ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 190/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10580.016267/85-33

INTERESSADO: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DA BAHIA (SPU/BA) E OUTROS

ASSUNTOS: EXAME DE DEFESA ADMINISTRATIVA.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR OCUPAÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DA UNIÃO. DEFESA ADMINISTRATIVA APRESENTADA. ARGUMENTOS DE DEFESA NÃO CONVINCENTE. AUTUAÇÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO PERTINENTE. PELA LEGALIDADE.

I- RELATÓRIO:

O Sr. Superintendente do Patrimônio da União no Estado da Bahia, através do OFÍCIO SEI Nº 287926/2020/ME, de 16 de novembro de 2020, encaminhou os autos a  Consultoria Jurídica da União, para análise e emissão de Parecer, referente a "Exame de defesa administrativa contra autuação por  construção irregular sobre águas públicas de propriedade da União."

Destaco que a autuação foi realizada em desfavor do CONDOMÍNIO EDIFÍCIO MANSÃO LEONOR CALMON, face construção irregular em área da União, ou seja, conforme disposto no Auto de Infração nº002/2016 -REMOÇÃO/DEMOLIÇÃO E MULTA, "CONSTRUÇÃO IRREGULAR DE PARTE DO DECK DA PISCINA, PARTE DA CAIXA D TELEFÉRICO, PARTE DO QUIOSQUE, PISCINA, ESCADARIA, RAMPA DE CIMENTO E PLATAFORMA, EM ÁGUA PÚBLICAS, SEM AUTORIZAÇÃO DA SPU/BA"

O presente processo encontra-se instruído com os seguintes documentos, entre outros: Petição de defesa apresentada pela requerida- SEI Nº 2258412; Despacho, de 9 de novembro de 2020 - SEI Nº 11601433; Planilha de Cálculo relativa a julho de 2016 a dezembro de 2018- Sei nº11659326; DARF expedido pela Secretaria da Receita Federal; Notificação SEI nº 504/2020/NUREP/SPU-BA/SPU/SEDDM-ME, de 09 de novembro de 2020 - SEI Nº11660302; Despacho -SEI Nº11660997; OFÍCIO SEI Nº 287926/2020/ME, de 16 de novembro de 2020,  de encaminhamento dos autos a esta Consultoria Jurídica da União - SEI Nº 11778229.

É o breve relatório

II- FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E INSTRUÇÃO PROCESSUAL

A solicitação da análise jurídica dos textos das minutas apresentadas tem como base o art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que “institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências”, c/c o parágrafo único do art. 38, da Lei nº 8.666/93, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitação e contratos da Administração Pública, e dá outras providências.”

É importante destacar que a manifestação, a seguir exposta, tem por base, exclusivamente, os dados que constam, até o momento, nos autos do processo administrativo, em epígrafe. Com fulcro no art. 131, da Constituição Federal de 1988, e  do art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, supracitada, compete a esta Consultoria se manifestar sob o prisma estritamente jurídico, portanto, não incube adentrar à conveniência e a oportunidade dos atos praticados no âmbito do Órgão, em referência, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico administrativo.

A Constituição de 1988, em seu art. 20 estabelece o que são bens da União, em seu art. 20, abaixo reproduzido, em parte:

"Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios." (Grifei)

O Decreto-Lei n^o  9.760, de 5 de setembro de 1946, que "dispõe sobre imóveis da União e dá outras providências, regulamentada pelo Decreto nº3.725, de 10 de janeiro de 2001, em seu art. 1º reza que: "Incluem-se entre os bens imóveis da União:

"a) os terrenos de marinha e seus acrescidos ;

b) os terrenos marginais dos rios navegáveis, em Territórios Federais, se, por qualquer título legítimo, não pertencerem a particular;

c) os terrenos marginais de rios e as ilhas nestes situadas na faixa da fronteira do território nacional e nas zonas onde se faça sentir a influência das marés;

 d) as ilhas situadas nos mares territoriais ou não, se por qualquer título legítimo não pertencerem aos Estados, Municípios ou particulares;

e) a porção de terras devolutas que fôr indispensável para a defesa da fronteira, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais;

 f) as terras devolutas situadas nos Territórios Federais;

 g) as estradas de ferro, instalações portuárias, telégrafos, telefones, fábricas oficinas e fazendas nacionais;

 h) os terrenos dos extintos aldeamentos de índios e das colônias militares, que não tenham passado, legalmente, para o domínio dos Estados, Municípios ou particulares;

 i) os arsenais com todo o material de marinha, exército e aviação, as fortalezas, fortificações e construções militares, bem como os terrenos adjacentes, reservados por ato imperial;

  j) os que foram do domínio da Coroa;

  k) os bens perdidos pelo criminoso condenado por sentença proferida em processo judiciário federal;

  l) os que tenham sido a algum título, ou em virtude de lei, incorporados ao seu patrimônio." (Grifei)

De acordo com o seu art. 2º "São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

 Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Conforme seu art.3º, "são terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha."

 Segundo disciplina o art. 4º "São terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias."

De acordo com o novo Código Civil Brasileiro, precisamente com os seus arts 98a 103 ,

O Decreto -Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, que "dispõe sobre foros, laudêmios e taxa de ocupação relativas a imóveis de propriedade da União, e dá outras providências", em seu art.6º estabelece o que se segue, in verbis:

"Art. 6^o Considera-se infração administrativa contra o patrimônio da União toda ação ou omissão que viole o adequado uso, gozo, disposição, proteção, manutenção e conservação dos imóveis da União.               (Redação dada pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 1^o Incorre em infração administrativa aquele que realizar aterro, construção, obra, cercas ou outras benfeitorias, desmatar ou instalar equipamentos, sem prévia autorização ou em desacordo com aquela concedida, em bens de uso comum do povo, especiais ou dominiais, com destinação específica fixada por lei ou ato administrativo.               (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 2^o O responsável pelo imóvel deverá zelar pelo seu uso em conformidade com o ato que autorizou sua utilização ou com a natureza do bem, sob pena de incorrer em infração administrativa.                  (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 3^o Será considerado infrator aquele que, diretamente ou por interposta pessoa, incorrer na prática das hipóteses previstas no caput.                (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 4^o Sem prejuízo da responsabilidade civil, as infrações previstas neste artigo serão punidas com as seguintes sanções:                    (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

I - embargo de obra, serviço ou atividade, até a manifestação da União quanto à regularidade de ocupação;                    (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

II - aplicação de multa;                  (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

III - desocupação do imóvel; e                   (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

IV - demolição e/ou remoção do aterro, construção, obra, cercas ou demais benfeitorias, bem como dos equipamentos instalados, à conta de quem os houver efetuado, caso não sejam passíveis de regularização.                  (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 5^o A multa será no valor de R$ 73,94 (setenta e três reais e noventa e quatro centavos) para cada metro quadrado das áreas aterradas ou construídas ou em que forem realizadas obras, cercas ou instalados equipamentos.                     (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 6^o O valor de que trata o § 5^o será atualizado em 1^o de janeiro de cada ano com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e os novos valores serão divulgados em ato do Secretário de Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.                 (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 7^o Verificada a ocorrência de infração, a Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão aplicará multa e notificará o embargo da obra, quando cabível, intimando o responsável para, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovar a regularidade da obra ou promover sua regularização.                      (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 10.  A multa será cominada cumulativamente com o disposto no parágrafo único do art. 10 da Lei n^o 9.636, de 15 de maio de 1998. (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 11.  Após a notificação para desocupar o imóvel, a Superintendência do Patrimônio da União verificará o atendimento da notificação e, em caso de desatendimento, ingressará com pedido judicial de reintegração de posse no prazo de 60 (sessenta) dias.             (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 12.  Os custos em decorrência de demolição e remoção, bem como os respectivos encargos de qualquer natureza, serão suportados integralmente pelo infrator ou cobrados dele a posteriori, quando efetuados pela União.             (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

§ 13.  Ato do Secretário do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão disciplinará a aplicação do disposto neste artigo, sendo a tramitação de eventual recurso administrativo limitada a 2 (duas) instâncias.                    (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)"

É importante destacar a Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998, que "dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos -Leis 9.760, de 5 de setembro de 1946 e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o §2 do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências," e pela Lei n° 13.139, de 26 de junho de 2015, "que altera os Decretos--Leis 9.760, de 5 de setembro de 1946, n 2.398 de 21 de dezembro de 1987. a Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998, e o Decreto-Lei n° 1.876, de 15 de julho de 1981; dispõe sobre o parcelamento e  Remissão de dívidas patrimoniais com a União; e dá outras providências."

Ressalto que o art. 1º, da Lei acima destacada, disciplina que: 'É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, a executar ações de identificação, de demarcação, de cadastramento, de registro e de fiscalização dos bens imóveis da União e a regularizar as ocupações desses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, e poderá, para tanto, firmar convênios com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada."        (Redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020)

No que tange a fiscalização e conservação dos imóveis da União, o referido diploma legal, em seu art. 11, estabelece:

"Art. 11. Caberá à SPU a incumbência de fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física dos imóveis pertencentes ao patrimônio da União, podendo, para tanto, por intermédio de seus técnicos credenciados, embargar serviços e obras, aplicar multas e demais sanções previstas em lei e, ainda, requisitar força policial federal e solicitar o necessário auxílio de força pública estadual.

§ 1^o Para fins do disposto neste artigo, quando necessário, a SPU poderá, na forma do regulamento, solicitar a cooperação de força militar federal.

§ 2^o A incumbência de que trata o presente artigo não implicará prejuízo para:

I - as obrigações e responsabilidades previstas nos arts. 70 e 79, § 2^o, do Decreto-Lei n^o 9.760, de 1946;

II - as atribuições dos demais órgãos federais, com área de atuação direta ou indiretamente relacionada, nos termos da legislação vigente, com o patrimônio da União.

§ 3^o As obrigações e prerrogativas previstas neste artigo poderão ser repassadas, no que couber, às entidades conveniadas ou contratadas na forma dos arts. 1^o e 4^o.

§ 4^o Constitui obrigação do Poder Público federal, estadual e municipal, observada a legislação específica vigente, zelar pela manutenção das áreas de preservação ambiental, das necessárias à proteção dos ecossistemas naturais e de uso comum do povo, independentemente da celebração de convênio para esse fim"

Dos documentos citados no Relatório, acima mencionado, destaco os seguintes a seguir comentados:

Tendo o referido condomínio sido autuado por construção irregular em imóvel da União, foi devidamente notificado através da "Notificação de Envio de DARF Referente ao Auto de Infração nº 002/2016" de 09 de novembro de 2020, com a o seguinte teor:

"A Superintendência do Patrimônio da União na Bahia – SPU/BA, tendo em vista a instrução contida no processo administrativo nº 10580.016267/85-33, vem promover a ciência da existência de débito referente à multa por ocupação irregular em área da União, cominada através do Auto de Infração nº 002/2016, lavrado em 27/07/2016.

Informamos que esta cobrança é relativa à apuração do mês de JUL/2016 a DEZ/2018, apurado através do Auto de Infração nº 002/2016.

Dessa forma, encaminha o DARF referente à multa aplicada em virtude da ocupação irregular descrita no documento supra referenciado para a devida providência de quitação, sob pena de inscrição do devedor em Dívida Ativa da União e no CADIN, conforme determina a legislação vigente.

Ressaltamos, ainda, que a não remoção das estruturas irregulares sujeita o responsável à aplicação de multa mensal, cujo lançamento ocorrerá até que o autuado manifeste à esta Secretaria a cessação da ocupação irregular que desencadeou no referido Auto de Infração."

Ressalto o Despacho, de 09 de novembro de 2020,  do Núcleo de Caracterização e Incorporação, da referida Superintendência - SEI Nº 11601433, abaixo transcrito:

1. Em atenção ao disposto do despacho NUREP  11035902 passo a informar que em análise ao processo em epígrafe e demais a ele vinculados ( 04941.005397/2014-61; 04941.03189/2008-89; 04941.05937/2014-14 e 04941.005973/2013-99) verifiquei que duas multas foram impostas por irregularidades: a primeira referente a Notificação 117/2009 já recolhida aos cofres públicos em 30/11/2011, conforme doc. de fl. 260 (vol.II) do proc. 04941.003189/2008-89 e a segunda referente ao Auto de Infração 002/2016. Esta última ao que tudo indica, ainda está em aberto, pelo fato de não aparecer em nenhum dos processos analisados, a comprovação do referido crédito. 

2. Ao final do Vol. III do processo em tela, através do Doc. 2258412 (SEI MP) verifica-se uma Petição de Defesa contra o Auto de Infração 002/2016, com consequente analise deste NUCIP onde tiveram seus argumentos contestados através do Despacho Doc. 2482123 (SEI MP). Entretanto, os servidores que fizeram  a análise, sugeriram no item 7 do referido documento, que por prudência a Petição de Defesa fosse encaminhada a CJU, para análise, em função de alguns aspectos jurídico-legais apresentados pelo autuado no corpo de sua defesa. Ainda no mesmo item 7 foi destacado os documentos que deveriam também acompanhar a defesa.

4. Nenhum documento, exceto desenhos, foi anexado após a análise o que leva a crer que não houve prosseguimento ou seja: o pedido de encaminhamento ainda não fora atendido e, com isso,  a SPU/BA não se posicionou quanto à defesa, nem o suplicante foi notificado da decisão.  

5. Quanto à multa,  do ponto de vista técnico não há impedimento para a sua cobrança, pelo fato de que as construções irregulares não terem sido comprovadamente removidas. Entretanto, devo ressaltar a necessidade de dar continuidade ao processo com o encaminhamento da Petição de Defesa para a CJU, como proposto no documento supra mencionado.

6. Resumindo, em decorrência das duas situações encontradas, a NUCIP orienta que se dê prosseguimento à cobrança da multa do Auto de Infração 002/2016, bem como que paralelamente à cobrança, o documento referido no item 2, seja encaminhado à CJU, para o bom andamento dos procedimentos de fiscalização.

Destaco, por fim, o Despacho oriundo do Núcleo de Receitas Patrimoniais, de 09 de novembro de 2020 - SEI Nº 11660997, abaixo reproduzido:

"Atendendo aos despachos NUCIP (11220954) e (11601433), uma vez que o autuado não manifestou à esta Secretaria a cessação da ocupação irregular que desencadeou no Auto de Infração nº 002/2016 (evento SEI/MP 2199810), emiti os DARF's (11659413) correspondentes às cobranças da multa por aterro irregular, referentes aos meses de julho de 2016 a dezembro de 2018, conforme planilhas de cálculos (11659326), que será encaminhado ao responsável juntamente com a Notificação nº 504/2020 (11660302).

Sugiro que o processo em epígrafe seja encaminhado ao NUGES para enviar a Notificação SEI nº 504/2020/NUREP/SPU-BA (11660302) juntamente com os DARF's (11659413), via correio, e anexar o comprovante de recebimento (AR) ao processo SEI. Após, retorne-se ao NUCIP para dar continuidade ao processo com o encaminhamento da Petição de Defesa para a CJU, como mencionado no despacho (11220954), por ser atribuição daquele núcleo.

Desta forma, concluo o processo nesta unidade para aguardar a quitação do débito."

Consta nos autos a defesa escrita do Condomínio, ora autuado, datado de 08 de agosto de 2016, onde requer, alegando"ausência de amparo fático ou jurídico para a autuação ou aplicação das sanções administrativas," que a defesa seja acolhida , "procedendo-se à desconstituição total do Auto de Infração nº 02/2016" , com as providências visando à regularização das benfeitorias, alegando, entre outras coisa , o seguinte:

                   "No momento da expedição da referida autuação, os mesmos servidores lavraram o Auto de Infração nº002/2016-Remoção/Demolição e Multa, aduzindo ter-se verificado "construção irregular de parte do deck da piscina, parte da caixa d teleférico, parte do quiosque, piscina, escadaria, rampa de cimento e plataforma, em água públicas, sem autorização da spu/ba," conforme especificações constantes no quadro nº10 do documento, e determinando, no prazo de 30(trita) dias, (I) a remoção do aterro, construção, obra e os equipamentos instalados, inclusive demolição das benfeitorias; (II)o pagamento da multano valor de R$26.700,79 (vinte e seis mil, setecentos reais e setenta e nove centavos); (III) caso seja do interesse do Condomínio, formar termo de compromisso, nos moldes do art.17,da Instrução Normativa SPU Nº02, de 17 de maio de 2010,facultando-se , ainda apresentar defesa, no prazo de 10(dez) dias.

                    À guisa de fundamentação legal para a prática dos referidos atos, invocam os autuantes o art. 6º, do Decreto-lei 2.398/97, os arts. 1º e 11, da Lei nº9.636/98 e art.103, da Lei nº10.406/2002, o art. 3º, II, da Instrução Normativa nº2/2010, da SPU, o art. 1º, da Portaria nº11, de 1º de fevereiro de 2016, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

                    Posteriormente, encaminhou-se ao condomínio a notificação nº 444/2016/DIREP/SPU/BA, recebida em 03/08/2016, fazendo referência a instrução contida no processo administrativo nº10580.016267/85-33, tendo como anexos o DARF no valor da multa aplicada e relatório de vistoria realizada no local pelos servidores as coordenação de caracterização do patrimônio, tendo por objetivos declarados; 1)verificar se a área de 111,55m2 entre o mar e a faixa de terreno de marinha é passível de regularização; 2) notificar o condomínio a apresentar documentação necessária para a regularização da área, caso seja possível, e, 3) apontar a área de píer e regularizar e autuar o que não possível, com indicação de remoção.

                    Referido Relatório de Vistoria ostenta a seguinte conclusão:

Conclusão:

1— A área que trata 0 0f 1080/201 está localizado entre o mar e a faixa de Terrenos de Marinha e por ter sido conceituada de Acrescido de Marinha é passível de ser regularizada;

2 — O Pier não é contíguo ao Terreno de Marinha, por isso sua regularização fica condicionada à Inscrição da Área de Acrescido de Marinha;

3 — A área de 69,47/772 construída sobre o acrescido (111,50 m2 + 17,76072) poderá sofrer multa indenizatória pelo tempo em que a União deixou de uti/izá-/a, caso o notificado não apresente documentos que o autorizem a construir em um bem público de propriedade da União;

4 — Diante da mu/ta estabelecida no Auto de Infração 002/2016 anexo (2199810), a DIREP deverá emitir DARF para a cobrança no endereço acima;

5 — Por fim, a DIGES deverá responder ao MPF.

                  Não podem, todavia, prosperar os atos impugnados através da presente defesa, seja porque não há que se cogitar da ocorrência das infrações apontadas pelos agentes autuantes, seja ainda porque as penalidades aplicadas em detrimento do Peticionário, e muito especialmente, a determinação de demolição/remoção, afiguram-se desproporcionais e configuram desvirtuamento da finalidade perseguida pela norma que as instituiu.

                    Esclareça-se, desde já, que a execução das obras de construção do píer de empreendimento e demais estruturas contíguas foi precedida da regular obtenção de Alvará de Licença de Construção, expedida pela Superintendência de Controle e Ordenamento do Uso do Solo do Município de Salvador — SUCOM, cujo projeto foi executado rigorosamente tal como aprovado pela referida autarquia, tanto que, subsequentemente, foi expedido o correspondente Alvará de Habite-se.

                  Como o projeto aprovado previa a implantação de um ascensor e de um píer, destinado à atracação de embarcações de pequeno porte, junto ao costão rochoso existente no sopé da encosta do Corredor da Vitória, tal como verificado em outros, empreendimentos naquele local, foi requerida e obtida perante o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA a Licença de Instalação nº 564/2008, através da qual a Autarquia concedeu o licenciamento ambiental para a implantação dos referidos equipamentos no empreendimento, após a anuência prévia da SPU e da SEMA/BA.

             Ainda por se tratar de píer de atracação de embarcações de pequeno porte (esporte e recreio), foi requerida e obtida também autorização da Capitania dos Portos da Bahia, órgão vinculado à Marinha do Brasil, de forma a regular a utilização do equipamento e dotá-lo dos aparelhos de segurança exigidos pela legislação náutica em vigor,

                Posteriormente, o mesmo IBAMA expediu a Licença de Operação — LO no 1256/2014, circunstância que demonstra a regularidade ambiental das estruturas localizadas nas áreas referidas no Relatório de Vistoria.

             Do ponto de vista patrimonial, tema que atine especificamente a essa Superintendência, impõem-se salientar que há reconhecimento administrativo expresso de que o Condomínio do Edifício Mansão Leonor Calmon ocupa área de terreno de marinha, na condição de enfiteuta (regime de aforamento), e que tal ocupação encontra-se regularizada sob o RIP 3489.0000589-04, conforme Processo Administrativo nº 10580,0162 7/85-33.

               Feitos esses esclarecimentos,esclarecer q e o Auto de Infração no 002/2016, lavrado em 27/07/2016, ao determinar a remoção/demolição das estruturas a que alude afigura-se rigorosamente incompatível com o conteúdo da Notificação no 060/2016, expedida naquela mesma data, na qual solicita-se apenas o oferecimento de manifestação e a apresentação de informações e documentos voltados ao esclarecimento dos fatos.

         Chega a ser intuitivo que, uma vez expedida a notificação oportunizando a apresentação de pronunciamento, deveria a Administração aguardar o decurso do prazo ali consignado, para, apenas na hipótese de transcurso in albis (que aqui não ocorreu, mesmo porque os dois documentos— notificação e auto foram produzidos na mesma data),determinar a adoção das providências drásticas determinadas no Auto de Infração e a aplicação de sanção pecuniária.

             Tal como configurada, todavia, a situação, tem-se que a lavratura do auto de infração ora impugnado configura venire contra factun proprium, comportamento vedado pela principiologia do Ordenamento Jurídico, o que induz à nulidade da autuação e a aplicação das sanções aludidas, porque rigorosamente prematuras.

            Tanto mais porque, nos autos do referido Processo no 04941.003189/2008-89, restou demonstrada a possibilidade de regularização das benfeitorias realizadas pelo Condomínio do Edifício Mansão Leonor Calmon no espelho d'água contíguo ao terreno sobre o qual instituído o aforamento, especialmente do píer de pequeno porte e estrutura de lazer,mediante a cessão onerosa da área, expressamente permitida pela Lei, sendo certo que, à f. 390 do referido feito, consta informação circunstanciada, no sentido de que o Condomínio já requereu formalmente tal regularização e, em atendimento às notificações expedidas pela SPU, acostou ao Processo a seguinte documentação: a) pedido dirigido à SPU/BA; b) descrição do empreendimento com declaração do valor global estimado do investimento realizado ou a realizar; c) identificação e qualificação da interessada; d) "nada a opor" emitido pela Autoridade Marítima; e) manifestação favorável da Autoridade Municipal; f) Memorial Descritivo do Empreendimento, com Anotação de Responsabilidade Técnica; g) Licença de Instalação.

               Essa conclusão em torno da possibilidade de regularização das benfeitorias, inclusive, é reconhecida no próprio Relatório de Vistoria que se mencionou anteriormente, segundo o qual a área que trata oOf 1080/201 está localizada entre o mar e a faixa de Terrenos de Marinha e por ter sido conceituada de Acrescido de Marinha é passível de ser regularizada,o mesmo ocorrendo relativamente ao píer, ainda que a regularização deste fique condicionada à Inscrição da Área de Acrescido de Marinha.

           Ora, se todas as áreas referidas no Relatório são efetivamente passíveis de regularização junto ao Patrimônio da União, a determinação e remoção e/lou de demolição veiculada no Auto de Infração ora impugnado não encontra respaldo jurídico, sobretudo quando se constata que existem procedimentos administrativos tramitando com essa específica finalidade e que as providências necessárias à efetiva regularização dos equipamentos em apreço encontram-se exclusivamente na dependência das medidas abrangidas no âmbito de atuação dessa Superintendência,independente ente da alegação de ter ocorrido avanço em terreno acrescido de marinha.

              A esse propósito, aliás, da suposta a existência de áreas de terreno de marinha ou acrescidos de marinha superiores àquelas informadas na documentação registrária do imóvel e no Processo Administrativo alusivo à enfiteuse, presumivelmente decorreu da adoção de premissas inidôneas, razão pela qual o Condomínio requer a realização de vistoria, desta vez conjunta, para fins de conferência da área seca da União efetivamente aforada ao Peticionário.

            Como quer que seja, considerando a confirmação, pelos próprios órgãos técnicos dessa Superintendência de que as áreas em apre o são passíveis de regularização, e em face da circunstância deo Condomínio encontrar-se vivamente empenhado na obtenção dessa mesma regularização, não faria o menor sentido pretender-se a remoção ou a demolição dos equipamentos, até que se ultimem os procedimentos instaurados visando à consecução dessa finalidade, inclusive tendo em vista a irreversibilidade de tal medida drástica e os prejuízos dela decorrentes.

             No particular, falta à sanção aplicada através do Auto de Infração impugnado requisito específico para a sua validade, consubstanciado na sua proporcionalidade.

           O mesmo se diga com relação à imposição de multa, quer m face da inexistência de qualquer dano na conduta apontada como infracional, quer em face do caráter da própria comunhão condominial,composta po proprietários de unidades residenciais, e, portanto, sem qualquer finalidade comercial, quer ainda em razão da já denunciada característica de mero descumprimento de obrigação formal/documental de que se reveste o comportamento descrito no auto de infração.

             Mesmo porque não há que se cogitar de prejuízo em desfavor do Patrimônio da União, tendo em vista que, ocorrida a pretendida regularização, poderá a Administração proceder normalmente à cobrança das taxas de ocupação pretéritas.

               No caso em tela, ficou indubitavelmente evidenciado, pelas razões jurídicas e de fato expostas e pelos documentos ora acostados, a ilegalidade dos atos administrativos impugnados, que não encontram justificativa ou motivação consistente, à míngua da existência de qualquer dano patrimonial, à luz da reconhecida possibilidade de regularização da ocupação e, consequentemente, dos equipamentos cuja remoção equivocadamente determinou-se.

            Sob outro viés, inegável a concorrência de risco de prejuízo de dano irreparável em detrimento do Condomínio, tendo em vista que, um vez removidas ou demolidas as benfeitorias, ter-se-á situação de flagrante irresibilidade, com o consequente perecimento do próprio direito que ora se debate.

           Dessa forma,requer o peticionário a suspensão imediata da determinação de remoção/demolição das estruturas localizadas n encosta de marinha e sobre o espelho d'água, assim também a suspensão d exigibilidade da multa imposta, mediante o recebimento da presente def sa no efeito suspensivo, a teor do disposto no art. 24, S 40, da Instrução Nor ativa SPU no 02, de 17/05/2010, in verbis:

$4º, Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, o Superintendente ou o titular da SPU poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo à defesa;

             Por fim, diante da ausência de amparo fático ou jurídico ara a autuação ou a aplicação das sanções administrativas combatidas, requer o Peticionário seja a presente defesa acolhida em todos os seus termos procedendo-se à desconstituição total do Auto de Infração no 002/2016 Remoção/Demolição e Multa, prosseguindo-se, nos autos do Processo 10 80.016267/85-33, com as providências necessárias à regularização das referida áreas e benfeitorias, à luz da documentação já acostada aos autos e do quanto mais se fizer necessário à pela consecução desse desiderato,

           Requer, por fim, a produção de todos os meio de prova em Direito admitidos, muito especialmente a realização de vistoria conjunta entre a empresa construtora do empreendimento, a SUCOM, e os técnicos dessa Superintendência, tal como sugerido no despacho de f. 545 do mencionado Processo 10580.016267 85-33

 

III-  CONCLUSÃO:

Diante do exposto, observando o que consta nos autos, inclusive os argumentos da defesa do referido Condomínio, ora autuado, não vislumbrei óbice de ordem legal para a autuação feita, pois foram observados os ditames legais, acima referidos, no que tange a  fiscalização e aplicação de sanções administrativas nos casos de ocupação irregular de imóveis da União.

Como visto, à luz do $1º, do art.6º,  do Decreto -Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, que "dispõe sobre foros, laudêmios e taxa de ocupação relativas a imóveis de propriedade da União, e dá outras providências", antes já mencionado, " Incorre em infração administrativa aquele que realizar aterro, construção, obra, cercas ou outras benfeitorias, desmatar ou instalar equipamentos, sem prévia autorização ou em desacordo com aquela concedida, em bens de uso comum do povo, especiais ou dominiais, com destinação específica fixada por lei ou ato administrativo.               (Incluído pela  Lei nº 13.139, de 2015)

Assim sendo, estando devidamente comprovada a infração administrativa,  opino pela legalidade dos procedimentos adotados até o momento, haja vista presentes o interesse público, que deve prevalecer sempre sobre o particular, bem como os princípios básicos da administração pública, que devem ser observados; sugerindo ainda que a SPU-BA tome todas as providências possíveis, objetivando resolver o problema apresentado junto ao Condomínio, em referência, evitando a continuidade das irregularidades apontadas..

É o Parecer, SMJ

                                                   Boa Vista-RR, 26 de novembro de 2020.

EDNALDO DO NASCIMENTO SILVA

ADVOGADO DA UNIÃO-CJU-RR/CGU/AGU

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 105800162678533 e da chave de acesso 22304dc2