos etc.) devem ser elaborados por profissional competente de engenharia, conforme as modalidades pertinentes ao objeto (civil, mecânico, agrônomo, naval, minas, químico, eletricista, eletrônico ou de comunicação, florestal, geólogo etc.), com a correspondente Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, como deixa claro a Súmula TCU n° 260/2010.

Na licitação na modalidade pregão, é o Termo de Referência que faz as vezes do Projeto Básico. Porém, independentemente da nomenclatura adotada, o conteúdo deve ser equivalente, justamente para permitir o adequado nível de detalhamento e caracterização do objeto licitado.

No presente feito, ao menos do ponto de vista leigo, o Termo de Referência constante dos autos não parece trazer tal caracterização, pois a especificação do objeto se resume à tabela inicial, sem qualquer detalhamento complementar, especialmente quanto à individualização dos itens de serviços e materiais abarcados em cada item licitado, sob os aspectos qualitativo e quantitativo.

Por conseguinte, reputamos necessário readequar o Termo de Referência e complementá-lo com os elementos técnicos faltantes, conforme as particularidades do objeto.

Definição do regime de execução: Os dois regimes de execução mais comuns das obras e serviços de engenharia – empreitada por preço global ou unitário – possuem disciplinas normativas diferentes, sobretudo quanto aos critérios de aceitabilidade de preços e às eventuais alterações contratuais, de forma que a decisão por um ou outro é muito importante.

A empreitada por preço global é aquela em que se contrata a execução da obra ou serviço por preço certo e total. Em tese, cada parte assume o risco de eventuais distorções nos quantitativos a serem executados, que podem ser superiores ou inferiores àqueles originalmente previstos na planilha orçamentária da contratação. Se, ao final da obra, a contratada tiver fornecido ou executado quantitativos superiores aos estimados, arcará com o prejuízo financeiro (não poderá cobrar a Administração pelos custos adicionais). Na situação oposta, a lógica é a mesma: a Administração não poderá realizar descontos proporcionais aos quantitativos não fornecidos ou executados, se ao final forem inferiores aos estimados.

É por isso que a adoção de tal regime pressupõe um projeto básico de boa qualidade, que estime com adequado nível de precisão as especificações e quantitativos da obra ou serviço, fornecendo aos licitantes todos os elementos e informações necessários para o total e completo conhecimento do objeto e a elaboração de proposta fidedigna (art. 47 da Lei n° 8.666/93), justamente para evitar distorções relevantes no decorrer da execução contratual, em prejuízo seja da Administração, seja da contratada.

Já a empreitada por preço unitário é aquela em que o preço é fixado por unidade determinada. Os pagamentos correspondem à medição dos serviços efetivamente executados, de modo que os contratantes não assumem riscos em relação às diferenças de estimativas de quantitativos. Tal regime é mais apropriado para os casos em que não se conhecem de antemão, com adequado nível de precisão, os quantitativos totais da obra: a execução das “unidades” se dará de acordo com a necessidade observada, com a realização de medições periódicas a fim de quantificar os serviços efetivamente executados e a correspondente remuneração devida.

Vejamos, a propósito, um julgado do TCU que bem resume tal diferenciação (Acórdão n° 1.978/2013 – Plenário):

“9.3.2. a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras;”

A opção da Administração por um ou outro regime, pois, não decorre de mero acaso: depende da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, incide a empreitada por preço global – normalmente atrelada às obras e serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário.

No presente feito, foi adotado o regime de empreitada por preço global – cabendo ao órgão confirmar a adequação da opção do ponto de vista técnico, com base em tais premissas.

Orçamento detalhado em planilha de custos unitários: Nos termos do art. 7°, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93, as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.

Na definição do art. 2°, VIII, do Decreto n° 7.983/2013, o orçamento de referência é o “detalhamento do preço global de referência que expressa a descrição, quantidades e custos unitários de todos os serviços, incluídas as respectivas composições de custos unitários, necessários à execução da obra e compatíveis com o projeto que integra o edital de licitação”.

O orçamento de referência contempla a composição de custo unitário de cada serviço: detalhamento que expresse a descrição, as quantidades, as produtividades e os custos unitários dos materiais, da mão de obra e dos equipamentos necessários à execução de uma unidade de medida (art. 2º, II).

Os custos unitários de referência são então multiplicados pelos quantitativos de serviço e todos somados, gerando o custo global de referência – o qual, ao ser acrescido do percentual correspondente ao BDI, torna-se o preço global de referência (art. 2º, III, IV e VI).

Segundo a Súmula TCU n° 258/2010, “as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão 'verba' ou de unidades genéricas.”

No caso, a decomposição dos custos unitários é passo essencial para a previsão dos critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global a serem aplicados no julgamento das propostas – medida obrigatória para as obras e serviços de engenharia, nos termos do art. 11 do Decreto nº 7.983/2013, além da Orientação Normativa AGU n° 05/2009 e Súmula TCU n° 259/2010.

Além disso, tal planilha também é importante para guiar eventuais situações de modificação contratual que demandem a recomposição do valor dos serviços, como o reequilíbrio econômico-financeiro do art. 65, II, “d”, ou as alterações qualitativas do art. 65, I, “a”, da Lei n° 8.666/93.

O orçamento elaborado pelo órgão não está detalhado suficientemente, não atendendo às exigências para um serviço de engenharia.

Assim, o órgão deverá elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos todos os  custos unitários dos serviços.

Composições de custos unitários menores ou iguais à mediana do SINAPI: Nos termos do art. 3° do Decreto n° 7.983/2013, no âmbito da administração pública federal, o SINAPI é o sistema de referência para a fixação dos custos unitários das obras e serviços de engenharia, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

Na elaboração dos orçamentos de referência, poderão ser adotadas especificidades locais ou de projeto na elaboração das respectivas composições de custo unitário, desde que demonstrada a pertinência dos ajustes para a obra ou serviço de engenharia em relatório técnico elaborado por profissional habilitado (art. 8°, caput).

Somente em condições especiais, justificadas em relatório técnico elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo órgão gestor dos recursos, poderão os custos unitários de referência exceder os seus correspondentes do SINAPI, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle (art. 8°, parágrafo único).

No caso de inviabilidade da definição dos custos com base no SINAPI, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado (art. 6°).

No presente feito, como visto, não constam as planilhas orçamentárias nem quaisquer detalhamentos das composições de custos unitários dos serviços.

Ao elaborar o orçamento, o órgão deve atentar para as disposições normativas pertinentes.

Definição de critérios de aceitabilidade dos preços: Nos termos do art. 11 do Decreto n° 7.983/2013, os critérios de aceitabilidade de preços deverão constar do edital de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia. 

Conforme art. 2°, IX, do mesmo Decreto, são os “parâmetros de preços máximos, unitários e global, a serem fixados pela administração pública e publicados no edital de licitação para aceitação e julgamento das propostas dos licitantes”.

Especificamente para o regime de empreitada por preço unitário, os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global remetem àqueles constantes do próprio orçamento de referência elaborado pela Administração, nos termos do art. 3° do Decreto n° 7.983/2013.

No presente feito, a minuta de edital traz apenas o critério de aceitabilidade do preço global, silenciando quanto aos preços unitários – mesmo porque, repita-se, não foram elaboradas planilhas de custos unitários.

Detalhamento da composição do percentual de BDI: Conforme a já mencionada Súmula TCU n° 258/2010, é obrigatório o detalhamento dos encargos sociais e do BDI no orçamento de referência da licitação.

A mesma premissa consta do art. 9° do Decreto n° 7.983/2013, de acordo com o qual devem ser evidenciados, no mínimo, os seguintes componentes do BDI: taxa de rateio da administração central; percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado; taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento, e taxa de lucro.

Ademais, também deve ser respeitada a jurisprudência consolidada do TCU, que, por exemplo, veda a inserção no BDI de custos com administração local, instalação de canteiro e acampamento e mobilização e desmobilização (Acórdãos n° 325/2007, 440/2008, 3.037/2009, 462/2010, 1.752/2010, 2.070/2010, 2.150/2010, 3.165/2010, 873/2011, 2.842/2011 e 2.622/2013, todos do Plenário).

Já no Acórdão n° 2.622/2013 – Plenário, o TCU estipulou parâmetros de taxa de BDI para os seguintes tipos de obra: construção de edifícios, construção de rodovias e ferrovias, construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, construção de manutenção de estações e redes de distribuição de energia elétrica e obras portuárias, marítimas e fluviais.

Quando a taxa de BDI estiver fora de tal patamar, o TCU determina o exame pormenorizado dos itens que a compõem, com base também em parâmetros de percentuais estipulados por tipo de obra (por exemplo, administração central, seguro e garantia, risco, despesa financeira e lucro).

Tais parâmetros deverão ser adotados pelas unidades técnicas do TCU na análise dos orçamentos de obras públicas, especialmente para definir se houve ou não sobrepreço ou superfaturamento. Portanto, embora obviamente não sejam obrigatórios, são um importante guia para o órgão público tanto ao elaborar seu orçamento de referência quanto ao julgar a aceitação das propostas dos licitantes.

No presente feito, não consta a planilha de detalhamento do BDI, o que deverá ser providenciado.

Incidência de BDI reduzido sobre os custos dos materiais e equipamentos: Nos termos do art. 9°, § 1°, do Decreto n° 7.983/2013, comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

No citado Acórdão n° 2.622/2013 – Plenário, o TCU adotou o percentual padrão médio de 14,02% para o BDI relativo ao fornecimento de materiais e equipamentos, com variação de 11,10% a 16,80%.

De todo modo, conforme art. 9°, § 2°, do Decreto n° 7.983/2013, no caso do fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais em que o contratado não atue como intermediário entre o fabricante e a administração pública ou que tenham projetos, fabricações e logísticas não padronizados e não enquadrados como itens de fabricação regular e contínua, nos mercados nacional ou internacional, o BDI poderá ser calculado e justificado com base na complexidade da aquisição, excetuando-se a regra anteriormente prevista.

No caso concreto, o órgão deverá elaborar planilha de BDI diferenciado para materiais e equipamentos, ou justificar a não adoção.

Anotação de Responsabilidade Técnica – ART: De acordo com a Súmula TCU n° 260/2010, “é dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas”.

No mais, nos termos do art. 10 do Decreto n° 7.983/2013, a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações. 

O órgão deverá providenciar a ART, que deverá abranger todas as peças técnicas (termo de referência, especificações técnicas, projeto executivo, planilha de custos e formação de preços, BDI, cronograma físico-financeiro, plantas etc.).

Elaboração de projeto executivo: O projeto executivo é requisito obrigatório da licitação para obras e serviços, devendo ser elaborado em sequência à conclusão e aprovação do Projeto Básico (art. 7º, II, da Lei nº 8.666/93).

Porém, a Administração poderá autorizar que o projeto executivo seja elaborado pelo próprio contratado, concomitantemente com a execução da obra ou serviço (arts. 7º, § 1º, e 9º, § 2º, da Lei n° 8.666/93).

Em tal situação, para que a tarefa de elaboração do projeto executivo possa ser repassada à contratada, é necessário que os documentos técnicos prévios da licitação sejam suficientemente detalhados com a descrição completa das características e especificações relevantes do objeto licitado, nos termos dos arts. 6°, IX, e 12 da Lei n° 8.666/93 – como bem ressalta o TCU no Acórdão nº 2.245/2012 – Plenário:

12. Primeiramente, quanto à alegação da contratada de que o projeto executivo poderia promover a correção das inúmeras falhas no projeto básico, registro que tal medida, além de não possuir amparo legal e ir de encontro à jurisprudência desta Corte, não torna regular o processo licitatório realizado.

13. Nunca é demais enfatizar que o projeto básico deve possuir nível de precisão e detalhamento que permita caracterizar adequadamente o empreendimento, inferir seus custos reais e definir metodologia e prazo de execução.

14. Em face da completude esperada de um projeto básico, nos termos da Lei 8.666/1993, os projetos executivos devem, em regra, tão somente detalhar métodos construtivos e intervenções pontuais. Alterações significativas de quantitativos e de metodologias técnicas apenas podem ser admitidas em casos excepcionais e desde que não desnaturem o processo licitatório.

15. Não pode ser tido como regular, portanto, a realização de licitação com base em projeto básico deficiente, carente dos detalhamentos exigidos por lei, para que, em momento seguinte à contratação, sejam procedidas expressivas alterações no projeto.

No mesmo sentido, tem-se a orientação do Manual de Obras e Serviços de Engenharia da AGU:

O que a lei não diz explicitamente é que essa faculdade somente pode ser exercida se o nível de detalhamento do projeto básico for suficientemente alto para extirpar subjetivismos por parte das licitantes. Ou seja, a definição dos métodos, quantitativos, prazos e valores deverá ser tão precisa que a elaboração do projeto executivo se torne algo que pode ser realizado por qualquer uma das licitantes sem grandes variações, tal como se fosse um “serviço de prateleira”, isto é, semelhante a um serviço comum de engenharia.

Para tanto, é necessário que os estudos preliminares, o programa de necessidades, o projeto básico e o caderno de especificações, dentre outros, sejam suficientemente claros e de grande precisão. Além disso, é necessário que constem as plantas conceituais do objeto. Não se permitem especificações genéricas ou amplas que deixem a cargo da licitante a opção por um modo de execução que influencie diretamente no preço ou no bem que interessa à Administração.

Assim, cabe ao órgão avaliar a elaboração de projeto executivo no presente feito, de acordo com as peculiaridades do objeto licitado. Caso decida atribuir tal tarefa à contratada, deverá atestar que os documentos técnicos da licitação são adequados e suficientes para tanto.

Definição das regras de modificação contratual: Nos termos do art. 14 do Decreto n° 7.983/2013, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Quando adotado o regime de empreitada por preço unitário, tal diferença poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação.

No mais, a formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão, seguindo as mesmas regras de elaboração do orçamento de referência do Decreto n° 7.983/2013, e mantidos os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (art. 15).

No presente feito, tais disposições não constam das peças editalícias.

Adoção dos modelos da AGU para serviços comuns de engenharia: Conforme os arts. 29 e 35 da IN SEGES/MP nº 05/2017, devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados da AGU, para os Termos de Referência e Projetos Básicos, editais e contratos – no caso, aqueles especificamente direcionados à licitação dos serviços comuns de engenharia.

Quando o órgão não utilizar os referidos modelos, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

No momento, o órgão adotou os modelos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, fora da modalidade de engenharia.

CONCLUSÃO

Por conseguinte, pelos motivos expostos na presente Nota, cabe devolver o processo ao órgão para que adote as seguintes providências:

1. o órgão assessorado, com o auxílio do seu setor técnico, deve reavaliar se os serviços pretendidos realmente demandam a participação e o acompanhamento de Engenheiro, bem como se os serviços são de natureza comum ou não comum, apresentando a justificativa técnica correspondente, necessariamente assinada por Engenheiro, a ser juntada aos autos (parágrafos 1 a 18);
2. caso o órgão assessorado conclua que um dos grupos da licitação é serviço de engenharia e o outro não, deve-se desmembrar o processo, licitando os serviços de engenharia separadamente dos serviços de outra natureza, em processos distintos (parágrafo 19);
3. Caso seja confirmado o enquadramento como serviço comum de engenharia, a despeito da jurisprudência acima apresentada, as peças do presente feito devem ser readequadas às disposições normativas aplicáveis às licitações de serviços de engenharia, oriundas principalmente do Decreto n° 7.983/2013 e também da jurisprudência do TCU, quanto aos seguintes aspectos: 

1. termo de referência: parágrafos 21 a 30;
2. definição do regime de execução: parágrafos 31 a 37;
3. orçamento detalhado em planilha de custos unitários, conforme Decreto n° 7.983/2013: parágrafos 38 a 52;
4. definição de critérios de aceitabilidade dos preços: parágrafos 53 a 56;
5. detalhamento da composição do percentual de BDI: parágrafos 57 a 67;
6. Anotação de Responsabilidade Técnica – ART para todas as peças técnicas: parágrafos 68 a 70;
7. elaboração de projeto executivo: parágrafos 71 a 75;
8. definição das regras de modificação contratual: parágrafos 76 a 79;
9. adoção dos modelos da AGU para serviços comuns de engenharia: parágrafos 80 a 82.

Após tais providências, o processo deve retornar para prosseguimento da análise jurídica.

Porém, caso o setor técnico do órgão informe que o objeto da presente licitação não se enquadra como serviço de engenharia, o processo deverá ser encaminhado à e-CJU/Serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2020.

GILSON ESTEVES GOMES

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64611003936202039 e da chave de acesso a11c2d0e