ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO
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NOTA n. 00003/2020/COORD/E-CJU/SCOM/CGU/AGU
NUP: 00688.001192/2020-41
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM SÃO PAULO
ASSUNTOS: COVID-19 E OUTROS
Chegou-me o processo com a Nota n. 00039/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, do Advogado da União Bruno Eduardo Araújo Barros de Oliveira, que suscitou conflito de entendimentos no âmbito da e-CJU SCOM, nos termos do § 1º do art. 2º da Portaria AGU n. 14, de 23 de janeiro de 2020. Transcreve-se:
1. A Superintendência de Administração da Advocacia-Geral da União em São Paulo formulou pelo menos quatro consultas iguais. Nos processos nº 00589.001127/2018-10; 00589.001123/2019-12; 00589.001142/2018-68 e 00589.001162/2018-39, foram juntados, respectivamente, os Pareceres Técnicos nº 52, 53, 54/2020/LICITAÇÃO/SADSP/SGA/AGU e 176/2020/CONTRATO/SADSP/SGA/AGU, todos com o igual conteúdo.
2. No primeiro processo, sob o NUP 00589.001127/2018-10, esta Consultoria Jurídica da União, através do parecer n. 00312/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, concluiu que não há ilegalidade nos acordos que definem a responsabilidade do empregado pelos custos decorrentes da aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto.
3. Por sua vez, através do parecer n. 00311/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, expedido no NUP 00589.001123/2019-12, esta unidade consultiva concluiu pela nulidade da obrigação do empregado em adquirir os elementos necessários a realização do serviço e que é abusiva a cláusula que prevê ser de responsabilidade do empregado em relação aos gastos com internet, energia e outros.
4. No NUP 00589.001142/2018-68, foi emitido o parecer n. 00296/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, em que esta Consultoria concluiu pela regularidade do aditamento dos contratos de trabalhos, sem abordar a possibilidade jurídica de se atribuir a responsabilidade pelos custos decorrentes da aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto ao empregado.
5. Por fim, através do Parecer nº 351/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, juntado no NUP 00589.001162/2018-39, esta Consultoria Jurídica da União concluiu pela possibilidade jurídica de que as despesas relacionadas à aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos necessários para o teletrabalho sejam custeadas pelo empregado, desde que previsto no contrato de trabalho ou no seu aditivo.
6. Esclarecemos que, nessas manifestações jurídicas, ficou assentada a possibilidade jurídica de aditamento de contratos de trabalho, mediante mútuo acordo entre empregador e empregado, para alterar o regime de trabalho presencial para teletrabalho, com fundamento no art. 75-C, §1º, da CLT e seguindo o entendimento jurídico do DECOR, através do Despacho n. 00176/2020/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00439.000095/2020-73), a seguir reproduzido:
67. Sobre este tópico, pois, deve ser concluído que, em princípio, não há óbice legal para a alteração do regime de execução contratual para admitir a sua prestação em regime de teletrabalho, mediante termo aditivo, por alteração bilateral, ou seja, através de decisão consensual entre as partes, em que se observem as seguintes premissas: a) o aditamento deve especificar a data da efetiva implementação da medida, ainda que anterior à sua assinatura; b) não deve ser admitido o pagamento de vale-transporte, exceto nos casos de efetivo deslocamento; e c) deve, sempre que possível, ser preservado o pagamento do vale-alimentação, ressalvada eventual disposição coletiva da categoria em sentido contrário.
7.. Dessa forma, diante da divergência de entendimento no âmbito desta unidade consultiva sobre a possibilidade jurídica de que as despesas relacionadas à aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos necessários para o teletrabalho sejam custeadas pelo empregado, encaminhamos cópias dos pareceres nº 00312/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, 00311/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, 00296/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU e 351/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU para a adoção das providências relacionadas no art. 23 da Portaria E-CJU/SCOM/CGU/AGU N° 1, DE 17 DE JULHO DE 2020.
Cito trecho do Parecer Técnico n. 176/2020/CONTRATO/SADSP/SGA/AGU (NUP: 00589.001162/2018-39, Seq. 289), mencionado na nota transcrita no parágrafo anterior:
Como é do conhecimento, a Lei nº 14.020 de 2020 (seq. 191), instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Referidos instrumentos criaram mecanismos para que o empregador ajustasse a sua atividade econômica e suas despesas trabalhistas, bem como a forma de trabalho dos seus empregados.
Para o cumprimento dessas medidas a SAD/SP expediu o Ofício Circular nº00004/2020/GAB/SADSP/SGA/AGU (seq. 240) e o Ofício nº00030/2020/GAB/SADSP/SGA/AGU (seq. 238) solicitando avaliação das unidades em relação a necessidade da manutenção dos serviços terceirizados atualmente contratados. Como resposta, as Unidades atendidas neste Contrato informaram que os serviços não deveriam ser suspensos, pois consideravam ser relevantes para atendimento das atividades finalísticas, mesmo na pandemia (seq. 238, 240, 247, 249, 251, 253, 255,257, 259, 261, 263,265,267,269 e 271).
Referida medida, combinada com medidas de flexibilização de horário e trabalho remoto, se prenderam na essencialidade do serviço às unidades, sendo negociado com as empresas, apenas, os benefícios que não caberiam no período da alteração do contrato de trabalho dos terceirizados (remoto, revezamento) indo ao encontro das medidas preconizadas pelo Parecer DECOR nº26/2020 (seq. 283).
Ainda, em atenção a Lei nº 13.979 de 2020, a Lei nº 14.020 de 2020, o Ofício Circular nº.00004/2020/GAB/SADSP/SGA/AGU (seq 240) e o Ofício nº 00030/2020/GAB/SADSP/SGA/AGU (seq 238), a SAD/SP vem seguindo as orientações referentes às medidas de proteção para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), bem como comunicou às empresas das providências que deveriam adotar em relação as medidas de proteção aos seus funcionários, assim como os procedimentos decorrentes e relacionados aos serviços de terceirização.
Entretanto, tendo em vista a perda de validade da MP 927 no dia 20/07/2020 e o Art. 75-A da CLT, o empregador deixou de poder determinar a alteração do regime de trabalho do presencial para o remoto, ou seja, as empresas não podem mais alterar ou flexibilizar os regimes de trabalho regidos pela CLT, como estavam fazendo durante a pandemia. Assim, o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal poderão, novamente, caracterizar tempo à disposição do empregador. Voltou a valer o disposto nos arts. 75-A a 75-D da CLT.
É devido a esta situação que a SAD/SP considerou relevante elaborar este Parecer Técnico, que faz um resumo das medidas que vêm sendo tomadas pela Administração para os contratos com disponibilização de mão-de-obra neste período de pandemia, e apresenta, a seguir, as adversidades que possui e que acredita serem passíveis de ações trabalhistas e questionamentos que considera relevantes:
a) com a decisão de algumas unidades de limitar drasticamente suas atividades in loco, na pandemia, alguns funcionários terceirizados não tiveram a opção de permanecer em trabalho presencial, ensejando que, mesmo com recursos limitados na sua residência para trabalhar à distância, foram "obrigados" a exercer suas atividades em teletrabalho;
b) há funcionários terceirizados em situação de trabalho remoto, que comunicaram informalmente possuir internet limitada, pré paga ou com capacidade reduzida. Tal informação enseja, na mesma linha do item a, que o serviço de sua responsabilidade pode ficar comprometido;
c) não temos orientação da possibilidade/necessidade de realização de reequilíbrio econômico-financeiro, seja para evitar transtornos futuros em passivos trabalhistas ou mesmo para garantir a segurança na prestação dos serviços.
Diante do exposto, como vem sendo dado ciência à SAD/SP destes documentos firmados entre a empresa e seus terceirizados e como os documentos tem relação direta com a execução dos serviços prestados na AGU, solicitamos manifestação jurídica da legalidade deste procedimento da empresa (elaboração de termo aditivo ao contrato de trabalho dos terceirizados - seq. 276), considerando uma possível responsabilização subsidiária da União, com a transferência integral dos custos do trabalho remoto para os funcionários terceirizados contemplados no Contrato nº 45/2017.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, a solicitamos manifestação jurídica da E-CJU para análise do quanto apontado acima.
O parecer técnico citado parte da premissa falsa de que o regime de trabalho não pode ser alterado. Como já respondido no Parecer n. 351/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU (Seq. 2), a MP n. 927/2020 previu a possibilidade de alteração pelo empregador do regime de execução contratual para admitir a sua prestação em regime de teletrabalho, independentemente da concordância do empregado. Contudo, com fundamento no art. 75-C, §1º, da CLT, é lícito o aditamento de contratos de trabalho, mediante mútuo acordo entre empregador e empregado, para alterar o regime de trabalho presencial para teletrabalho.
A CLT prevê também a pactuação escrita entre as partes (empregador e empregado) para definição da responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento de equipamentos e infraestrutura, bem como quanto ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado:
Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Nos termos do Parecer nº 00046/2017/DECOR/CGU/AGU, não cabe ao membro da Advocacia-Geral da União sustentar a inaplicabilidade de determinado dispositivo legal por inconstitucionalidade. Caso assim entenda, caberá remeter a questão às instâncias superiores da instituição, a fim de que seja expedida orientação sobre a matéria e, se for o caso, sejam acionados os mecanismos preventivos do Poder Executivo e judiciais de controle de constitucionalidade.
Presumem-se, portanto, constitucional a regra e lícito o que for acordado entre empregados e empregadores dentro dos limites da CLT.
Também é relevante observar que, como regra geral, é vedado à Administração Pública praticar atos de ingerência na administração da contratada (art. 5º da IN 05/2017, do antigo MPOG). A interferência deverá ser evitada, salvo, naturalmente, em caso de manifesta ilegalidade, o que não parece ter ocorrido.
Nota-se que o órgão assessorado está preocupado com a fiscalização do contrato e com a possibilidade de responsabilização subsidiária da União. É verdade que cada caso concreto tem suas peculiaridades. E é provável que a Justiça do Trabalho venha a se pronunciar sobre o tema. Todavia, não há como antever o posicionamento que prevalecerá (Parecer n. 00312/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU - Seq. 3). Atualmente, consta no sítio eletrônico do TST, a matéria temática "Especial Teletrabalho: o trabalho onde você estiver", com considerações sobre o assunto (http://www.tst.jus.br/teletrabalho), onde se lê:
E o equipamento, quem custeia?
Em relação ao equipamento a ser utilizado e a respectiva infraestrutura, o contrato de trabalho deve prever de quem deverá ser a responsabilidade de prover tais equipamentos. A única disposição específica é que, se forem fornecidos pelo empregador, os equipamentos não podem ser considerados como remuneração do empregado.
Em julgamento no final do ano passado, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) - TRT2 entendeu que o empregador não deveria ressarcir a empregada por despesas tidas com o trabalho realizado em regime de teletrabalho. Ainda que a trabalhadora tivesse comprovado gastos relacionados com o trabalho realizado em sua residência, o TRT2 afastou o reembolso porque o contrato firmado entre as partes previa expressamente que o salário pago à trabalhadora já incluía tais despesas:
1. REEMBOLSO DAS DESPESAS EFETUADAS NO TRABALHO EM HOME OFFICE
Insiste a reclamante que tem direito ao ressarcimento de despesas que precisou suportar com o regime de teletrabalho, tais como computador e mobiliário de escritório.
Sem razão.
O aditivo contratual de id. 6c17c8f estabelece na cláusula 1ª que o salário pago ao empregado que exerça o cargo de "Teleoperador Atend Cliente I Home Base" abrangeria o pagamento do repouso semanal remunerado e as despesas referentes ao uso de espaço físico, energia elétrica, material de trabalho em geral, como papel, caneta, computador e impressora, bem como quaisquer outras despesas decorrentes do trabalho efetuado em domicílio.
Assim, em que pese as despesas comprovadas às fls. 28 dos autos, nada é devido à reclamante em razão do trabalho efetuado no sistema de Home Base, eis que o aditivo contratual disciplinou expressamente que todas as despesas decorrentes dessa modalidade de prestação de serviços estariam abrangidas pelo salário.
Ressalte-se que a referida modalidade de prestação de serviços é mais vantajosa ao empregado, haja vista a economia de tempo e custo, bem como autonomia, decorrente do fato de poder prestar serviços em sua residência, no momento que melhor lhe aprouver.
Nesse contexto, indevido o ressarcimento dos custos decorrentes do trabalho em Home Base.
Mantenho a r. sentença.
(TRT da 23.ª Região; Processo: 1000197-66.2018.5.02.0020; Data: 04-12-2019; Órgão Julgador: Gabinete da Vice-Presidência Judicial - Tribunal Pleno; Relator(a): PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA; original sem grifos).
O trabalho remoto foi uma das medidas recomendadas pela SEGES/ME em orientações divulgadas desde o início da pandemia (https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/gestorpublico/1271-orientacoes-e-modelos-nas-contratacoes-publicas-durante-a-pandemia-do-coronavirus; https://www.gov.br/compras/pt-br/assuntos/combate-ao-covid-19/recomendacoes-covid-19-contratos-de-prestacao-de-servicos-terceirizados). Vê-se que não era a única possibilidade:
7º - É facultada a negociação com a empresa prestadora de serviços, visando às seguintes medidas:
(i) antecipação de férias, concessão de férias individuais ou decretação de férias coletivas; (ii) fixação de regime de jornada de trabalho em turnos alternados de revezamento; (iii) execução de trabalho remoto ou de teletrabalho para as atividades compatíveis com este instituto e desde que justificado, sem concessão do vale transporte, observadas as disposições da CLT; (iv) redução da jornada de trabalho com a criação de banco de horas para posterior compensação das horas não trabalhadas.
Observo, talvez já desbordando da análise jurídica, que o trabalho à distância do empregado terceirizado soma-se às medidas de cuidado e prevenção contra o contágio do coronavírus, sendo uma providência que aproveita a coletividade e a todos os usuários da sede da administração, mas também e principalmente, ao próprio terceirizado e à sua família. Não por outro motivo foi o caminho adotado por diversos órgãos públicos tanto para servidores, empregados públicos e terceirizados. Parece-me não haver dúvida quanto à natureza protetiva da medida no contexto atual de enfrentamento à pandemia (note-se que o julgado citado no parágrafo 9, mesmo anterior à pandemia, menciona que esse regime de trabalho é mais vantajoso para o empregado).
Com relação à situação vivida pelo órgão assessorado, lembro que o Comunicado 26 da SGA, divulgou orientações sobre a liberação e utilização de computadores da AGU para a prestação de teletrabalho excepcional e temporário, conforme Portaria AGU n° 84/2020, Ofício-Circular n° 00003/2020/GABSGA/SGA/AGU, de 16 de março de 2020, e Comunicado n° 18/SGA, de 18 de março de 2020. O texto do comunicado refere-se expressamente a membros, servidores, estagiários e colaboradores. Sugere-se que o órgão assessorado avalie a possibilidade e a conveniência de utilizar a medida, caso ainda não o tenha feito.
Além disso, a AGU recentemente publicou novas regras que dispõem sobre as medidas de proteção e redução de riscos para o enfrentamento da pandemia da Covid-19. A Portaria nº 386, de 27 de outubro de 2020, em vigor desde o dia 1º de novembro, estabelece medidas e regras para convivência no desempenho de trabalho presencial e para a execução segura das atividades nas unidades da AGU em todo o país.
Por fim, volto ao primeiro parágrafo da Nota n. 00039/2020/ADV/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, que informa que "a Superintendência de Administração da Advocacia-Geral da União em São Paulo formulou pelo menos quatro consultas iguais", em quatro processos distintos aos quais "foram juntados, respectivamente, os Pareceres Técnicos nº 52, 53, 54/2020/LICITAÇÃO/SADSP/SGA/AGU e 176/2020/CONTRATO/SADSP/SGA/AGU, todos com o igual conteúdo".
Quanto ao ponto, aproveito para esclarecer que a exigência do parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993 não alcança a análise de minutas de termos aditivos ou contratos celebrados entre as empresas contratadas e seus empregados. Aparentemente, não seria necessário o envio dos quatro processos à Consultoria. Havendo questionamento jurídico do órgão assessorado, bastaria o envio de consulta em um processo, pois, uma vez sanada a dúvida, o entendimento serviria para orientar a atuação da Administração nos outros casos idênticos.
Sendo assim, no exercício da competência legal estabelecida na Portaria AGU n. 14, de 23 de janeiro de 2020, e na Portaria CGU n. 5, de 6 de fevereiro de 2020, consolido, no âmbito da e-CJU SCOM, os entendimentos a seguir:
Dê-se ciência aos Advogados da União da e-CJU SCOM, ao DEINF/CGU, aos Coordenadores das demais e-CJUs e aos Consultores Jurídicos da União nos Estados e em São José dos Campos.
Junte-se cópia da presente manifestação aos processos 00589.001127/2018-10; 00589.001123/2019-12; 00589.001142/2018-68 e 00589.001162/2018-39. Dê-se ciência à SAD/SP, para que tome conhecimento da uniformização de entendimentos e das demais considerações feitas na presente manifestação.
Considerando que todos os casos são oriundos da SAD/SP e para evitar que unidades administrativas da AGU recebam orientações discrepantes, encaminho o presente processo ao DAJI para que tome conhecimento do posicionamento ora adotado, sugerindo que, havendo discordância, encaminhe o caso ao DECOR/CGU para solução da divergência.
Goiânia, 23 de novembro de 2020.
POLYANA RODRIGUES DE ALMEIDA LIMA
ADVOGADA DA UNIÃO
CONSULTORA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE GOIÁS
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001192202041 e da chave de acesso 6d1e0328