ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
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PARECER N. 206/2020/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 64000.106105/2020-14
ORIGEM: AMAN - ACADEMIA MILITAR DAS AGULHAS NEGRAS
ASSUNTO: CESSÃO DE USO ONEROSA.
Valor: R$ 5.288,64 (Cinco mil duzentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).
EMENTA: Cessão de Uso Onerosa para Atividade de Apoio. Clube dos Subtenentes e Sargentos das Agulhas Negras (CSSAN).. Inexigibilidade de Licitação. Possibilidade. Parecer com Ressalvas. Lei nº 8.666/93. Retorno a Origem para Prosseguimento.
Em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93, a Academia Militar Das Agulhas Negras/Academia Real Militar/1810 encaminha os autos em questão para apreciação jurídica da pretensão de Cessão de Uso onerosa, enquadrada como inexigibilidade de licitação, de área de lazer em apoio ao exercício de atividade sob jurisdição do Comando do Exército, para o Clube dos Subtenentes e Sargentos das Agulhas Negras (CSSAN).
Os autos foram juntados pelo Órgão consulente no sistema Sapiens/AGU, encontrando-se digitalizados integralmente na sequência 3, os quais após convertidos em arquivo PDF, tomaram a sequência de 253 folhas, algumas delas de difícil ou impossível visualização.
Segundo Despacho fundamentado do Ordenador de Despesas (fls. 244), trata-se de inexigibilidade de licitação, com fundamento no inc. III, art. 9º da IR 50-13 c/c caput do art. 25 da Lei 8.666/93, tendo em vista que o
"clube é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instalado em imóvel jurisdicionado ao Comando do Exército e foi criado e organizado com a finalidade de promover o intercâmbio social, recreativo, desportivo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade.
As peculiaridades do CSSAN, como por exemplo, pertence a categoria "A", possui personalidade jurídica própria, sua diretoria se reporta diretamente ao comandante da AMAN, autoridade de maior precedência hierárquica, na guarnição e há previsão em seu estatuto de que o cargo de presidente será exercido exclusivamente por Subtenentes e Sargentos do Exercito da ativa, da reserva remunerada ou reformado, podendo ser nomeado pelo comandante da organização militar de maior precedência hierárquica do Exército, na guarnição ou eleito, na forma de seu estatuto".
Argumenta ainda, que tais características estão previstas no enunciado nas diretrizes para as áreas de lazer sediadas em imóveis da União jurisdicionados ao Comando do Exército, em seu inc. I, parág. único, do art. 2º e art. 10, aprovadas pela Portaria nº 739, de 27 de novembro de 2003.
Consta ainda dos autos:
É o que importar relatar.
PRELIMINARMENTE
Nos temos do Enunciado n. 01 das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, a matéria aqui contida ficou direcionada não para a E-CJU Patrimônio, mas sim para a E-CJU Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra.
Todavia, tendo não observado tratar-se de Cessão de Uso declarada como Atividade de Apoio ao receber os autos, fato só identificado após decorrido o prazo para redistribuição, cumpre-se a esta signatária a efetuação da apreciação da matéria.
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos contratos e seus anexos.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características e requisitos tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica é importante informar que embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - FUNDAMENTAÇÃO
III.1 DA CESSÃO DE USO A TÍTULO ONEROSO
Em regra, os bens públicos de uso especial, ou seja, aqueles que estão afetados à prestação dos serviços públicos, não podem ser objetos de cessão, locação etc., uma vez que o § 2º, do art. 79, do Decreto-Lei nº 9.760/1946, veda que eles sejam utilizados em fim diverso do qual lhe tenha sido prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.
"Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU. (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
§ 1º A entrega, que se fará mediante termo, ficará sujeita a confirmação 2 (dois) anos após a assinatura do mesmo, cabendo ao S.P.U. ratificá-la, desde que, nesse período tenha o imóvel sido devidamente utilizado no fim para que fora entregue.
§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito. (...)" (negritei)
Cabe ressaltar, também, que no âmbito do Ministério da Defesa foi editada a Portaria Normativa nº 1.233/MD, de 11 de maio de 2012, com as alterações da Portaria Normativa nº 80/GM/MD, de 13 de setembro de 2019, dispões sobre novas hipóteses de cessão de uso de bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa para atividades de apoio de que trata o inciso VI do art. 12, do Decreto nº 3.725, de 2001.
O instituto da cessão de uso é disciplinado na Lei nº 9.636/1998, de 15 de maio de 1998, "Dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nos 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2o do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências), e regulamentado pelo Decreto nº 3.725/2001, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta a Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, e dá outras providências; que preceituam:
Lei nº 9.636/1998
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. " (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007). (negritei)
"Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei."
Decreto nº 3.725/2001
"Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
(...)
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel. (negritei)
(...)"
A Portaria nº 513, de 11 de julho de 2005, no tocante à Utilização dos bens Imóveis da União sob Jurisdição do Comando do Exército, preceitua:
"Art. 2º. Os bens imóveis da União sob jurisdição do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pela Força terrestre, precipuamente, ou em finalidade complementar.
§ 1º O uso em finalidade militar objetiva;
I - a edificação e instalação de organização (OM);
II - a utilização como área ou campo de instrução, atracadouro ou porto e campo de pouco;
III - a utilização como residência (Próprio Nacional Residencial) do militar em atividade na Força;
IV - a preservação histórica, cultural ou ambiental; e
V - a edificação de instalações de natureza social, cultural, desportiva, recreativa e religiosa motivada pela necessidade de assistência à tropa, administrada diretamente pelo Exército.
§ 2º O uso em finalidade complementar objetiva:
I - apoiar as demais forças singulares, forças auxiliares, órgãos públicos e entidades civis de reconhecido interesse militar;
II - prestar serviços cuja exploração não recomende o empenho de efeitos militares; e
otimizar o emprego do patrimônio imobiliário para gerar receitas financeiras que serão revertidas em benefício da força."
Relativamente à normatização referente à criação e o funcionamento das Áreas de Lazer e das Associações de Militares no âmbito do Comando do Exército, foi publicada no Boletim do Exército nº 28, de 13 de julho de 2018 a PORTARIA Nº 982, DE 28 DE JUNHO DE 2018, do Comandante do Exército (EB10-IG-02.017), sendo pertinente destacar as seguintes disposições:
"(...)
Subseção VI
Da Cessão de Uso
Art. 20. O Cmt do grupamento de engenharia (Gpt E) poderá autorizar o funcionamento de uma associação de militares de categoria “A” em área de lazer da União jurisdicionada ao Comando do Exército, mediante cessão de uso, nos termos da legislação pertinente.
§ 1º A cessão de uso de que trata esta subseção será firmada pelo Cmt da OM com responsabilidade administrativa sobre o imóvel a ser cedido, depois da autorização expressa do Cmt do Gpt E e da análise jurídica por parte do órgão jurídico consultivo da União.
§ 2º A competência destinada ao Cmt do Gpt E, expressa no presente artigo, será atribuída ao Cmt da RM, caso não exista Gpt E subordinado ao mesmo C Mil A.
Art. 21. Além das situações elencadas em normas específicas, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, combinado com o art. 89 do Decreto nº 9.760/1946, a cessão de uso poderá ser rescindida unilateralmente pela União, também nos seguintes casos:
I - por necessidade ou conveniência do serviço;
II - quando houver a prática de atos atentatórios à honra pessoal, ao pundonor militar, ao decoro da classe ou quando for violada a ética militar; e
III - quando for causado dano ambiental sem o devido controle, na área patrimonial jurisdicionada ao Exército Brasileiro.
Parágrafo único. A rescisão da cessão de uso deverá ser precedida de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório."
Cuidando especificamente do tema, o Exército Brasileiro publicou o Caderno de Instrução - Gestão Patrimonial no Âmbito do Exército Brasileiro (EB50-CI-04-002), aprovado pelo Chefe do Departamento de Engenharia e Construção e publicado no Boletim do Exército nº 42, de 19/10/2018, do qual se extraem os seguintes dispositivos:
"(...)
5.1.3. No Exército Brasileiro, a competência da gestão do patrimônio da União e do Comandante da Força, subdelegada aos Comandantes, Diretores ou Chefes das Organizações Militares, conforme Portaria específica.
(...)
Finalidade Complementar
5.1.9 Dentre as formas de uso de um imóvel ou benfeitoria em finalidade complementar, previstas nos dispositivos Legais (IG 10-03 e IR 50-13), destacam-se as seguintes:
"I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso;
IV - permissão de uso; e
V - concessão de direito real de uso resolúvel"
5.1.9.1 A forma de uso de que trata o número "III", será concedida para exercício de atividades de apoio necessárias ao desempenho das atividades da OM.
5.1.9.2. Em qualquer forma de uso dos imóveis da União em Finalidade Complementar, deverão ser observados os procedimentos para licitações e contratos, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 JUN 93, e das Instruções Gerais para a Realização de Licitações e Contratos no Ministério do Exército, as IG 12-02, publicadas por meio da Portaria ME nº 305, de 24 MAIO 95.
(...)
5.1.9.6.2 A CESSÃO DE USO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE APOIO está prevista nos arts. 25 a 29 da IR 50-13 e é a forma pela qual o Comandante do Exército faculta a terceiros, a título oneroso ou gratuito, mediante contrato, a utilização de imóveis sob sua jurisdição, visando dar suporte as suas atividades, a critério do comandante, chefe ou diretor de OM.
(...)"
Portaria Normativa Nº 1.233, de 11 de maio de 2012. MINISTÉRIO DA DEFESA
"DOU de 14/05/2012 (nº 92, Seção 1, pág. 140)
Dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso de bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa para atividades de apoio de que trata o inciso VI, do art. 12, do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, delega as competências que especifica e dá outras providências.
O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos I e II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e no inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e
considerando que as atividades de barbearia, cabeleireiro, alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares e lavanderia são complementares às atividades dos órgãos, bem como atendem aos interesses do próprio militar, no que se refere ao uso do fardamento e sua apresentação no ambiente castrense.
considerando que as atividades de fotografia e filmagem, papelaria, livraria, óticas, farmácias e instalação de antena de telefonia móvel complementam as ações desenvolvidas no âmbito das organizações militares e, dessa forma, possibilitam o atendimento às necessidades do órgão cedente e de seus militares e servidores, por meio de medidas relacionadas à cobertura cinematográfica e fotográfica de eventos como: formatura, exercícios de campo, treinamento de ordem unida, instrução individual para o combate, instrução de armamento, entrega de condecorações e medalhas, datas cívicas; ao apoio à pesquisa científica, à capacitação profissional e técnica, à facilitação do acesso à telefonia, à aquisição de material de consumo e ao fornecimento de produtos relativos a essas atividades.
considerando que as atividades de posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e correlatos voltadas à assistência de militares e civis atenderá às necessidades do órgão cedente e de seus militares e servidores.
considerando que a atividade da escola pública de ensino fundamental dentro das vilas militares, sobretudo nas mais populosas e distantes dos centros educacionais, contribui para a integração da família militar com a sociedade local, e, portanto, com o desenvolvimento nacional no campo sócio-educacional, em atendimento aos interesses do órgão e de seus militares e servidores.
considerando, ainda, a necessidade de promover o intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade, a cessão de uso de área para o desempenho de atividade de apoio possibilita o congraçamento das famílias nas mais variadas regiões do País, pois proporcionam espaços compartilhados por pessoas que, em regra, vivenciam situações idênticas, além de serem utilizadas para capacitação profissional da família militar, seja na ministração de cursos profissionalizantes ou na recreação propriamente dita, o que vai ao encontro dos interesses do órgão e de seus militares e servidores, resolve:
1º - Para efeito do disposto no inciso IV, do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de guerra, do hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:
I - barbearia e cabeleireiro;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares;
III - lavanderia;
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde;
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde;
VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - escola pública de ensino fundamental;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade; e
lX - antena de telefonia móvel."
Estabelecidos os marcos normativos que disciplinam o tema, cumpre consignar que dessa forma, nos termos do inciso IX, do Art. 1º, da Portaria Normativa n° 1.233-MD, de 11 de maio de 2012; mostra-se possível, em tese, a cessão de uso do imóvel para prestação de referida atividade (desde que cumpridos os demais requisitos), já que a atividade desenvolvida pela entidade que se pretende ver instalada traz as características da Associação cessionária e os seus objetivos estatutários.
Como descrito na Cláusula segunda da Minuta encaminhada, o Objeto pretendido é a Cessão de Uso, de forma Onerosa, por Inexigibilidade de Licitação, de uma área total correspondente a 12.807,00 m² para a entidade cessionária desenvolver as atividades descritas para os servidores militares, civis e dependentes.
Não se pode deixar de lado que, em se tratando de cessão para funcionamento de clube/associação de servidores, há o PARECER n. 00097/2019 / DECOR / CGU / AGU vinculante no âmbito da Advocacia-Geral da União, assim ementado:
EMENTA: UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO
I - Cessão de uso de imóvel pela União a sindicato/associação de servidores. Possibilidade em tese, desde que a atividade seja considerada de apoio às necessidades do órgão e seus servidores.
II - Necessidade de ato do Ministro de Estado. Inteligência do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001. Necessidade de análise do caso concreto para substanciar a decisão da autoridade detalhando a atividade que será desenvolvida pela entidade sindical e correlacionando-a com os interesses do órgão cedente e de seus servidores, de modo a justificar o seu enquadramento como atividade de apoio, de interesse público ou social.
III - Impossibilidade, na hipótese, de cessão de uso gratuita. Inteligência do art. 1º do Decreto nº 99.509/1990 c/c art. 17 VI da LDO (Lei nº 13.707/2018).
IV - Sendo viável a competição, a cessão de uso onerosa deve ser precedida do competente procedimento licitatório.
Em sua fundamentação, referido Parecer trouxe os seguintes argumentos para afastar a controvérsia ali instalada:
36. Em relação ao caso ora em análise, discute-se a viabilidade jurídica da cessão de uso ser concedida a associação de servidores. Segundo o Código Civil[8], as associações são constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. Parece razoável inferir, também, que a razão de ser de uma associação de classe é trabalhar justamente em prol do atendimento das necessidades de seus associados que, no caso são servidores, pelo que, apesar de não ser uma das atividades expressamente relacionadas como de apoio (nos incisos I a V do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001), a associação de servidores pode vir a ser assim considerada desde que, nos termos do inciso VI do mencionado artigo, haja expressa consideração nesse sentido por parte da autoridade competente, em função da atividade que se proponha desenvolver no imóvel.
37. Nos pareceres juntados aos presentes autos, com o objetivo de demonstrar a divergência de entendimentos a suscitar a presente uniformização, há informações acerca da existência de pelo menos duas portarias ministeriais que detalham atividades consideradas similares, nos termos do inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001: Portaria do Ministério da Justiça trazida no Parecer CJU-BA/CGU/AGU/Nº 0543/2018 e Portaria do Ministério da Defesa informada no Parecer nº 04555/2017/SCPS/CJU-RJ/CGU/AGU.
38. Especificamente em relação a esse inciso VI, parece igualmente razoável a compreensão de que haverá de existir uma prévia análise do caso concreto a substanciar a decisão da autoridade, detalhando as atividades que serão desenvolvidas pela entidade sindical e correlacionando-as com os interesses do órgão cedente e de seus servidores, de modo a justificar o enquadramento da atividade como de apoio, por similaridade, nos termos do inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001.
39. Assim, para não ser considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o §2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, terá o terceiro cessionário de exercer alguma das atividades previstas nos incisos I a V do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001 ou, conforme o disposto no inciso VI, outras atividades similares que venham a ser consideradas vitais ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.
40. Em todas essas situações se fará necessária a aprovação/autorização da autoridade competente, exigência prevista no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 9.636/98 e no art. 13 do Decreto nº 3.725/2001.
41. Em relação ao primeiro aspecto da divergência, portanto, parece correto afirmar que é juridicamente possível a cessão de uso de um bem imóvel público a associação/sindicato de classe, desde que, para desenvolvimento de atividade considerada de apoio às necessidades do órgão e de seus servidores, consubstanciado em ato do Ministro de Estado ou autoridades equivalentes dos outros Poderes.
42. Em relação ao segundo ponto objeto de divergência, isto é, à gratuidade ou onerosidade da cessão para entidade de classe, verifica-se que o Decreto n° 99.509/1990 - e no mesmo sentido a atual LDO - vedam expressamente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal realizem cessão gratuita de seus bens móveis e imóveis à associação civil de seus servidores.
43. Apenas cessões de uso gratuitas realizadas antes da edição do Decreto nº 99.509/1990 parecem encontrar respaldo junto à Corte de Contas:
c.4)Vale registrar que este Tribunal, mediante Decisão Administrativa 8/92 - Plenário - Ata 17/92 (TC 012.567/90-6), firmou entendimento de que ‘partir do exercício de 1990, por força das disposições da Lei n.° 7.800/89 (LDO p/1990), posteriormente reforçadas pelas determinações da Lei n.° 8.074/90 (LDO p/1991) e da Lei n.° 8.211/91 (LDO p/1992) e, ainda, em decorrência das vedações expressas no Decreto n.° 99.509/90, não mais se admite, aos órgãos e entidades da Administração Federal, inclusive fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, a concessão, em favor de clubes e associações de servidores ou quaisquer outras entidades congêneres, excetuadas creches e escolas para atendimento pré-escolar (art. 12, II, da Lei n.° 8.211/91), de contribuições pecuniárias, a qualquer título, ou a assunção, em favor dessas mesmas entidades, de despesas de construção, reforma ou manutenção de suas dependências e instalações; (Acórdão TCU 61/2003 - Plenário - Rel. Min. Guilherme Palmeira).
(...)
51. Em relação ao segundo aspecto da divergência, portanto, parece correto afirmar que a cessão de uso de imóvel público a associação/sindicato que represente categoria de servidores tem de ter natureza onerosa, sendo vedada a cessão de uso, nesses casos, de maneira graciosa.
DO LAUDO DE AVALIAÇÃO
Ainda nos termos da supramencionada manifestação vinculante, ficou consignado:
(...)
50. Por fim, cabe destacar as observações do TCU no sentido da necessidade de elaboração de estudo para que se estabeleçam valores compatíveis a serem cobrados das entidades que venham a ocupar espaços públicos, a serem feitos com base na avaliação da área, e, quando do termo de cessão de uso, sejam explicitados os valores devidos a título de cessão onerosa, diferenciando-os daqueles pagos em razão do rateio de despesas (art. 13 inciso VII do Decreto nº 3.725/2001). Veja-se:
9.2.1. substitua os ‘Termos de Ocupação de Área por Terceiros’ nº s 2/003, 8/2003, 9/2003 e 15/2003 e o Termo de Autorização de Uso nº 2/1997, por termos de cessão de uso, modalidade legal adequada à ocupação das áreas no Senado Federal por parte das respectivas entidades, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.636/98;
9.2.2. elabore estudo, se ainda não o fez, para estabelecer valores compatíveis a serem cobrados das entidades que ocupam áreas no Senado Federal;
9.2.3. quando da elaboração dos ‘termos de cessão de uso’, explicite os valores a serem pagos a título de cessão, discriminando-os daqueles devidos a título de ressarcimento pela utilização de linhas telefônicas, água, etc. (Acórdão TCU 187/2008 - Plenário - Rel. MIn. Ubiratan Aguiar)
Foi acostado aos autos o laudo de Avaliação elaborado nos termos da Instrução Normativa/SPU n. 5, de 28 de novembro de 2018, realizado em abril de 2020, onde foi informado o Valor minimo, máxima e o valor para o arrendamento (fls. 52). Nos termos da minuta do contrato apresentada, fixou-se na cláusula sexta o valor mínimo avaliado (R$ 442,72), sem que para tanto tenha sido apresentada a correspondente justificativa pelo Ordenador de Despesas. Note-se que o valor mínimo ficou muito abaixo do valor sugerido na avaliação como preço normal, isso sem considerar o valor máximo.
Impõe-se, portanto, que se apresente a respectiva justificativa pela adoção do preço mínimo.
Já quanto à obrigação do pagamento apartado das despesas, determinação de custeio do consumo respectivo dos itens fornecidos pelas concessionarias – água, esgoto, luz - resta que tal obrigação foi consignada na cláusula sexta da minuta do contrato.
DA COMPETÊNCIA
Quanto à competência para autorização das cessões, verifica-se que a mesma foi delegada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Defesa aos comandantes das Forças Armadas, permitida a subdelegação, pela Portaria Normativa nº 1.233/MD, de 11/05/2012, verbis:
"Art. 2º Fica delegada aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ao Secretário de Coordenação e Organização Institucional, ao Comandante da Escola Superior de Guerra e ao Diretor do Hospital das Forças Armadas a competência para emitir a autorização para a cessão de uso de que trata o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, os incisos I a V do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e o art. 1º desta Portaria Normativa, a qual se restringe às hipóteses de cessão de uso para atividade de apoio dos bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Singulares.
Parágrafo único. A competência de que trata o caput deste artigo poderá ser subdelegada.
Art. 3º A cessão de uso de que trata esta Portaria Normativa observará os procedimentos licitatórios aplicáveis a cada caso concreto, em conformidade com o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Art. 4º Esta Portaria Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Fica revogada a Portaria nº 1.516/MD, de 24 de setembro de 2010."
Da leitura desse diploma normativo, observa-se que foi delegada a competência para a assinatura dos contratos de cessão de imóveis da União, aos respectivos Comandantes das Forças Armadas. Dessa forma, restando-nos claro que as obrigações acessórias decorrentes da celebração do contrato também ficaram a cargo dos respectivos Comandos, competindo tão-somente às SPU´s as obrigações relacionadas no art. 2º da Portaria supra transcrita: “(...) organizar, sistematizar, documentar e arquivar as informações e documentos arregimentados de que trata o art. 1º.”
CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E RATIFICAÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR
Nos termos do art. 25 da Lei de Licitações, ocorrerá inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
No caso dos autos, com relação à Inexigibilidade de Licitação, a mesma foi justificada conforme noticiado no relatório desta peça jurídica, através do Termo de Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 20/2020 (fls. 247 e 253), e que procura demonstrar que apenas a CSSAN pode desenvolver as atividades pertinentes de caráter cívico, social, cultural, assistencial, esportivo e recreativo destinadas aos militares daquela unidade, o que parece enquadrar-se em hipótese do caput do art. 25, da Lei de regência.
Lembramos que a responsabilidade acerca da correção e veracidade das informações apresentadas, seu mérito é da Autoridade Pública que as apresenta e subscreve.
DA MINUTA CONTRATUAL
Em relação à Minuta do Contrato apresentada, verifica-se que a mesma se encontra, a princípio, em consonância com as regras contidas nas normas pertinentes devendo acompanhar, no que couber, o padrão estipulado no Anexo da Portaria/SPU nº 05, de 31 de janeiro de 2001.
Ainda, em relação à minuta, verifica-se que o órgão resguardou-se, ao incluir em cláusula contratual, pagamento proporcional do consumo de energia, cumprir as obrigações legais relativas a encargos fiscais, trabalhistas, sociais, previdenciários, civis e comerciais que incidam sobre a atividade de apoio vinculada à mencionada cessão de uso, eximindo a CEDENTE de quaisquer dessas responsabilidades; devendo serem observadas as responsabilidades do Cessionário dispostas na minuta contratual juntada aos autos, bem como, a vigilância do fiel cumprimento destas contraprestações por parte do Órgão Consulente.
Ademais, verifica-se necessário observar:
13.1. Comete infração administrativa, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, a CONTRATADA que:
13.1.1. inexecutar total ou parcialmente qualquer das obrigações assumidas em decorrência da contratação;
13.1.2. ensejar o retardamento da execução do objeto;
13.1.3. falhar ou fraudar na execução do contrato;
13.1.4. comportar-se de modo inidôneo; ou
13.1.5. cometer fraude fiscal.
13.2 Pela inexecução total ou parcial do objeto deste contrato, a Administração pode aplicar à CONTRATADA as seguintes sanções:
13..2.1. Advertência por escrito, quando do não cumprimento de quaisquer das obrigações contratuais consideradas faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretam prejuízos significativos para o serviço contratado;
13.2.2. Multa de:
13.2.2.1. 0,1% (um décimo por cento) até 0,2% (dois décimos por cento) por dia sobre o valor adjudicado em caso de atraso na execução dos serviços, limitada a incidência a 15 (quinze) dias. Após o décimo quinto dia e a critério da Administração, no caso de execução com atraso, poderá ocorrer a não-aceitação do objeto, de forma a configurar, nessa hipótese, inexecução total da obrigação assumida, sem prejuízo da rescisão unilateral da avença;
13.2.2.2. 0,1% (um décimo por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor adjudicado, em caso de atraso na execução do objeto, por período superior ao previsto no subitem acima, ou de inexecução parcial da obrigação assumida;
13.2.2.3. 0,1% (um décimo por cento) até 15% (quinze por cento) sobre o valor adjudicado, em caso de inexecução total da obrigação assumida;
13.2.2.4. 0,2% a 3,2% por dia sobre o valor mensal do contrato.
as penalidades de multa decorrentes de fatos diversos serão consideradas independentes entre si.
13.2.3. Suspensão de licitar e impedimento de contratar com o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente, pelo prazo de até dois anos;
13.2.4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a Contratada ressarcir a Contratante pelos prejuízos causados;
13.3. As sanções previstas nos subitens 13.2.1, 13.2.3 e 13.2.4 poderão ser aplicadas à CONTRATADA juntamente com as de multa, descontando-a dos pagamentos a serem efetuados.
13.4. Para efeito de aplicação de multas, às infrações são atribuídos graus, de acordo com as tabelas 1 e 2:
Tabela 1
grau correspondência 1 0,2% ao dia sobre o valor mensal do contrato 2 0,4% ao dia sobre o valor mensal do contrato 3 0,8% ao dia sobre o valor mensal do contrato 4 1,6 % ao dia sobre o valor mensal do contrato 5 3,2% ao dia sobre o valor mensal do contrato
TABELA 2
Atenção: (o órgão deverá utilizar a tabela disponível na minuta para MODELO DE PROJETO BÁSICO/OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA/CONCORRÊNCIA/ TOMADA DE PREÇOS/ CONVITE que são modalidades previstas pela Lei de licitações).
13.5. a cessionária também ficará sujeita às penalidades do art. 87, III e IV da Lei nº 8.666, de 1993, quando:
13..5.1. tenha sofrido condenação definitiva por praticar, por meio dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
13.5.2. tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da contratação;
13.5.3. demonstre não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
13.6. Se, durante o processo de aplicação de penalidade, se houver indícios de prática de infração administrativa tipificada pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, como ato lesivo à administração pública nacional ou estrangeira, cópias do processo administrativo necessárias à apuração da responsabilidade da empresa deverão ser remetidas à autoridade competente, com despacho fundamentado, para ciência e decisão sobre a eventual instauração de investigação preliminar ou Processo Administrativo de Responsabilização - PAR.
13.7. A apuração e o julgamento das demais infrações administrativas não consideradas como ato lesivo à Administração Pública nacional ou estrangeira nos termos da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, seguirão seu rito normal na unidade administrativa.
13.8. O processamento do PAR não interfere no seguimento regular dos processos administrativos específicos para apuração da ocorrência de danos e prejuízos à Administração Pública Federal resultantes de ato lesivo cometido por pessoa jurídica, com ou sem a participação de agente público.
13.9. A aplicação de qualquer das penalidades previstas realizar-se-á em processo administrativo que assegurará o contraditório e a ampla defesa à CONTRATADA, observando-se o procedimento previsto na Lei nº 8.666, de 1993, e subsidiariamente a Lei nº 9.784, de 1999.
13.10. A autoridade competente, na aplicação das sanções, levará em consideração a gravidade da conduta do infrator, o caráter educativo da pena, bem como o dano causado à Administração, observado o princípio da proporcionalidade.
13.10.1. As multas devidas e/ou prejuízos causados à Contratante serão deduzidos dos valores a serem pagos, ou recolhidos em favor da União, ou deduzidos da garantia, ou ainda, quando for o caso, serão inscritos na Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente.
13.11. Caso o valor da multa não seja suficiente para cobrir os prejuízos causados pela conduta do licitante, a União ou Entidade poderá cobrar o valor remanescente judicialmente, conforme artigo 419 do Código Civil.
13.12. Caso a Contratante determine, a multa deverá ser recolhida no prazo máximo de XX (XXXX) dias, a contar da data do recebimento da comunicação enviada pela autoridade competente.
13.13. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.
DO PROJETO BÁSICO
Em se tratando de contratação de serviço, impõe-se a feitura de um Projeto Básico (arts. 6°, IX, 7°, § 2°, I, e § 9°, Lei 8.666/93). No caso dos autos, foi acostado um instrumento Termo de Referência com regras em seu corpo direcionadas a uma licitação na modalidade Pregão.
Assim sendo, sugere-se ao órgão consulente, a reformulação de todo o documento com a observância das regras previsas na Lei n. 8.666/93, já que estamos diante de uma contratação direta com fundamento em inexigibilidade de licitação, adequando-se, inclusive, os itens que afirmam tratar de uma suposta escolha de proposta.
DA REGULARIDADE FISCAL DA CESSIONÁRIA
Não vislumbramos nos autos:
a) de regularidade fiscal federal (art. 193, Lei 5.172/66):
b) de regularidade com a Seguridade Social (INSS - art. 195, §3°, CF 1988);
c) de regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS – art. 2°, Lei 9.012/95):
d) de consulta ao CADIN (inciso III do art. 6º da Lei nº 10.522/02, STF, ADI n. 1454/DF):
e) verificação de eventual proibição para contratar com a Administração
Recomenda-se, portanto, o cumprimento de tais requisitos.
IV. CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, e em atendimento ao que estabelece a Lei Complementar nº 73/93, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do processo, pela aprovação da Minuta do Contrato de Cessão de Uso Onerosa de imóvel da União, inexibilidade de licitação, mediante o antedimento das recomendações inclusas nos itens 27, 28, 36, 37, 38, 39, 40 e 41 deste opinativo, demonstradas por despacho circunstanciado.
Destaque-se que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, especialmente a questão relativa à conveniência e oportunidade da cessão de uso do imóvel ao Clube dos Subtenentes e Sargentos das Agulhas Negras (CSSAN), conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.
É o Parecer.
Devolvam-se os autos, com as considerações de estilo.
Maceió, 28 de novembro de 2020.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADO DA UNIÃO
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 64000.106105/2020-14 e da chave de acesso a90651ed.
