ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

Trata-se de instauração de procedimento de uniformização de entendimentos, prevista no art. 2º da Portaria nº 14, de 23 de janeiro de 2020, da lavra do Exmo Advogado-Geral da União, bem como no Regimento Interno da e-CJU/Aquisições (art. 23), em face de ter sido detectado posicionamentos conflitantes em manifestações exaradas por membros da e-CJU/Aquisições.

O PARECER n. 01256/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, do Dr Antônio Levi Mendes indeferiu o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de ata de registro de preços encaminhado pelo Comando de Fronteira Rondônia/6º Batalhão de Infantaria de Selva no processo 64268.005781/2019-99, fundamentando, essencialmente, no entendimento consolidado pela a manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos – CPLCA, por meio do Parecer n. 001/2016/CPLC/CGU/AGU (NUP 00688.000183/2015-76, Seq. 49).

Por sua vez, o PARECER n. 01308/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, da Dra Flávia Gualtieri de Carvalho, manifestou-se favoravelmente ao pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços do mesmo órgão, qual seja o Comando de Fronteira Rondônia/6º Batalhão de Infantaria de Selva, em outro processo (64268.006418/2020-24), sob o fundamento da incidência do art. 17 c/c o art. 19 do Decreto nº 7.892/2013.

A questão não demanda maior aprofundamento jurídico, vez que já se encontra pacificada pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgão Jurídicos - DECOR, por intermédio de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos – CPLCA.

Cumpre destacar que o Ato Regimental nº 05/2007 do Advogado-Geral da União determina, em seu art. 22, que o DECOR possui, dentre suas atribuições, uniformizar as controvérsias de interpretação entre as Consultorias Jurídicas da União nos estados, bem como as Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes, ou entre eles e as demais unidades da Advocacia-Geral da União.

As Câmaras Nacionais temáticas integram o DECOR e, nos termos preconizados pelo Ato Regimental nº 01, de 22 de março de 2019 do Advogado-Geral da União e possuem competência para propor a uniformização de questões afetas à prestação de consultoria e assessoramento mediante elaboração de pareceres jurídicos, em tese, enunciados e orientações normativas.

Pois bem, definida a competência do DECOR e de suas Câmaras Nacionais temáticas, verifica-se que o tema já foi objeto de análise e uniformização pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos – CPLCA, por meio do Parecer n. 001/2016/CPLC/CGU/AGU que, foi aprovado pelo DESPACHO n. 00024/2017/DECOR/CGU/AGU do Diretor do DECOR,bem como pelo DESPACHO n. 00106/2017/GAB/CGU/AGU do Consultor-Geral da União Substituto, conforme trechos a seguir reproduzidos:

Não cabimento do reajuste e demais institutos contratuais de manutenção do equilíbrio econômico, na Ata de registro de preços

A questão em análise gira em torno da possibilidade ou não de alteração dos preços registrados na ata do registro de preços (ARP), através da incidência de reajuste. Entendemos que a análise posta permite uma solução conjunta, não apenas para o reajuste, mas também para os demais institutos de manutenção do equilíbrio econômico do contrato (revisão econômica).

Na prática, é comum que, pouco tempo após o início de vigência da Ata, o fornecedor solicite "revisão" dos preços registrados, sem adequada fundamentação do seu pleito, no mais das vezes improcedente e, quase sempre, confundindo o pleito de revisão econômica do contrato, com a faculdade administrativa de negociação (revisão) dos preços registrados em Ata.

Uma vez não cumprido o requisito da anualidade, será incabível o reajuste. Não se tratando de serviço contínuo com dedicação exclusiva de mão de obra, afetado por fatos jurídicos como o aumento salarial da categoria determinado em convenção coletiva, será incabível a repactuação. Quanto ao reequilíbrio econômico do contrato, tal espécie de revisão econômica exigirá a ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, característicos da álea econômica extraordinária ou extracontratual, incompatível com o pedido de revisão fundamentado no ordinário aumento do valor de mercado. Esses são institutos jurídicos que possuem status de direito das partes, relacionados ao contrato administrativo. Assim, os instrumentos de revisão não estão relacionados à Ata de Registro de Preços, mas à contratação eventualmente produzida à partir dela.

Não convém confundir-se os institutos de revisão econômica/manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico) com o procedimento prescrito pelo Decreto federal nº 7.892/2013. Este regulamento admite certa “negociação” entre órgão gerenciador e fornecedores registrados na ata, quando identificadas supervenientes discrepâncias entre os preços registrados e os valores de mercado.

Importante firmar que essa negociação não é um direito, mas uma possibilidade de alteração consensual, pelo órgão gerenciador, não do contrato, mas dos preços firmados na Ata de registro de preços.

A negociação pode se dar em decorrência de eventual redução dos preços praticados pelo mercado ou nas situações em que algum fato eleve o custo dos serviços ou bens registrados, de forma que o preço de mercado se torne maior do que os valores registrados. Vejamos o que diz o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013:

Assim, quando o preço registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado, o órgão gerenciador deverá convocar o fornecedor, negociando a redução de preços e sua adequação àqueles praticados pelo mercado. Não sendo possível a negociação, o fornecedor poderá ser liberado do compromisso, tentando-se igual negociação com os demais fornecedores, se for o caso. Noutro prumo, quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, alegar a impossibilidade de manutenção do fornecimento nas condições assumidas, o órgão gerenciador poderá liberar o fornecedor do compromisso, sem aplicação da penalidade, bem como convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Necessário perceber que, na hipótese do preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados, a negociação não admite aumento dos valores registrados, mas apenas a liberação do compromisso, sem aplicação de penalidades. Mesmo quando o preço de mercado é inferior, ela não obriga a redução, impondo apenas ao órgão público contratante a abertura da negociação, que pode ou não ser aceita pelo contratado. Em suma, o procedimento de negociação se diferencia dos institutos de revisão econômica, entre outras coisas, porque, não sendo propriamente um direito patrimonial, não pode ser alcançado sem a concordância da outra parte.

Esta nuance, per si, é suficiente para demonstrar que o procedimento de negociação dos preços registrados na Ata, previsto pelo regulamento federal, não se confunde com o aumento ou diminuição de valores da contratação, através dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico. Como direito subjetivo, a manutenção do equilíbrio econômico pode ser exigida, mesmo sem a concordância da outra parte, desde que ocorra algum fato gerador que a justifique.

A alteração do valor econômico, decorrente desses institutos, terá efeitos circunscritos à relação contratual (mesmo que tenha se optado por não utilização do instrumento contratual propriamente dito). Este é um dado importante a ser percebido, já que uma única Ata de Registro de Preços pode-se gerar diversas relações contratuais, por órgãos diferentes, em localidades distintas.

Assim, uma mesma Ata pode gerar um contrato afetado por situação imprevisível, caracterizável como fato gerador de revisão econômica, sem que este fato gerador se relacione com os demais contratos firmados à partir da Ata. Outrossim, fatores relacionados à própria disponibilidade do direito de manutenção do equilíbrio econômico, como a preclusão lógica ou a negociação de valores, podem afetar uma contratação firmada com base na Ata de registro de preços, sem que este mesmo fenômeno ocorra com as demais.

Necessário reiterar-se, então, que a manutenção do equilíbrio econômico é um fenômeno jurídico da contratação (do contrato em sentido amplo) e não da Ata de registro de preços. Identificada a ocorrência do respectivo fato gerador, a alteração do valor contratual pela incidência de um dos institutos pertinentes se dará no âmbito da relação contratual, não na Ata de Registro de Preços. Já o procedimento de negociação previsto no Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 repercute diretamente no preço registrado na Ata, beneficiando, em caso de redução, todos os órgãos que a utilizarem à partir de então. (destacamos)

Por fim, outra diferença peculiar que precisa ser observada, ao perceber-se que o procedimento de negociação está relacionado intrinsecamente à Ata de registro de preços, enquanto que os institutos de manutenção do equilíbrio econômico estão relacionados à contratação (mesmo que não se utilize o instrumento contratual), envolve a definição da competência para tal ação administrativa.

Enquanto o procedimento de negociação (inerente à Ata) deve ser feito pelo órgão gerenciador e afeta o valor outrora registrado, o reconhecimento do direito à manutenção do equilíbrio econômico (inerente ao contrato em sentido amplo) é feito administrativamente pelo órgão contratante e afeta o valor da contratação, não atingindo, em princípio, o valor registrado na Ata de registro de preços.

Tais diferenças resultam da natureza jurídica diversa entre a Ata e o Contrato (em sentido amplo), bem como entre os institutos de manutenção do equilíbrio econômico e o procedimento negocial previsto pelo regulamento federal.

Em sua conclusão, o parecerista Dr Ronny Charles Lopes Torres é expresso em consignar que "Não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo)".

Ademais, cumpre ressaltar que esse também é o entendimento esposado pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral da União (Parecer nº 003/2019/CPLC/PGF/AGU), senão vejamos:

[...] EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. NATUREZA JURÍDICA DA ATA. DECLARAÇÃO RECEPTÍCIA DE VONTADE. PROPOSTA. ATUALIZAÇÃO DO VALOR REGISTRADO EM ATA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

I - O Sistema de Registro de Preços consiste em procedimento previsto no inc. II do Art. 15 da Lei nº 8.666/93 e que tem como intuito permitir diversas contratações pela administração pública com uma única licitação.

II - Findo o certame, formaliza-se a ata de registro de preços, documento que, a teor do Decreto nº 7.892/2013, é "vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas (art. 2º, inc. II)".

III - Consequência da natureza jurídica do preço registrado em ata como declaração receptícia de vontade e, portanto, ato anterior à formalização do ajuste, é a inaplicabilidade direta dos institutos vocacionados a garantir o equilíbrio econômico-financeiro da contratação (art. 37, XXI, da CF/88).

IV - A lei nº 8.666/93 prevê "sistema de controle e atualização dos preços registrados" (Art. 15, §3º, inc. II). Coube, então, ao Decreto prever as hipóteses de atualização do valor.

V - Manutenção das conclusões do Parecer nº 14/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. [...]”.

Ante o exposto, por se tratar de entendimento consolidado pelos órgãos que possuem competência normativa para uniformizar entendimentos jurídicos no seio desta Advocacia-Geral da União, entendemos que todos os advogados da União que atuam no consultivo devem seguir o entendimento pela impossibilidade de reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços.

COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001203202093 e da chave de acesso f2a8a36a

Documento assinado eletronicamente por FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 536540459 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO. Data e Hora: 20-11-2020 15:50. Número de Série: 10284293006138090983224528961. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.