ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
PARECER n. 00024/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00688.001207/2020-71
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)
ASSUNTOS: ATIVIDADE MEIO
EMENTA: Utilização do pregão eletrônico para a aquisição de itens do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), em detrimento da utilização da Chamada Pública por meio da modalidade Compra Institucional. Possível inviabilidade procedimental. Pronunciamento com efeito vinculante interno.
I - As aquisições de produtos da agricultura familiar, para fins de atendimento do Programa de Aquisições de Alimentos (PAA), devem ser feitas através do procedimento "chamada pública", nos termos do Decreto federal nº 7.775/2012, inclusive para fins de atendimento ao percentual mínimo de 30% do total de recursos destinados no exercício financeiro para a aquisição de gêneros alimentícios, nos termos do Decreto federal nº 8.473/2015.
II - Nas situações excepcionais em que a realização do procedimento "chamada pública" for impraticável, admitir-se-á a adoção de outras formas de contratação direta, para fins de atendimento da compra institucional relacionada ao PAA, respeitadas todas as restrições estabelecidas pela legislação pertinente, não sendo recomendável a adoção do pregão eletrônico,com cotas exclusivas para agricultores familiares.
Trata-se de processo, encaminhado através do Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, para que esta E-CJU/AQUISIÇÕES se manifeste a respeito de eventual conflito interno de entendimento, no tocante à "utilização do pregão eletrônico para a aquisição de itens do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), em detrimento da utilização da Chamada Pública por meio da modalidade Compra Institucional".
No âmbito do Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, verificou-se que determinado órgão optou por realizar o Pregão Eletrônico para aquisição dos itens referentes a gêneros alimentícios, tendo separado cotas de 30% (trinta por cento) para concorrência exclusiva para a agricultura familiar, não havendo qualquer informação sobre a inviabilidade da utilização da compra institucional.
Nesse sentido, indicou que:
"27. Como se vê, não se trata de estabelecer 30% de cada aquisição realizada pelo órgão, mas sim de se observar o planejamento anual e destinar pelo menos 30% dos recursos dos órgão com a aquisição de gêneros alimentícios, a este tipo de aquisição. Cabe ao órgão observar se o produto a ser adquirido consta como item do Plano Anual de Contratações, observando o quantitativo que o órgão ou entidade pretende contratar no exercício financeiro.
28. Assim, como primeiro apontamento deverá a autoridade demonstrar que a maneira como formatou a presente aquisição, observa o disposto no § 1º, do Art. 1º do Decreto 8.473/2015."
Além disso, o Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU ponderou, no que tange à aquisição mediante licitação (em detrimento da Chamada Pública), que o entendimento da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos (CNMLC) seria no sentido de que a realização da dispensa é preferencial à licitação:
"39. Portanto, o entendimento é o de que a SEGES, no âmbito da sua competência de normatização, no § 1º do art. 2º da IN nº 2, de 29/03/2018, estabeleceu uma ordem de prioridade, ou seja, realização de contratação por dispensa de licitação, na modalidade de Compra Institucional. Claramente, todos os Órgãos da Administração Pública federal integrantes do SISG devem observar esta determinação da SEGES.
40. Neste sentido, sempre recomendamos que o órgão se utilize da Chamada Pública para aquisição do percentual previsto no § 1º do artigo § 1º do Decreto 8.473/2015, somente se utilizando da aquisição mediante licitação, quando incidentes algumas das hipóteses que inviabilizam a realização da Chamada.
41. Ocorre que, quando se trata de órgãos militares, o Decreto 1.094/94 que dispõe sobre o Sistema de Serviços Gerais (SISG) dos órgãos civis da Administração Federal direta, das autarquias federais e fundações públicas, e dá outras providências, tem regra própria ao estabelecer em seu artigo 1o, § 2º, que os Ministérios Militares e o Estado-Maior das Forças Armadas poderão aplicar, no que couber, as normas pertinentes ao SISG.
42. Assim, a princípio, os órgãos militares não estariam sujeitos à observância da referida IN 02/2018, parecendo-nos viável o entendimento de que para eles há mera faculdade de utilização da Chamada Pública, nos exatos termos do que dispõe o Decreto 8.473/2015.
43. Entretanto, esta presunção restará afastada, acaso haja regra interna relativa à sua respectiva força, que recomende a aplicação da referida Instrução Normativa, caso em que a utilização da Chamada Pública como método preferencial para aquisição do percentual de 30% junto a agricultores familiares e os demais beneficiários enquadrados nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, se impõe.
44. Portanto, cabe ao órgão demonstrar que no presente caso inexiste norma interna que recomende a observância da IN 02/2018, ficando a adequação da presente modelagem, condicionada a que haja referida demonstração." (grifos nossos)
Dessa forma, o Parecer concluiu que seria adequada a realização da licitação, desde que o órgão demonstrasse a inviabilidade de realização da chamada pública.
Por fim, o Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, "em virtude da divergência de entendimento relativamente a outros pareceres desta e-CJU (vide por exemplo os NUPs 63093001554/2020-12, 64065005211/2020-19, 67269002502/2020- 57), decidiu submeter à aprovação do consultor jurídico, nos termos do que dispõe o artigo 10, III, da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, para posterior encaminhamento ao órgão".
Conforme Despacho n. 00028/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU, o Parecer n. 01261/2020 / NUCJUR / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU foi enviado para o órgão assessorado, tendo em vista que sua atividade de assessoramento jurídico foi devidamente cumprida pela signatária da manifestação, com posterior abertura de incidente de uniformização sobre o tema, tendo em vista as diligentes ponderações feitas pela Drª Rosa Dias.
É o breve relatório do processo.
Conforme já exposto, o Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, tendo em vista o regramento disposto pela IN 02/2018, compreendeu que seria adequada a realização da licitação, desde que o órgão demonstrasse a inviabilidade de realização da chamada pública.
Em sentido aparentemente diverso, outras manifestações têm apontando entendimentos divergentes:
PARECER nº 1089/2020/CJU-PE/CGU/AGU/JA
9. Com a justificativa apresentada, calcada em evitar a solução de continuidade do abastecimento e o compromisso de realizar, em paralelo, ou depois da deflagração deste Pregão, o procedimento previsto no § 1.º, do art. 1.º do Decreto n.º 8.437, de 22/06/2005, entende-se pela possibilidade de realização da presente licitação, devendo tanto juntar aos autos a comprovação de que foi realizada a Chamada Pública para a compra no percentual mínimo de 30% (trinta por cento) do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios para a aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei n.º 11.326, de 2006 e que tenham a Declaração de Aptidão do Pronaf – DAP, ressalvadas as exceções previstas em seu art. 2.º. 10, bem como repassar esta orientação aos demais Órgãos Participantes do presente registro de preços para que procedam da mesma forma.
PARECER nº 00060/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
16. Desse modo, compete ao 40º BI informar nos autos se, no corrente exercício, já atendeu ao percentual mínimo de 30% (trinta por cento) a que alude o §1º do art. 1º do Decreto nº 8.473/2015, ou, alternativamente, se é aplicável àquela Organização Militar uma das exceções referidas no art. 2º daquele mesmo Decreto.
17. Mencione-se que na hipótese de 40º BI ainda não ter realizado a chamada pública para a compra de gêneros alimentícios de agricultores familiares e de não ser cabível nenhuma das exceções previstas no art. 2º do Decreto nº 8.473/2015, o Pregão SRP nº 018/2020 poderá ter prosseguimento apenas com aqueles itens industrializados, não abrangidos pela agricultura familiar.
PARECER nº 00476/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
16. Na hipótese vertente, a justificativa para a não realização da chamada pública para a agricultura familiar foi apresentada na Nota Explicativa datada de 28/08/2020 (Seq. 3 - PDF 3 - pp. 91/3), elaborada pelo Chefe da Seção de Subsistência, conferida pela Agente de Controle Interno e aprovada pelo Ordenador de Despesas do GAP-SC. Na referida Nota se informou que aquela Organização Militar já instaurou um processo específico de Chamada Pública para a aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar (Processo nº 67269.002334/2019-66), cujo trâmite se encontra "na parte final da fase interna, aguardando publicação". Desse modo, alega-se que "como já existe processo específico para a aquisição de percentual mínimo da agricultura familiar, optou-se por não incluir esse critério de compra no presente certame".
17. Destarte, se nos parece devidamente justificada a compra dos gêneros alimentícios em apreço mediante a realização de licitação na modalidade "pregão".
Como se depreende, há aparente divergência sobre a possibilidade de realização de seleção, através de pregão eletrônico, para aquisição de gêneros alimentícios destinados ao Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), pela modalidade compra institucional. A opção pela admissibilidade autorizaria a realização de licitação, sob a modalidade pregão eletrônico, exclusiva para Agricultores familiares.
De acordo com a Portaria nº 14, de 23 de janeiro de 2020, que criou as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, compete à e-CJU/Aquisições a análise de processos e consultas relativas à aquisição onerosa de bens mediante fornecimento único ou parcelado, ainda que a aquisição seja o meio necessário à execução direta de outra atividade ou empreendimento do órgão licitante (art. 1º, §1º).
Outrossim, nos termos do artigo 23 da Portaria E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU Nº 1, de 17 de julho de 2020, compete à Coordenação da E-CJU instaurar procedimento para uniformização de entendimentos:
Seção V
Da uniformização de entendimentos
Arte. 23. Verificada questão jurídica sobre a qual existam entendimentos contraditórios no âmbito da e-CJU ou considerada relevante, o Coordenador instaurará procedimento deuniformização.
Parágrafo único. Caberá ao Coordenador coletar os precedentes dentro e fora da e-CJU que tratem do tema e parecer normativo que deve conter:
I - expondo os posicionamentos porventura existentes na e-CJU e nas demais unidades consultivas da Advocacia-Geral da União, com a devida menção às fontes jurisprudenciais e doutrinárias que os fundamentala;
II - análise dos posicionamentos apontados e apresentação de estudo sobre a questão e indicação qual o posicionamento mais adequado; e
III - proposta de orientação normativa, se for o caso.
Embora todas as posições jurídicas defendidas possuam razoabilidade, para fins de uniformização, parece adequada a proposta de uniformização suscitada pela Drª Rosa Dias, signatária do Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.
Nessa feita, nos termos do artigo 23 da Portaria E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU Nº 1, de 17 de julho de 2020, pertinente a abertura do procedimento de uniformização.
Definido que compete à E-CJU/Aquisições a atuação no presente feito, que tem o condão de uniformizar entendimentos sobre sua área de atuação, passa-se a análise do objeto dos autos.
O Programa de Aquisição de Alimentos (PAA) foi inicialmente instituído pelo art. 19 da Lei nº 10.696, de 02/07/2003, tendo como propósito a promoção do "acesso à alimentação, em quantidade, qualidade e regularidade necessárias às populações em situação de insegurança alimentar e nutricional, bem como a inclusão econômica e social, com fomento à produção sustentável, comercialização e ao consumo, por meio do fortalecimento da agricultura familiar" (Secretaria Especial do Desenvolvimento Social. Disponível em: http://mds.gov.br/assuntos/seguranca-alimentar/programa-de-aquisicao-de-alimentos-paa/programa-de-aquisicao-de-alimentos/compra-institucional).
Uma vez instituído o PAA, criou-se a possibilidade de agricultores familiares fornecerem produtos ao Programa mediante dispensa de licitação, nos termos dos artigos 16 e 17 da Lei nº 12.512, de 14/19/2011:
Art. 16. Podem fornecer produtos ao Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, de que trata o art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de julho de 2003, os agricultores familiares e os demais beneficiários que se enquadrem nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .
§ 1º As aquisições dos produtos para o PAA poderão ser efetuadas diretamente dos beneficiários de que trata o caput ou, indiretamente, por meio de suas cooperativas e demais organizações formais.
§ 2º Nas aquisições realizadas por meio de cooperativas dos agricultores familiares e dos demais beneficiários que se enquadrem nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 , a transferência dos produtos do associado para a cooperativa constitui ato cooperativo, previsto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.
§ 3º O Poder Executivo federal poderá estabelecer critérios e condições de prioridade de atendimento pelo PAA, de forma a contemplar as especificidades de seus diferentes segmentos e atendimento dos beneficiários de menor renda.
§ 4º A aquisição de produtos na forma do caput somente poderá ser feita nos limites das disponibilidades orçamentárias e financeiras.
Art. 17. Fica o Poder Executivo federal, estadual, municipal e do Distrito Federal autorizado a adquirir alimentos produzidos pelos beneficiários descritos no art. 16, dispensando-se o procedimento licitatório, obedecidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo Grupo Gestor do PAA; (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
II - o valor máximo anual ou semestral para aquisições de alimentos, por unidade familiar, por cooperativa ou por demais organizações formais da agricultura familiar seja respeitado, conforme definido em regulamento; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
III - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários referidos no caput e no § 1º do art. 16 desta Lei e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1º Na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, observadas as condições definidas pelo Grupo Gestor do PAA. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 2º São considerados produção própria os produtos in natura , os processados, os beneficiados ou os industrializados, resultantes das atividades dos beneficiários referidos no caput e no § 1º do art. 16 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços necessárias ao processamento, ao beneficiamento ou à industrialização dos produtos a serem fornecidos ao PAA, inclusive de pessoas físicas e jurídicas não enquadradas como beneficiárias do Programa, desde que observadas as diretrizes e as condições definidas pelo Grupo Gestor do PAA. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 4º O limite de aquisição da modalidade Incentivo à Produção e ao Consumo de Leite (PAA-Leite), a ser estabelecido em regulamento, deverá garantir a compra de pelo menos 35 (trinta e cinco) litros de leite por dia de cada agricultor familiar, pelo período a que se referir esse limite, que será o limitador exclusivo a ser aplicado. (Incluído pela Lei nº 13.789, de 2019) (grifos nossos)
O Decreto nº 7.775, de 04/07/2012, regulamentou o tema, indicando algumas exigências para a contratação através do procedimento de dispensa e definindo que essas aquisições serão realizadas preferencialmente por meio de organizações fornecedoras que tenham em seu quadro social beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo GGPAA:
Art. 5º As aquisições de alimentos no âmbito do PAA poderão ser realizadas com dispensa do procedimento licitatório, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo GGPAA;
II - os beneficiários e organizações fornecedores comprovem sua qualificação, na forma indicada nos incisos II e III do caput do art. 4º , conforme o caso;
III - seja respeitado o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar, ou por organização da agricultura familiar, conforme o disposto no art. 19; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
IV - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários fornecedores e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
(...)
Art. 7º As aquisições de alimentos serão realizadas preferencialmente por meio de organizações fornecedoras que tenham em seu quadro social beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo GGPAA.
Parágrafo único. A Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB priorizará, no âmbito do PAA, a aquisição de alimentos de organizações fornecedoras.
Convém registrar que, para fins de aplicação do referido Decreto, organizações fornecedoras são cooperativas e outras organizações formalmente constituídas como pessoa jurídica de direito privado que detenham a Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Agricultura Familiar - PRONAF - DAP Especial Pessoa Jurídica ou outros documentos definidos por resolução do GGPAA.
Outrossim, o Decreto nº 7.775, de 04/07/2012, regulamentou as modalidades de execução do programa de aquisição de alimentos, da seguinte forma:
Art. 17. O PAA será executado nas seguintes modalidades:
I - Compra com Doação Simultânea - compra de alimentos diversos e doação simultânea às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, diretamente aos beneficiários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional; (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
II - Compra Direta - compra de produtos definidos pelo GGPAA, com o objetivo de sustentar preços; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
III - Incentivo à Produção e ao Consumo de Leite - compra de leite que, após ser beneficiado, é doado às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, diretamente aos beneficiários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional; (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
IV - Apoio à Formação de Estoques - apoio financeiro para a constituição de estoques de alimentos por organizações fornecedoras, para posterior comercialização e devolução de recursos ao Poder Público; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
V - Compra Institucional - compra da agricultura familiar, por meio de chamada pública, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, para doação aos beneficiários consumidores; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
VI - Aquisição de Sementes - compra de sementes, mudas e materiais propagativos para alimentação humana ou animal de beneficiários fornecedores para doação a beneficiários consumidores ou fornecedores. (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014) (Grifos nossos)
A modalidade compatível com os processos analisados, formalizando a pretensão contratual do órgão público de aquisição de gêneros alimentícios, para fins de execução da política pública relacionada ao PAA, s.m.j, seria a "compra institucional".
O próprio Decreto federal nº 7.775/2012, com as alterações preconizadas pelo Decreto federal nº 9.214/2017, define "compra institucional" como sendo a "compra da agricultura familiar, por meio de chamada pública, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, para doação aos beneficiários consumidores".
Na mesma linha, a modalidade "compra institucional" foi regulamentada pela Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, que assim estabeleceu:
O GRUPO GESTOR DO PROGRAMA DE AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS - GGPAA, no uso das atribuições que lhe conferem o parágrafo 3º do art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de junho de 2003, e pelo art.21 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012, em consonância com a Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011, resolve:
Art. 1º Dispor sobre a execução da modalidade "Compra Institucional" do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, que consiste na compra de alimentos de agricultores familiares realizada por meio do procedimento administrativo denominado "Chamada Pública" para atendimento de demandas da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta e Indireta, pelo menos 30%(trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326,de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.
(...)
DA AQUISIÇÃO, DOS LIMITES E DO PREÇO
Art. 4º As aquisições de produtos da agricultura familiar, no âmbito da modalidade Compra Institucional, serão realizadas com dispensa do procedimento licitatório, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional,aferidos e definidos segundo metodologia instituída nesta Resolução;
II - os beneficiários fornecedores e as organizações fornecedoras comprovem sua qualificação,na forma indicada nos incisos I e II do art. 2º, conforme o caso;
III - sejam respeitados os seguintes valores máximos anuais para aquisições de alimentos, por órgão comprador:
a) R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por unidade familiar; e
b) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) por Organização Fornecedora, respeitados os limites por unidade familiar; e
IV - os produtos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários fornecedores e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º São considerados produção própria os produtos in natura, os processados, os beneficiados ou os industrializados, resultantes das atividades dos beneficiários referidos nos incisos I e II do art. 2º desta Resolução.
§ 2º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços necessárias ao processamento, ao beneficiamento ou à industrialização dos produtos a serem fornecidos ao PAA, inclusive de pessoas físicas e jurídicas não enquadradas como beneficiárias do Programa, desde que observadas as diretrizes e as condições definidas pela Resolução do Grupo Gestor do PAA nº 78, 8 de setembro de 2017.
A respeito dos benefícios aferidos na realização de chamada pública da modalidade Compra Institucional, conforme publicação da Secretaria Especial do Desenvolvimento Social, tem-se que "as Compras Institucionais promovem a aquisição de alimentos produzidos pela agricultura familiar e uma alimentação mais saudável porque a oferta dos alimentos está mais perto dos consumidores, permitindo que os produtos sejam frescos, diversificados, de qualidade e adequados ao hábito alimentar local, respeitando também as tradições culturais da população da região" (Disponível em: http://mds.gov.br/assuntos/seguranca-alimentar/programa-de-aquisicao-de-alimentos-paa/programa-de-aquisicao-de-alimentos/compra-institucional).
É importante perceber que a normatização dada pelo Decreto federal nº 7775/2012 e pela Resolução nº 84/2020 já definiram que as compras institucionais, realizadas através de dispensa de licitação, adotarão o formato de chamada pública. Houve uma definição preconizada pelos referidos normativos que, a priori, restringe opção discricionária por parte do gestor público competente para o planejamento da licitação.
Outrossim, o Decreto nº 8.473, de 22/06/2015, estipulou que, do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326/2006, e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP. Senão, vejamos:
"Art. 1º Este Decreto estabelece o percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006.
§ 1º Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades de que trata o caput, pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006, e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.
§ 2º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada por meio da modalidade descrita no inciso V do art. 17 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012, caso em que deverá ser observado o disposto na Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011, e no Decreto nº 7.775, de 2012. (grifo nosso)
Bom ressalvar, o art. 2º do Decreto nº 8.473/15 estabelece exceções ao cumprimento do percentual de 30% previsto no §1º do art. 1º:
Art. 2º Os órgãos e entidades compradores poderão deixar de observar o percentual previsto no § 1º do art. 1º nos seguintes casos:
I - não recebimento do objeto, em virtude de desconformidade do produto ou de sua qualidade com as especificações demandadas;
II - insuficiência de oferta na região, por parte agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , para fornecimento dos gêneros alimentícios demandados; ou
III - aquisições especiais, esporádicas ou de pequena quantidade, na forma definida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.)
Conforme visto acima, para a referida aquisição da cota de 30% do orçamento destinado a alimentos de agricultores familiares, o art. 1º, §2º, o Decreto nº 8.473/2015 estabelece que poderá ser realizada por meio da modalidade descrita no inciso V, do art. 17, do Decreto nº 7.775/2012, o qual dispõe a respeito da compra institucional, a ser realizada por meio de chamada pública, situação em que deverá observar o disposto na Lei nº 12.512/2011 e no Decreto nº 7.775/2012.
Convém também fazer referência à recente Lei nº 14.016, de 23 de junho de 2020, que dispõe sobre o combate ao desperdício de alimentos e a doação de excedentes de alimentos para o consumo humano, prevendo em seu artigo 5º:
Art. 5º Durante a vigência da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, o governo federal procederá preferencialmente à aquisição de alimentos, pelo Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), da parcela da produção de agricultores familiares e pescadores artesanais comercializada de forma direta e frustrada em consequência da suspensão espontânea ou compulsória do funcionamento de feiras e de outros equipamentos de comercialização direta por conta das medidas de combate à pandemia da Covid-19.
Noutro prumo, a Instrução Normativa SEGES/MP nº 2, de 29 de março de 2018, define em seu artigo 2º:
Art. 2º Do total de recursos destinados, no exercício financeiro, à aquisição de gêneros alimentícios, pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, pelo menos 30% (trinta por cento) devem ser destinados à aquisição da produção de agricultores familiares, das suas organizações, de empreendedores familiares rurais e dos demais beneficiários da Lei n.º 11.326, de 2006.
§ 1º O percentual mínimo estabelecido no caput deve ser alcançado mediante a realização de:
I - chamada pública, com dispensa de licitação, no âmbito da modalidade Compra Institucional, do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), desde que comprovem a qualificação estabelecida nos incisos II e III do art. 4º do Decreto n.º 7.775, de 4 de julho de 2012; ou (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 2019)
II - contratação regida pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, nos demais casos.
§ 2º Em quaisquer das hipóteses elencadas no § 1º, a Administração deve exigir a apresentação da Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (DAP) pelo fornecedor, pessoa física ou jurídica. (grifo nosso)
Importa registrar que, diferentemente da legislação e regulamentação anteriormente disposta, a referida Orientação Normativa, ao definir que a compra de gêneros alimentícios, pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, deveria destinar pelo menos 30% (trinta por cento) para a "aquisição da produção de agricultores familiares, das suas organizações, de empreendedores familiares rurais e dos demais beneficiários da Lei n.º 11.326, de 2006", admitiu que esse percentual mínimo seria alcançado através de:
O cerne da divergência de entendimentos estaria justamente na admissão de uma pretensa autorização, dada pela referida Instrução Normativa, para que essa aquisição da produção de agricultores familiares ocorresse por licitação, quando não fosse possível a realização de chamada pública, tendo em vista a referência à hipótese alternativa de contratação regida pela Lei nº 8.666/93.
Realmente, de acordo com nota explicativa existente na minuta de termo de referência, elaborada pelos ilustres membros da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos (CNMLC), que fazem um dos trabalhos consultivos mais importantes da Advocacia-Geral da União, denota-se o entendimento de que seria possível a utilização do procedimento licitatório em caráter subsidiário, para a execução da política pública relacionada ao PAA:
Nota Explicativa – Aquisição de gêneros alimentícios: Nos termos da Instrução Normativa SEGES/MP nº 2, de 29 de março de 2018, a chamada pública deve ser realizada conforme previsto no art. 17, V, do Decreto n. 7.775, de 4 de julho de 2012 para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006, e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf – DAP, por meio da modalidade Compra Institucional do Programa de Aquisição de Alimentos. Devem ser utilizados os modelos padronizados de edital e de contrato, apresentados, respectivamente, nos Anexos I e II da referida Instrução Normativa, bem como disponibilizados no Portal de Compras da Agricultura Familiar, do sítio do Ministério do Desenvolvimento Social, www.comprasagriculturafamiliar.gov.br. Desse modo, o procedimento licitatório deve ser utilizado em caráter subsidiário.
Nessa linha de raciocínio, s.m.j., entender-se-ia que a SEGES, no âmbito da sua competência de normatização, ultrapassando a legislação e regulamentação anteriormente dispostas, admitiu a possibilidade de realização de licitação, quando a compra institucional, através de chamada pública, fosse inviável.
Contudo, data venia, não parece ser esta a melhor interpretação.
Como já dito, nossa legislação sobre a matéria e a regulamentação pertinente definiu o modelo para tais aquisições.
O Decreto federal nº 7.775, de 04/07/2012, regulamentou as modalidades de execução do programa de aquisição de alimentos, estabelecendo que o formato para a execução da "compra institucional" deve se dar através da denominada chamada pública, que é o procedimento administrativo seletivo voltado à seleção da melhor proposta para aquisição de produtos de agricultura familiar junto aos beneficiários fornecedores (agricultores familiares, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que atendam aos requisitos previstos no artigo 3º da Lei 11.326/2006) e organizações fornecedoras.
No mesmo prumo, como bem explicado pela Advogada da União, Drª Catarina Sampaio, no bojo do Parecer n. 00108/2017/CJU-PB/CGU/AGU-CSL, o artigo 18 do Decreto nº 7.775/2012 delegou a incumbência de disciplinar as modalidades de execução ao Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, o qual editou várias Resoluções, entre elas a Resolução nº 50, de 26/09/2012 e a Resolução nº 84, de 10/08/2020, que fazem referência apenas à "chamada pública" como procedimento seletivo para a execução da modalidade "Compra Institucional" do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA.
Diante desta definição do Decreto e da Resolução aprovada pelo GGPAA, não poderia a IN 02/2008 superar tal comando para dispor de forma contrária.
Por isso, a interpretação que se afigura admissível é de que, diante da complexidade das situações práticas, sendo inviável a realização da chamada pública, admitir-se-ia, excepcionalmente, outra forma de contratação definida pela legislação pátria (in casu, a Lei nº 8.666/93). Nesse prumo, vale o registro de que a Instrução Normativa nº 02/2018 faz referência a "contratação regida pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993" e não a modalidades licitatórias. Esta nuance pode significar uma autorização à utilização de outras formas de contratação direta, como a dispensa emergencial, a dispensa de pequeno valor ou mesmo a inexigibilidade, que, respeitando as demais balizas definidas pela legislação, poderiam ser residual e extraordinariamente usadas para execução da política pública do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), quando a adoção do procedimento seletivo de chamada pública fosse impraticável.
Nessa perspectiva, parece equivocado admitir que essas aquisições ocorram através do modelo tradicional de licitação, com a configuração de um modelo de competição exclusiva não expressamente autorizado pela legislação.
Outrossim, vale acrescentar que a adoção do modelo tradicional de licitação pode se mostrar incompatível com a própria execução da política pública.
Se é bem verdade que o artigo 17 da Lei federal nº 12.512/2011 criou nova hipótese de dispensa licitatória, inafastável que ele definiu balizas que precisam ser respeitadas no âmbito dessas contratações, entre elas:
a) os preços devem ser compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo Grupo Gestor do PAA;
b) o valor máximo anual ou semestral para aquisições de alimentos, por unidade familiar, por cooperativa ou por demais organizações formais da agricultura familiar deve ser respeitado, conforme definido em regulamento; e
c) os alimentos adquiridos devem ser produção própria dos agricultores familiares e demais beneficiários que se enquadrem nas disposições da Lei nº 11.326/2006, podendo a compra se dar diretamente ou, indiretamente, por meio de suas cooperativas e demais organizações formais.
Vale registrar, nessa modelagem, o preço é previamente definido, tanto que o §1º do artigo 17 da Lei nº 12.512/2011, estabelece que, na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento), em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, conforme condições definidas pelo Grupo Gestor do PAA.
Da mesma forma, o Decreto federal nº 7.775/2012 registra a necessidade de que seja respeitado o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar ou por organização da agricultura familiar:
Art. 5º As aquisições de alimentos no âmbito do PAA poderão ser realizadas com dispensa do procedimento licitatório, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo GGPAA;
II - os beneficiários e organizações fornecedores comprovem sua qualificação, na forma indicada nos incisos II e III do caput do art. 4º , conforme o caso;
III - seja respeitado o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar, ou por organização da agricultura familiar, conforme o disposto no art. 19; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
IV - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários fornecedores e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º O GGPAA estabelecerá metodologia de definição de preço diferenciada para a compra de alimentos agroecológicos ou orgânicos e o procedimento para a compra, observado o disposto no § 1º do art. 17 da Lei nº 12.512, de 2011. (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
§ 2º O GGPAA estabelecerá as condições para a aquisição de produtos in natura, processados, beneficiados ou industrializados. (Incluído pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços, de forma complementar à produção própria do beneficiário fornecedor ou da organização fornecedora, para fins de processamento, beneficiamento ou industrialização dos produtos a serem fornecidos ao PAA, conforme disposto pelo GGPAA. (Incluído pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
(...)
Art. 19. A participação dos beneficiários e organizações fornecedores, conforme previsto nos incisos II e III do caput do art. 4º , seguirá os seguintes limites:
I - por unidade familiar, até: (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
a) R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), por ano, na modalidade Compra com Doação Simultânea; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
b) R$ 8.000,00 (oito mil reais), por ano, na modalidade Compra Direta;
c) o valor financeiro correspondente, por ano, à comercialização de até trinta e cinco litros de leite por dia, na modalidade Incentivo à Produção e ao Consumo de Leite, calculado a partir de fórmula a ser estabelecida em resolução do GGPAA; (Redação dada pelo Decreto nº 10.518, de 2020)
d) R$ 8.000,00 (oito mil reais), por ano, na modalidade Apoio à Formação de Estoques;
e) R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por ano, por órgão comprador, na modalidade Compra Institucional; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
f) R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), por ano, na modalidade Aquisição de Sementes; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
II - por organização fornecedora, por ano, respeitados os limites por unidade familiar, até: (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
a) R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), na modalidade Compra com Doação Simultânea; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
b) R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), na modalidade Apoio à Formação de Estoque, sendo a primeira operação limitada à R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
c) R$500.000,00 (quinhentos mil reais), na modalidade Compra Direta; (Incluída pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
d) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), por órgão comprador, na modalidade Compra Institucional; e (Incluída pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
e) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), na modalidade Aquisição de Sementes. (Incluída pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 2º Na modalidade Aquisição de Sementes, aquisições com valores acima de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) deverão ser realizadas por meio de chamada pública, observado o disposto no parágrafo único do art. 17. (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 3º A organização fornecedora não poderá acumular mais de uma participação simultaneamente na modalidade Apoio à Formação de Estoques, e os pagamentos aos beneficiários fornecedores deverão ser feitos pela organização fornecedora somente mediante entrega dos produtos objeto do projeto. (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 4º O beneficiário fornecedor, na modalidade Compra com Doação Simultânea, poderá participar individualmente e por meio de organização formalmente constituída, sendo os limites de que tratam a alínea “a” do inciso I do caput e o § 5º independentes entre si. (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
§ 5º O limite anual de participação por unidade familiar na modalidade Compra com Doação Simultânea, nas aquisições realizadas por meio de organizações fornecedoras, será de R$ 8.000,00 (oito mil reais). (Incluído pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 6º O beneficiário fornecedor poderá participar de mais de uma modalidade, e os limites serão independentes entre si. (Incluído pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 7º Para fins do disposto neste artigo, considera-se ano o período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro. (Incluído pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
§ 8º O Grupo Gestor do PAA deverá estabelecer normas complementares para operacionalização das modalidades previstas no art. 17. (Incluído pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
A operacionalização de tais exigências e limites podem restar prejudicadas em um procedimento licitatório tradicional, mesmo que sob a modalidade pregão eletrônico.
Importa averiguar que seria difícil, durante o procedimento licitatório, o cumprimento, por exemplo, ao limite previsto na alínea e, do inciso I do artigo 19 do Decreto federal nº 7.775/2012.
Ademais, necessário avaliar a conveniência de utilização do pregão eletrônico para fins de execução da política pública na aquisição de itens do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), em detrimento da utilização da Chamada Pública por meio da modalidade Compra Institucional.
No âmbito do Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, a questão principal girou em torno da adoção de procedimento licitatório para a aquisição de itens do PAA, em detrimento da realização de Chamada Pública, tendo em vista que "na aquisição de gêneros alimentícios do PAA, a Chamada Pública tem preferência sobre a realização do procedimento licitatório". Contudo, apesar das pertinentes observações feitas pela ilustre parecerista, não foi questionada a pertinência de utilização da modalidade Pregão Eletrônico para as aquisições do PAA.
Entre as principais finalidades do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA) se encontra o incentivo à agricultura familiar, promovendo a sua inclusão econômica e social, com fomento à produção com sustentabilidade, ao processamento, à industrialização de alimentos e à geração de renda. De acordo com o inciso II, do art. 4º, do Decreto nº 7.775/2012, os beneficiários fornecedores do PAA são agricultores familiares, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que atendam aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006.
Assim sendo, pergunta-se: seria adequada a utilização do pregão eletrônico na aquisição de itens do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), tendo em vista que os legítimos participantes da agricultura familiar provavelmente não estão inseridos nesse ambiente de disputa?
Conforme ensinou Bobbio (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela BeccacciaVersiani. Barueri,SP: Manole, 2007. P. 44), o aplicador do direito deve tornar-se cada vez mais sensível ao fenômeno da “práxis”. Nessa perspectiva, parece-nos importante ponderar que os beneficiários fornecedores (agricultores familiares, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que atendam aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 11.326/2006) provavelmente não convivem com o ambiente virtual de disputa que marca o pregão eletrônico, o que poderia gerar, como efeito, uma exclusão fática ou restrição à participação dos pretendidos beneficiários da política pública nas contratações.
Nessa feita, a utilização da modalidade pregão eletrônico para essas aquisições pode comprometer aspectos importantes do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), motivo pelo qual não deve, em princípio, ser adotada como alternativa subsidiária, para fins de execução da aludida política pública.
Em conclusão, reiterando os elogios à pertinente atitude de provocação do pleito de uniformização, pela colega signatária do Parecer nº 01261/2020/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, acostamo-nos ao entendimento externado nos demais precedentes indicados no tópico 2, que registra a divergência suscitada.
Nessa feita, opinamos que seja uniformizado o entendimento de que contratações para atendimento do Programa de Aquisições de Alimentos (PAA) devem ser feitas através do procedimento de chamada pública, inclusive para fins de atendimento ao percentual previsto no § 1º do artigo § 1º do Decreto 8.473/2015.
Nas situações excepcionais em que a realização do procedimento "chamada pública" for impraticável, admitir-se-á a adoção de outras formas de contratação direta, para fins de atendimento da compra institucional relacionada ao PAA, respeitadas todas as restrições estabelecidas pela legislação pertinente, não sendo recomendável a adoção do pregão eletrônico com cotas exclusivas para agricultores familiares.
Tendo em vista o inciso III do artigo 23 do regimento interno da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), propomos os seguintes enunciados de Orientações Normativas
Enunciado XX. As aquisições de produtos da agricultura familiar, para fins de atendimento do Programa de Aquisições de Alimentos (PAA) devem ser feitas através do procedimento "chamada pública", nos termos do Decreto federal nº 7.775/2012, inclusive para fins de atendimento ao percentual mínimo de 30% do total de recursos destinados no exercício financeiro para a aquisição de gêneros alimentícios, nos termos do Decreto federal nº 8.473/2015.
Enunciado XX. Nas situações excepcionais em que a realização do procedimento "chamada pública" for impraticável, admitir-se-á a adoção de outras formas de contratação direta, para fins de atendimento da compra institucional relacionada ao PAA, respeitadas todas as restrições estabelecidas pela legislação pertinente, não sendo recomendável a adoção do pregão eletrônico com cotas exclusivas para agricultores familiares.
É o parecer, o qual submetemos ao Coordenador desta e-CJU, para análise sobre a proposta de uniformização.
À consideração superior.
João Pessoa, 27 de novembro de 2020.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
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