ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
COORDENAÇÃO
AV.CASSIANO RICARDO, Nº 521, BLOCO A, 2º ANDAR, PARQUE RESIDENCIAL AQUARIUS, CEP 12246-870, SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP

PARECER n. 00267/2020/CJU-SJC/CGU/AGU

NUP: 67750.004773/2020-13

INTERESSADOS: INSTITUTO TECNOLÓGICO DE AERONÁUTICA - ITA

ASSUNTOS: CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO.

EMENTA:

16. CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO – TEMAS RELACIONADOS A CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO.

1.1. CONSULTA – Elaboração de manifestação jurídica de efeitos amplos. Projeto de CT&I denominado "Estruturação de problema, modelagem e definição de requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética"– SMDC". Valor estimado: R$ 2.293.217,00 (dois milhões, duzentos e noventa e três mil, duzentos e dezessete reais).

I - As relações entre a ICT da União e sua fundação de apoio destinadas à execução de projeto de CT&I, são dirigidas especialmente pelas disposições da Lei nº 8.958/94, dos Decretos nº 7.423/10 e nº 9.283/18, que delineiam a norma própria aprovada pelo órgão superior da instituição apoiada (ICT), que trata do relacionamento com a sua fundação de apoio, notadamente no que diz respeito ao suporte a ser prestado na execução de projetos específicos. As relações jurídicas que envolvem a ICT e sua fundação de apoio, ainda, devem se alinhar com as disposições do Decreto nº 9.203/17 e a PORTARIA CGU Nº 57, de 4 de janeiro de 2019. As disposições dos Decretos nº 8.240/14 e nº 8.241/14 também têm aplicação nas relações envolvendo ICT da União e a sua fundação de apoio. 

II  – O processo administrativo que trata da execução de projeto de CT&I foi instruído de forma lógica, iniciado com (i) o documento de descrição do projeto de CT&I, seguido (ii) do planejamento da execução do projeto, (iii) manifestação do órgão técnico específico (NGI/DCTA), encaminhada posteriormente, e com indicação da (iv) aprovação do Diretor da ICT, no caso, considerada a aprovação lançada no TED.

III - A relação jurídica com terceiros definida para a execução deste projeto, in casu, é tão somente com a fundação de apoio credenciada da ICT, para o que se aplicam (1º) as disposições da Norma de Relacionamento da ICT com sua fundação de apoio e complementarmente para o caso específico, seguir-se-ão as disposições (2º) da minuta do convênio anexa e correlato “Plano de Trabalho”.

IV - Ante a natureza dos objetos que envolvem a atuação finalística das ICTs da União, a base principiológica do regime jurídico de CT&I é no sentido que a análise da juridicidade da execução dos projetos de CT&I deve ser continuada, com a efetiva participação do órgão técnico que possa orientar sobre a adequação da execução do projeto, a cada momento, de acordo com as diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT.

V- Conclusão: No caso concreto foram lançadas recomendações pontuais para regularização/complementação da formatação/instrução do processo administrativo, cujo atendimento pela ICT perfaz condição da aprovação na forma do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, a fim de ser juridicamente possível dar seguimento à pretensão da ICT. A aprovação condicionada não alcança dois itens: Concessão de Bolsas e Contratação de "Analista de projetos", que por exigir análise de fundo mais complexa e para o caso concreto, serão apreciadas oportunamente, sem prejuízo da assinatura do convênio nesse momento, desde que suspensa a execução destes dois itens até pronunciamento final da CJU-SJC.

Por intermédio do documento “Ofício nº 153/IPR/5217”, de 17 de novembro de 2020, foram remetidos a esta CJU/SJC os autos do processo administrativo retro referido nos seguintes termos, in verbis:

[...]

1.            Encaminho ao Senhor a documentação anexa que trata do Projeto de C, T & I - "Estruturação de problema, modelagem e definição de requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética - SMDC” que o ITA pretende executar através de Convênio com a Fundação Casimiro Montenegro Filho - FCMF, para análise e parecer jurídico, nos termos do Parágrafo Único do art. 38, da Lei 8.666/93.

3. Informo que com a devida autorização do senhor Diretor-Geral do DCTA, de forma a termos celeridade nas análises, estamos enviando esta solicitação em paralelo. A solicitação de análise pelo DCTA, com Parecer Técnico Específico do NGI/DCTA já foi encaminhada e o processo possui o NUP 67750.004773/2020-13.

2. Por oportuno, coloco à sua disposição, para eventuais dúvidas e esclarecimentos, a Profa. Dra. MARYANGELA GEIMBA DE LIMA, Pró-Reitora de Pesquisa e Relacionamento Institucional (Tel (12) 3305-8539, celular (12) 99734-2458 e/ou email <ipr@ita.br>).

[...]

Consta do registro do protocolo que o processo referido no Ofício deu entrada  nesta Consultoria, em 18 de novembro de 2020, no período da noite e foi encaminhado para este subscritor no dia 19 de novembro de 2020. Por versar sobre assunto de CT&I, a Coordenação avocou o processo e passou a promover a análise mantendo contato frequente com a ICT, notadamente em relação ao prazo de análise, tendo sido comunicado ao órgão assessorado o sobrestamento dessa análise formal, para atendimento de preferência de outros processos. Segue-se a análise de acordo com a ordem das prioridades submetidas à CJU-SJC nesse 2º semestre de 2020.

I - DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

Os fundamentos jurídicos quanto à finalidade e abrangência deste parecer jurídico são aqueles declinados rotineiramente nas manifestações jurídicas desta CJU-SJC dirigidas a este órgão assessorado, a exemplo do lançado no quinto parágrafo dos Pareceres nºs 228, 229, 243 e 245, e nos parágrafos quinto ao sétimo dos Pareceres nºs 422, 430, 449, 454 e 456, todos do ano de 2014. Acrescento que no caso concreto, diante das características do objeto desta análise, enquadrado como “projeto de CT&I”, o binômio finalidade/abrangência deste parecer terá como diretriz as disposições normativas do regime jurídico de CT&I, com espeque na otimização das regras, princípios e políticas positivadas na CF/88, concernentes ao fomento estatal da ciência, tecnologia e inovação, em suas dimensões econômica e social, sem perder de vista que o inconteste enfoque do projeto no plano da mais sensível  que envolve aspectos de defesa nacional.

II - DA INSTRUÇÃO E FORMAÇÃO DO PROCESSO

Os autos estão instruídos com documentos não numerados, dispostos em ordem de 01/137 páginas (Seq.2, PDF1, do Sapiens), todavia, sem atender às disposições da Portaria Interministerial nº 1.677/15, porquanto não há identificação da numeração das páginas, nem no formato físico e nem no digital. Nesse ponto, recomenda-se à ICT/ITA que regularize a formatação do processo, com a inclusão dos documentos recentemente juntados aos autos (Seq. 3, PDF1 a PDF3). Não obstante, a análise jurídica deste momento considerará a correlata numeração do arquivo em formato "pdf" de Seq. 2, quando da referenciação de documentos.

Os principais documentos que instruem o processo e que importam para a análise jurídica no momento, são: (1) Ofício nº 153/IPR/5217, de 17.11. 2020, pág. 01 do arquivo “pdf”; (02) documento "Nota Técnica", de 13.11.2020, págs. 02/04 do arquivo “pdf”; (3) documento "ATA nº 12-B/CPRI" e anexo (apresentação do projeto), de 21.10.2020, págs. 05/18 do arquivo “pdf”; (4) TERMO DE EXECUÇÃO DESCENTRALIZADA, Nº 01/2020 COMDCIBER, de 03.11.2020, págs. 19/26 do arquivo “pdf”; (5) PLANO DE TRABALHO DO TERMO DE EXECUÇÃO DESCENTRALIZADA, de 03.11.2020, págs. 27/34 do arquivo “pdf”; (06) DECLARAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA, 03.11.2020, pg. 35 do arquivo “pdf”; (7) DECLARAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DE CUSTOS, 03.11.2020, pg. 35 do arquivo “pdf”; (8) "PROJETO DE CT&I" denominado “Estruturação de Problema, Modelagem e Definição de Requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética – SDMC”, de10.11.2020, págs. 36/44 do arquivo “pdf”; (9) "PLANEJAMENTO", de 10.11.2020, págs. 45/63 do arquivo “pdf”; (10) Norma do COMAER: FORMALIZAÇÃO DE RELACIONAMENTO ENTRE ICT DO COMAER E A FUNDAÇÃO DE APOIO – NSCA 80-4, de 14.04.2020, págs. 64/101, do arquivo “pdf”; (11) Documento de convocação de Assembleia Extraordinária da fundação de apoio, de 15.7.2019; ATA da Assembleia Extraordinária da fundação Casimiro Montenegro Filho, págs. 104/115 do arquivo “pdf”; (12)"MINUTA ATUALIZADA - 10/11/2020", págs. 116/127 do arquivo “pdf”; (13) "PLANO DE TRABALHO", págs. 128/137 do arquivo “pdf”. Posteriormente, foram encaminhados os documentos: (14) Ofício nº 174/IPR/5604, de 4.12.2020, de encaminhamento da manifestação do NGI/DCTA (págs. 1/2 do arquivo "PDF1", em Seq 3); (15) Parecer nº 9/14758/2020, do NGI/DCTA, de 26.11.2020 (págs 1/7 do arquivo "PDF2", em Seq 3); (16) "1º DESPACHO" Nº 83/CRI/14980, 1.12.2020.

III – DA ANÁLISE E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS^[1]

Trata-se de processo administrativo encaminhado para análise e manifestação jurídica da relação convenial que, na qualidade de ICT, o ITA propõe formalizar com a sua fundação de apoio credenciada (FUNDAÇÃO CASIMIRO MONTENEGRO FILHO).

O projeto de CT&I a ser executado pela ICT/ITA, consoante assinalado nesse parecer, é denominado de “Estruturação de Problema, Modelagem e Definição de Requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética - SDMC”. A ICT será a única executora do projeto de CT&I, o qual receberá aportes financeiros por meio do Termo Execução de Descentralizada (TED) nº 01/2020 COMDCIBER, no valor de R$ 2.293.217,00 (dois milhões, duzentos e noventa e três mil, duzentos e dezessete reais).

A presente relação jurídica que a ICT^[2] da União (ITA/DCTA/COMAER/MD) pretende formalizar, por sua natureza intrínseca de execução de “projeto de CT&I”, decorre do exercício da função administrativa estatal, aqui, com preponderância na sua vertente do fomento^[3], em conjunto com a prestação de serviços públicos voltados à segurança nacional, com inserção no campo de CT&I. Nesse diapasão, a análise jurídica deve verificar os aspectos da juridicidade da atividade que a ICT pública pretende levar adiante, com espeque na normatividade do campo jurídico de CT&I, o que impede a análise do direito por um enfoque exclusivamente estrutural, notadamente pelas características próprias deste subcampo social, de inconteste complexidade, e que já por esta qualidade, traz ínsita a ideia de diferenciação funcional do direito, o que perfaz uma referência inafastável da análise jurídica, a se considerar as dimensões econômica, social e transnacional do exercício da função administrativa na atualidade.

Em manifestações jurídicas anteriores, este subscritor teve a oportunidade de expor, resumidamente, alguns aspectos da regência jurídica das relações das ICTs da Administração Púbica direta da União, segundo as diretrizes do campo jurídico de CT&I, que, repita-se, dada a complexidade que lhe é inerente, demanda uma visão funcional do direito, ampla, não enclausurada exclusivamente na dogmática jurídica. Nesse horizonte da leitura do direito em CT&I, cito, por exemplo e como referência de fundamentação deste parecer - e entre outras mais - as seguintes manifestações jurídicas desta unidade consultiva da AGU: PARECER Nº 220/2017/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 235/2017/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 428/2017/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 006/2017/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 344/2017/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 133/2015/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 116/2016/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 322/2016/CJU-SJC/CGU/AGU; PARECER Nº 304/2016/CJU-SJC/CGU/AGU; DESPACHO nº 28/2018/CJU-SJC/CGU/AGU.

 Considerando-se que a execução das ações estatais no campo de CT&I devem se alinhar com as prescrições emanadas do campo jurídico de CT&I a partir de uma exegese funcionalista do direito, portanto, a análise da juridicidade de cada "projeto de CT&I" deve primordialmente verificar se os requisitos que atestam a sua legalidade foram atendidos. A experiência prática dos últimos anos de atuação da CJU-SJC junto às ICTs da União instaladas em São José dos Campos-SP, conduziu à formatação de um procedimento próprio, ajustado à realidade local,  o qual foca a análise na verificação de algumas relações jurídicas de CT&I que se formaram para execução do projeto, de modo a integrá-las num sistema engendrado no alinhamento das finalidades institucionais da ICT, que devem estar alinhadas segundo a sua política de inovação, pois, em suma, a ICT da União não se limita às atividades de pesquisa científica/tecnológica sem a utilidade destas na produção inovadora, em benefício do setor produtivo, ante o que, a acepção normativa do termo inovação supera o mito da "inovação como sinônimo de invenção", ou de forma mais simples: o mito que a inovação advém exclusivamente da novidade tecnológica (ou "alta tecnologia").

De forma mais pragmática, com foco na utilidade prática do assessoramento jurídico dirigido ao caso concreto ora em análise, e com fulcro na expertise da CJU-SJC - ou ponto de vista formado nos últimos temos - à luz do regime jurídico de CT&I, concluímos que os documentos mínimos na instrução deste processo administrativo são: (i) o documento que descreva com detalhamento suficiente o projeto de CT&I, e o seu alinhamento com a política de inovação da ICT, inclusos o cronograma macro de execução físico-financeiro, a expectativa de ganho tecnológico, quando houver, os indicadores que serão utilizados para o gerenciamento do projeto de CT&I (objetivo, metas, resultados, etc), a definição das atividades que caracterizem desenvolvimento tecnológico (de caráter inventivo ou inovador da técnica existente), a prospecção de inovação (ainda que apenas em potencial) em sentido amplo, etc; (ii) num segundo momento, deve conter um planejamento de execução do projeto de CT&I com a descrição dos estudos e das alternativas para execução material do projeto de CT&I, inclusa a análise de riscos, forma de custeio, eventuais relações jurídicas com terceiros e os indicadores de desempenho que serão utilizados para gerenciamento de cada relação conjunta (objetivo, metas, resultados, etc.), com final justificativa das opções eleitas para execução do projeto; (iii) na sequência, caberá ao Núcleo de Inovação Tecnológica da ICT ( no caso, o NGI) se pronunciar a respeito do projeto de CT&I e dos estudos, alternativas de sua execução apresentados no planejamento, opinando a respeito da adequação destes com a política de inovação da ICT, e apresentar  a metodologia objetiva de gerenciamento e mensuração dos resultados (indicadores de inovação, etc.) do projeto de CT&I, de modo que se alcance a maior efetividade da execução do projeto enquanto ferramenta de inovação (frise-se: ainda que meramente potencial) para o setor produtivo nacional e regional (no viés empreendedor da inovação), assim como o seu potencial de inovação social; (iv) ato contínuo, a partir das informações geradas nas etapas anteriores, caberá ao dirigente da ICT decidir sobre o início da execução do projeto de CT&I, e a forma de acompanhamento do resultado desta ação estatal de fomento de CT&I. É o ato do dirigente da ICT que definirá, com fundamento nas informações antecedentes, quais as relações jurídicas serão escolhidas para formalização, que tenham maior probabilidade de garantir a melhor performance da ação de fomento estatal.

Nesse prisma, a oportunidade e a conveniência da formação da relação jurídica finalística da ICT pública, em que pese a margem de discricionariedade da atuação do gestor (frise-se: a discricionariedade no âmbito da atuação estatal significa “uma escolha racional dentro dos limites autorizados pela norma”), deverá ser motivada no seu alinhamento com a política de inovação da ICT. E essa motivação calcada em elementos objetivos deve estar documentada nos autos do processo administrativo, chancelada, ao final, pela manifestação técnica do órgão que faça as vezes do Núcleo de Inovação Tecnológica (NIT) da ICT, o qual deverá, dentro de suas competências, atender às exigências legais mínimas.

Portanto, destaque-se que o mérito em si da atuação da ICT pública não é objeto da  presente análise, que se limita aos aspectos estritamente jurídicos à luz das prescrições do campo jurídico de CT&I. Lembro, outrossim, que a juridicidade da atuação finalística da ICT pública deve ser continuadamente aferida durante a execução de cada projeto de CT&I (durante seu iter), a fim de garantir a maior efetividade do exercício da função administrativa (fomento) nessa área, razão pela qual, uma das características desta atividade é o seu realinhamento temporal com a política de inovação da ICT. Por conseguinte, a análise e consequente aprovação jurídica não se esgota na forma prescrita no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, sendo de rigor, prestar um assessoramento jurídico eficiente durante todo o ciclo da execução do projeto de CT&I.

Ainda, anote-se que os projetos de CT&I executados pelas ICTs da União, afora aqueles aspectos relacionados com o campo de CT&I (ou de forma mais resumida: com a inovação), devem ter uma atenção especial quando envolver temas relacionados com as atribuições sensíveis da defesa nacional, como se observa no caso em comento.  Isso é exposto nesse momento para registrar que a especialidade normativa de regência das relações jurídicas no campo de CT&I, cedem à especialidade normativa institucional dos "projetos militares" naquilo que for sensível à defesa nacional, o que deve ser observado e sopesado pelo órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT, notadamente quando envolver "segredo militar".

Enfim, ante o princípio lógico-normativo da incerteza que norteia o planejamento e execução das atividades das ICTs públicas, é natural que o assessoramento jurídico da AGU não se reduz à análise e manifestação jurídica dogmática-jurídica do processo administrativo que norteia a execução do projeto de CT&I, razão pela qual há necessidade de acompanhamento continuado, pela CJU-SJC, da execução do projeto e da formação das relações jurídicas necessárias para tanto, a fim de garantir  incessantemente a juridicidade sob o prisma normativo da política de inovação da ICT, e para que não ocorra choque com os interesses de defesa nacional.

A partir das premissas ora fixadas, passo à análise jurídica solicitada nesta fase do projeto de CT&I.

III.I – DO CASO CONCRETO

Infere-se do contexto do processo que o órgão assessorado (ICT, nos termos da Lei nº 10.973/04), em suma, busca o auxílio da sua ‘fundação de apoio’ credenciada (Fundação Casimiro Montenegro Filho) para a execução do projeto de CT&I denominado "Estruturação de problema, modelagem e definição de requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética - SMDC".

Projeto de CT&I (1º elemento da formatação do processo administrativo relacionado com CT&I)

Consoante se deduz, o "projeto de CT&I" consiste na "modelação e definição de requisitos" destinados ao Sistema Militar de Defesa Cibernética do COMDCIBER (órgão do Comando do Exército). Deduz-se que é uma etapa preliminar do sistema de defesa cibernética militar do Exército Brasileiro, todavia, que pode ser considerado em si, como o "projeto de CT&I" que a ICT/ITA pretende executar, e nesse limite será considerado nesta análise jurídica.

Este projeto será desenvolvido de modo que se atinja os cinco (5) objetivos informados no item "III. Desenvolvimento do Projeto" (pg. 39, do pdf de Seq.2): 

- Desenvolvimento de uma arquitetura funcional para SDMC; 

- Estabelecimento da estrutura organizacional tendo o ComDCiber como órgão central para todos os stakeholders internos e externos;

- Definição dos fluxos de comunicação e dos fluxos processuais; -

- Definição dos canais sistêmicos formais de comunicação entre os entes internos e externos ao Sistema; 

- Definição dos requisitos funcionais de todos os stakeholders internos e externos, bem como outros requisitos.

A natureza militar do projeto de CT&I em tela, não permite maior detalhamento do seu objeto, consoante assinalado na pg. 40. Não obstante, faz menção à execução de três (3) metas, no prazo de  treze (13) meses (pg. 40/42), com despesas estimadas na ordem de R$ 2.293.217,00.

Registre-se que o documento com as informações básicas do aludido projeto, está às pgs. 36/44 do arquivo "pdf" (em Seq 2, Sapiens), cujo conteúdo de natureza técnico-científico presume-se que a ICT elaborou consoante já fez em processos anteriores. Eventual dissonância que possa surgir no decorrer da execução do projeto – o que é da natureza da própria atividade - poderá ser ajustada no decorrer de sua execução.

Planejamento da execução do projeto de CT&I (2º elemento da formatação do processo administrativo relacionado com CT&I)

Em relação ao “planejamento da execução do projeto", observo que às pgs. 45/63 do arquivo “pdf”, está juntado o documento com a denominação de "PLANEJAMENTO". Observamos que a execução do projeto será integralmente realizada pela ICT/ITA, para o que deverá formalizar o suporte administrativo da sua fundação de apoio credenciada, a Fundação Casimiro Montenegro Filho-FCMF, que ficará responsável pela aquisição de bens e serviços necessários para a execução do projeto

Na pg. 60 do arquivo “pdf”, consta o detalhamento da execução orçamentária, com indicação de "Bolsas de P&D", apoio administrativo e analista de projetos, com estimativa de despesas na ordem de R$ 1.563.925,87 (um milhão e quinhentos e sessenta e três mil e novecentos e vinte cinco reais e oitenta e sete centavos). Neste ponto, lembro que via de regra é vedada a intermediação de mão de obra pela fundação de apoio, notadamente para atuar nas atividades finalísticas da ICT, ante o que, eventual contratação, deverá ser de serviços pré-definidos, e não de pessoal. Sobre esse assunto, anoto que a União se viu compelida a formalizar um “TAC” junto ao Ministério Público Federal local justamente para não se valer da intermediação da mão de obra como recurso para suprir eventual carência de pessoal. Outrossim, não pude localizar nos autos o descritivo das atividades (serviços) que seriam contratadas. Destarte, recomenda-se à ICT que esse assunto seja discutido com maior profundidade junto à CJU-SJC, para que possamos encontrar um modo de atender à demanda do projeto de forma alinhada com a legalidade, razão pela qual, recomenda-se apenas provisionar esta estimativa de recursos financeiros no “convênio” com a fundação de apoio, mas sem utilizá-los antes de ajustar com a CJU-SJC a forma juridicamente adequada de suprir tal demanda do projeto. 

Em relação às "Bolsas de P&D", é importante que o órgão assessorado traga aos autos a sua norma interna que rege o assunto para permitir a análise jurídica deste item no caso concreto. Lembramos que recursos orçamentários da União destinados ao custeio de "Bolsas" em projetos finalísticos das ICTs, em regra são administrados por entidade federal com competência legal própria, no caso, o CNPq ou a CAPES. Destarte, é importante a juntada da norma interna que trata do assunto, a fim de permitir a análise jurídica, e compreender os fundamentos que, em tese, justificariam a adoção do procedimento na forma sugerida nesses autos.

Sobre as aquisições de bens e serviços que ficarão a cargo da fundação de apoio, é certo que ensejarão relações jurídicas singulares, ante o que, é importante que a ICT/ITA elabore os respectivos Termos de Referência" ou "projeto básico", cujo conteúdo mínimo deve conter (i) descritivo do objeto a ser contratado e eventuais estudos preliminares; (ii) estimativa máxima de cada despesa - o que não dispensa a pesquisa de preços pela fundação de apoio -, (iii) prazo máximo de entrega, (iv) eventual garantia, etc, entre outras informações imprescindíveis para orientar à fundação de apoio, observando-se o seguinte:

a) Ainda que não seja possível enviar de imediato, junto com o Plano de Trabalho, tais Termos de Referência ou projetos básicos, então, recomenda-se à ICT informar como será o procedimento de remessa de tais documentos à fundação;

b) No caso das Bolsas, deverá informar os beneficiários das mesmas, entre outros dados, razão pela qual é necessário encaminhar oportunamente a norma interna da ICT sobre o assunto, a fim de possibilitar o pronunciamento da CJU-SJC sobre o tema;

c) Sobre a contratação de serviços, reiteramos que não é possível contratar pessoal de forma avulsa, fora das hipóteses da Lei nº 8.745/93, ainda que na forma do trabalho: deverão ser descritos os serviços, com referência na IN nº 5/2017, a partir do que, será demonstrado que não se trata de hipótese de concessão de bolsas, e nem de trabalho por tempo determinado (Lei nº 8.745/93), para justificar a contratação dos serviços - se materialmente possível -, por meio da fundação de apoio, sem olvidar que cabe à ICT definir e especificar com precisão todas as atividades/tarefas que compõem tais serviços.

Destarte, não sendo possível encaminhar todas essas informações à fundação de apoio no ato da assinatura do convênio, por conseguinte, recomenda-se à ICT/ITA ao menos informar no planejamento o cronograma da entrega dos Termos de Referência e projetos básicos de execução de tais aquisições à fundação de apoio.

Manifestação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT/ITA. (3º elemento da formatação do processo administrativo relacionado com CT&I)

Aludido documento foi encaminhado à CJU-SJC posteriormente, por intermédio do Ofício nª 174/IPR/5604, de 4.12.2020, e juntado em Seq. 3 do Sapiens (PDF2). Trata-se do Parecer nº 9/14758/2020, de 26.11.2020, que segue abaixo reproduzido no trecho que importa para esta análise:

[...]

2 RESULTADOS DA ANÁLISE

2.1 DO ALINHAMENTO DO PROJETO COM A POLÍTICA DE INOVAÇÃO DO ÓRGÃO

2.1.1 Convém destacar os objetivos de governança fixados pela NSCA 80-1/2018, na qual prevê que: "Consoante à Portaria nº 881/GC3, de 9 de junho de 2017, a finalidade do SINAER é a de planejar, orientar, coordenar, controlar e executar as atividades que envolvam a Gestão da Inovação Tecnológica voltada à obtenção e manutenção das capacidades militares da Força Aérea, a fim de propiciar um ambiente processual de convenções e normas que auxiliem a condução da Pesquisa e Desenvolvimento."

2.1.2 Somente neste contexto, o Núcleo deve pronunciar-se, quando solicitado e dentro de sua área de atuação, sobre as condições e termos a serem avençados em casos concretos, que contenham aspectos relacionados, exclusivamente, à execução de projetos institucionais de pesquisa científica, desenvolvimento conjunto e de atividades de inovação tecnológica, envolvendo a ICT do COMAER como, claramente, estabelece o art. 16, da referida lei, que é de competência deste Núcleo, entre outras, "II - avaliar e classificar os resultados decorrentes de atividades e projetos de pesquisa para o atendimento da legislação em vigor;".

2.1.3 A interpretação é objetiva e parte da premissa de buscar resultados concretos e apropriáveis que sejam oriundos de esforço de pesquisa ou de desenvolvimento tecnológico (Manual frascatti) em prol do setor produtivo nacional, visando à sua autonomia e competitividade no mercado.

2.1.4 Para fins desta análise, aduz-se que a “Política Institucional de Inovação do órgão”, a que se refere o caput do artigo 15-A da Lei 10.973/2004 e suas recentes atualizações, elenca as diretrizes e os objetivos a serem estabelecidos pela ICT pública para a condução do processo de inovação por ela estabelecido, cuja matéria se encontra atualmente substanciada em um conjunto de normativas do Ministério da Defesa, do COMAER e do DCTA. Complementarmente, a presente análise teve de ser calcada nas normativas internas do ITA disponíveis que abarcam a matéria, ou seja, a Resolução ITA n° 01/2014/CR e o Plano de Desenvolvimento Institucional (PDI 2011-2020) do órgão.

2.1.5 O PDI do órgão assessorado traz que a pesquisa científica é feita em seus cursos de pós-graduação e em programas de cooperação com outros institutos do Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial (DCTA), universidades e institutos de pesquisa, nacionais e estrangeiras, tendo como foco temas relacionados ao Setor Aeroespacial, em particular os de interesse do COMAER.

2.1.6 No tocante à formação e capacitação profissional do ITA, as atividades de pesquisas acadêmicas previstas no Vol. I, Parte 1, pág. 17 do PDI visam à atualização e à expansão das competências nas áreas de concentração das ciências de computação, entre outras afins, estando assim, em consonância com o extrato do PDI 2011-2020, a implementação do Projeto que possui compatibilidade com a Política educacional de formação e capacitação profissional do órgão assessorado.

2.1.7 Ainda, o Projeto, de caráter multidisciplinar, pode integrar-se às linhas de pesquisa específicas do setor aeroespacial, no qual o ITA com a sua renomada e larga expertise nessa área de concentração possa participar adequadamente dessa cooperação institucional nos termos do TED enunciado para o aprimoramento de técnicas e de conhecimentos especializados do seu corpo docente e discente enquanto providos pelo Projeto no contexto da Estratégia Nacional de Defesa (END), aprovada inicialmente pelo Decreto nº 6.703/2008 e posteriormente atualizado pelo Decreto Legislativo nº 373, de 25 de setembro de 2013 e pela Diretriz Ministerial nº 0014/2009, de 09 de novembro de 2009, a qual atribui a responsabilidade do Setor de Segurança Cibernética do país ao Exército, que neste ato, promove essa cooperação com o ITA para oferecer o suporte à concepção da modelagem de requisitos operacionais e da arquitetura funcional do Sistema Militar de Defesa Cibernética (SMDC).

2.1.8 O ITA é órgão público integrante da Administração Federal Direta, constituído como estabelecimento de ensino superior federal, vinculado e sob jurisdição, quanto aos objetivos, ao Comando da Aeronáutica (COMAER) e mantido pelo Poder Público, detendo as características típicas de uma Instituição Federal de Ensino Superior. Nos assuntos de natureza geral de educação, o ITA tem vínculo com o Ministério da Educação (MEC). É ainda uma organização subordinada regimentalmente ao DCTA do COMAER.

2.1.9 Além de atuar na tríade universitária de ensino, pesquisa e extensão, o ITA é ainda definido, para os efeitos da Lei nº 10.973/2004, como uma Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) nos termos dessa Lei e do ato de sua designação pelo COMAER, devido à sua atuação no estímulo à inovação, em que realiza pesquisa básica e aplicada (produto, processo e serviço), de caráter científico ou tecnológico.

2.2 NATUREZA DO OBJETO

2.2.1 A princípio, o Projeto, pela forma apresentada nos autos, não vislumbra a execução de atividades típicas de inovação tecnológica, a que a que se refere o caput do artigo 15-A da Lei 10.973/2004 e suas recentes atualizações. Portanto, as atividades por ele propostas escapam à alçada deste Núcleo em manifestar-se quanto ao juízo de valor sobre os aspectos técnicos contidos nas etapas do objeto para o atendimento da finalidade desse dispositivo legal.

2.2.2 Ou seja, o Projeto parece estar adstrito a atividades mais relacionadas ao campo da cooperação institucional entre instituições públicas para a execução do seu objeto de forma direta ou conjunta, utilizando-se do capital intelectual existente, dos recursos humanos e materiais, além de mecanismos próprios de gestão operacional e administrativa do órgão assessorado.

2.2.3 Tal assertiva parte da premissa de que os “resultados” propostos pelo Projeto possuem natureza líquida e certa, ou seja, ainda que possam ter algum conteúdo inédito, não sofrerão qualquer tipo de solução de continuidade por imprecisão técnica ou risco inerente ao seu feito, exceto por questões afetas a imposições de contingenciamentos que alterem a provisão dos recursos previstos na programação orçamentária do governo federal. Os eventuais progressos de cunho inovador esperados pelo Projeto podem estar tão-somente circunscritos aos “resultados” que podem ser classificados como pertencentes ao campo da gestão organizacional ou funcional do SMDC, além de fortalecer as áreas de ensino, pesquisa e extensão universitária do órgão assessorado sem acarretar, neste momento, reflexos diretos ao ambiente produtivo e social.

2.2.4 Cabe destacar que as metas de avaliação e indicadores de gestão, qualitativos e quantitativos, do Projeto precisam ser adequados e suficientemente delimitados pelo órgão assessorado para permitir a aferição do progresso das atividades ou tarefas propostas pelo Plano de trabalho do TED a ser verificada ao longo do curso de sua execução, quando submetidas ao acompanhamento e controle finalístico do órgão descentralizador em atenção às normas e à legislação que regem a administração pública.

2.2.5 Dessa feita, mesmo estando em sintonia com a Política educacional de formação e capacitação profissional do órgão assessorado, o Projeto, por sua natureza e abrangência, não contempla, neste momento, o alcance de metas ou a execução de tarefas para a obtenção de resultados concretos que possam ser classificados como de inovação no ambiente produtivo, neste momento, com vistas à capacitação tecnológica, à autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País.

2.2.6 Assim, pode-se inferir que o Projeto tenciona, entre os seus objetivos principais, a obtenção de novos resultados ou entregáveis que, de fato, possam conter algum grau de ineditismo em seus efeitos, porém, destina-se, primordialmente, prover a introdução, aperfeiçoamento ou melhoria de métodos ou processos organizacionais do demandante (órgão descentralizador).

2.2.7 Em suma, o Núcleo identifica no escopo do Projeto as características típicas de atividades de cunho de extensão universitária que são capazes de ampliar a qualificação do seu corpo acadêmico e a expansão do capital intelectual e estrutural dedicados, utilizando-se de técnicas e conhecimentos de vanguarda reconhecidos pela comunidade científica nacional em áreas multidisciplinares das engenharias aeroespacial e de defesa para se prover soluções concretas de efeitos práticos e duradouros às demandas das políticas públicas dos demais órgãos governamentais como se apresenta neste Projeto.

2.3 DOS ASPECTOS GERAIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL (PI) APORTADA NO PROJETO

[...]

 Considerando o contexto acima da manifestação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT/ITA, a primeira observação que fazemos é a seguinte: Não consta dos autos nenhum documento que retrate a Política de Inovação da ICT/ITA, o que impede a análise jurídica mais precisa da manifestação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT. Com efeito, sem saber objetivamente quais são os objetivos de diretrizes da política de inovação da ICT/ITA, não é possível fazer a análise da sua juridicidade, sobretudo quanto à motivação do convênio e da forma da execução do projeto definida no planejamento da execução^[4]. 

Portanto, preliminarmente, recomenda-se à ICT que junte aos autos oportunamente a cópia da norma que define a sua política de inovação, após o que será possível, em tese, verificar a adequação jurídica da presente relação, à luz das diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT/ITA. O princípio jurídico de CT&I da incerteza c.c. o escopo de maximização das atividades institucionais da ICT com foco na inovação econômica e social, autoriza o prosseguimento do processo sob a condição de regularização de tal omissão no decorrer da execução do projeto de CT&I.  

Sobre esse tema da política de inovação, é consabido que com a reestruturação do Governo Federal a partir na posse do atual Presidente da República, foi editada a Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019 (posteriormente convertida na Lei nº 13.844, de 18.6.2019), que estabeleceu a organização básica dos órgãos da Presidência da República.

A competência para tratar das políticas nacionais de ciência, tecnologia e de incentivo à inovação foi atribuída ao MCTIC (atual MCTI). Ao MD foi atribuída a competência para tratar da política de CT&I da defesa. Releva notar que ao Ministério da Economia foram atribuídas as competências para tratar de assuntos diretamente relacionados com as competências de CT&I do MCTI e do MD, entre as quais: (i) políticas de desenvolvimento da indústria, do comércio e dos serviços; (ii) propriedade intelectual e transferência de tecnologia; (iii) formulação do planejamento estratégico nacional e elaboração de subsídios para formulação de políticas públicas de longo prazo destinadas ao desenvolvimento nacional; (iv) avaliação dos impactos socioeconômicos das políticas e dos programas do governo federal e elaboração de estudos especiais para a reformulação de políticas, etc. Em resumo, observamos que as competências em CT&I estão distribuídas pela Estrutura Ministerial do Poder Executivo.

A par dessa realidade estrutural normativa, observamos que a Lei nº 13.971 de 27 de dezembro de 2019 (Institui o PPA de 2020-2023), faz expressa menção à ações governamentais no campo de CT&I, a exemplo das diretrizes (i) de maximização da eficiência da ação do setor público com a valorização da ciência e tecnologia; (ii) de fomento à pesquisa científica e tecnológica, (iii) de estímulo ao empreendedorismo, entre outras.

A execução das competências da ICT, portanto, devem estar de acordo com as competências da pasta a qual pertence, alinhada com o PPA. Sobre as competências da ICT, as disposições do seu Regimento Interno (ou ato semelhante com outra denominação) é que deverão ser observadas e consideradas na presente análise.

Nos termos do DECRETO Nº 10.531, de 26 de outubro de 2020, a ICT também deverá considerar em seus planejamentos e ações (no exercício da função administrativa), “os cenários macroeconômicos, as diretrizes, os desafios, as orientações, os índices-chave e as metas-alvo estabelecidos no Anexo” do aludido Decreto. Para tanto, é importante a revisão de seu plano de desenvolvimento institucional na forma indicada no Decreto nº 10.531/2020, a se considerar: (i) aspectos orçamentários/financeiros do PPA, LDOs e LOAs; (ii) alinhamento com as políticas e planos nacionais, setoriais ou regionais positivados no direito vigente; e (iii) a visão de futuro contida na EFD 2020-2031, em seus cinco eixos (econômico, institucional, infraestrutural, ambiental e social).

Noutro giro, é consabido que o DECRETO Nº 10.534, de 28 de outubro de 2020 instituiu a Política Nacional de Inovação e dispôs sobre a sua governança. Isso colmatou uma lacuna normativa de extrema relevância no plano de atuação das ICTs da União, o que até então era resolvido a partir da construção jurídica levada a efeito em cada caso concreto, ou seja, em cada projeto de CT&I. Com efeito, a Lei de Inovação, desde que entrou em vigor (em 3.12.2004), já continha norma expressa que remetia o exercício de suas atividades finalísticas às diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT. Posteriormente, a Lei nº 13.243/2016, passou a exigir de forma contundente a instituição da política de inovação das ICTs públicas, cujo apoio à gestão caberia a um órgão específico, segundo se infere dos arts 15-A a 16 da Lei de Inovação:

[...]               

Art. 15-A. A ICT de direito público deverá instituir sua política de inovação, dispondo sobre a organização e a gestão dos processos que orientam a transferência de tecnologia e a geração de inovação no ambiente produtivo, em consonância com as prioridades da política nacional de ciência, tecnologia e inovação e com a política industrial e tecnológica nacional. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Parágrafo único. A política a que se refere o caput deverá estabelecer diretrizes e objetivos: (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

I - estratégicos de atuação institucional no ambiente produtivo local, regional ou nacional; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

II - de empreendedorismo, de gestão de incubadoras e de participação no capital social de empresas; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

III - para extensão tecnológica e prestação de serviços técnicos; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

IV - para compartilhamento e permissão de uso por terceiros de seus laboratórios, equipamentos, recursos humanos e capital intelectual; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

V - de gestão da propriedade intelectual e de transferência de tecnologia; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

VI - para institucionalização e gestão do Núcleo de Inovação Tecnológica; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

VII - para orientação das ações institucionais de capacitação de recursos humanos em empreendedorismo, gestão da inovação, transferência de tecnologia e propriedade intelectual; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

VIII - para estabelecimento de parcerias para desenvolvimento de tecnologias com inventores independentes, empresas e outras entidades. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Art. 16. Para apoiar a gestão de sua política de inovação, a ICT pública deverá dispor de Núcleo de Inovação Tecnológica, próprio ou em associação com outras ICTs. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 1º São competências do Núcleo de Inovação Tecnológica a que se refere o caput, entre outras: (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)

I - zelar pela manutenção da política institucional de estímulo à proteção das criações, licenciamento, inovação e outras formas de transferência de tecnologia;

II - avaliar e classificar os resultados decorrentes de atividades e projetos de pesquisa para o atendimento das disposições desta Lei;

III - avaliar solicitação de inventor independente para adoção de invenção na forma do art. 22;

IV - opinar pela conveniência e promover a proteção das criações desenvolvidas na instituição;

V - opinar quanto à conveniência de divulgação das criações desenvolvidas na instituição, passíveis de proteção intelectual;

VI - acompanhar o processamento dos pedidos e a manutenção dos títulos de propriedade intelectual da instituição.

VII - desenvolver estudos de prospecção tecnológica e de inteligência competitiva no campo da propriedade intelectual, de forma a orientar as ações de inovação da ICT; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

VIII - desenvolver estudos e estratégias para a transferência de inovação gerada pela ICT; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

IX - promover e acompanhar o relacionamento da ICT com empresas, em especial para as atividades previstas nos arts. 6º a 9º ; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

X - negociar e gerir os acordos de transferência de tecnologia oriunda da ICT. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 2º A representação da ICT pública, no âmbito de sua política de inovação, poderá ser delegada ao gestor do Núcleo de Inovação Tecnológica. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 3º O Núcleo de Inovação Tecnológica poderá ser constituído com personalidade jurídica própria, como entidade privada sem fins lucrativos. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 4º Caso o Núcleo de Inovação Tecnológica seja constituído com personalidade jurídica própria, a ICT deverá estabelecer as diretrizes de gestão e as formas de repasse de recursos. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 5º Na hipótese do § 3º , a ICT pública é autorizada a estabelecer parceria com entidades privadas sem fins lucrativos já existentes, para a finalidade prevista no caput. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

[...]

A partir da edição do DECRETO Nº 10.534/2020, impôs-se às ICT da Administração Pública federal o dever de ajustarem as disposições das respectivas políticas de inovação ao disposto no aludido Decreto, e caso a ICT ainda não tenha editado a sua própria política de inovação (o que é uma exceção que deve ser motivada), por conseguinte, deverá se referenciar diretamente pelo DECRETO Nº 10.534/2020. Por conseguinte, a pretensão da ICT inserta neste processo, deverá ser objeto de análise dos aspectos jurídicos do seu plano de execução proposto nos autos, segundo a Política Nacional de Inovação prevista no DECRETO Nº 10.534/2020.

É importante reiterar que a ICT não pode confundir sua estratégia de desenvolvimento institucional com as diretrizes e objetivos da sua política de inovação, embora haja uma interação harmônica necessária entre estes dois referenciais.

Finalmente, considerando-se que o objeto da relação jurídica é a vinculação da ICT com a sua fundação de apoio credenciada especificamente para que esta lhe dê suporte na execução de projeto de CT&I singular (desenvolvimento de etapas iniciais de projeto tecnológico de defesa cibernética militar, que segundo a Lei de Inovação tem a essência de um projeto de CT&I), por conseguinte, há necessária subsunção do caso ao regime jurídico de CT&I, com destaque para a aplicação da Lei de Inovação e da Lei das Fundações de Apoio.

Nesse contexto, observo que a manifestação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT deverá ser revisto e ajustado, a fim de atender a sua finalidade jurídica, sobretudo para indicar o seu alinhamento com a política de inovação, sem desconsiderar as suas finalidades institucionais legais e constitucionais, enquanto ICT, e não apenas como instituição de ensino. Igualmente, o alinhamento do projeto de CT&I com a sua política de inovação é o que possibilita juridicamente a formação da presente relação jurídica, ou seja, sem isso, não seria possível cogitar do apoio a ser prestado por sua fundação, haja vista que isso é um mecanismo inerente ao regime jurídico de CT&I.

Não se pode olvidar, outrossim, que os aspectos de segurança nacional (militar) se submetem à normatização especial que sobrepõe o campo jurídico de CT&I, porém, sem jamais conflitar com os princípios normativos constitucionais do mesmo.

Por fim, reitera-se ao órgão que no campo jurídico de CT&I, há se ser afastado aquilo que na doutrina especializada supranacional é denominado de "principal mito da inovação", por criar uma associação necessária entre a "invenção" e a "inovação" (sugerindo equivocadamente que são palavras sinônimas). Por conseguinte, o apoio à gestão da política de inovação não se limita à aspectos exclusivamente relacionados com a "alta tecnologia", mas sim, deve atender à base principiológica edificada na CRFB/1988: ver como ferramenta de transformação em busca do bem estar e da justiça sociais.

São essas as orientações iniciais da CJU-SJC para reflexão e posterior revisão/ajustes da manifestação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT, sem se aprofundar neste tema no momento, a fim de não perder o foco principal da presente análise, que deve é funcional.

Autorização do Diretor da ICT para execução do projeto de CT&I. (4º elemento da formatação do processo administrativo relacionado com CT&I)

No tocante à autorização para o início da execução do projeto, observo que o documento de pgs. 19/26 retrata a materialização deste requisito nos autos. Com efeito, a descentralização orçamentária ali formalizada entre o Comando da Defesa Cibernética e a ICT/ITA  se justifica exclusivamente para realizar a dotação orçamentária na execução do projeto de CT&I, segundo as disposições gerais constantes do instrumento de descentralização, TED N° 01/2020 COMDCIBER.

A presunção da chancela da juridicidade pela Consultoria Jurídica da União do órgão descentralizador, dispensa a reanálise jurídica por parte da CJU-SJC, porquanto ambas as consultorias são órgãos da AGU.

Prossigo com a análise da juridicidade dea relação a ser formada entre a ICT/ITA e a sua fundação de apoio, na execução deste projeto de CT&I.

III.II - DO REGIME JURÍDICO DE CT&I

Sobre a aferição da juridicidade das práticas em CT&I, a CJU-SJC tem reiteradamente abordado o assunto, e a lógica da análise jurídica infere-se dos trechos do PARECER Nº 32/2019/CJU-SJC/CGU/AGU, abaixo colacionado, que aqui adoto como o fundamento de direito deste parecer:

[...]

27. O ‘campo jurídico de CT&I’ tem como uma de suas características primordiais a ‘transnacionalidade’, porquanto o seu poder diretivo sofre inconteste pressão direta de comandos ditados por organismos internacionais que atuam neste campo (v.g., OMC, OCDE, OMPI, etc), ou indiretamente de outras ordens estatais, pela adesão impositiva informal, decorrente do fenômeno da globalização, enquanto fato social inarredável da modernidade em sua fase atual.

28. Entenda-se por ‘campo jurídico de CT&I’, numa concepção a priori, como um sub-sistema social responsável pela emanação de diretrizes da conduta humana e pela manutenção de expectativas normativas no tempo, materializadas (essas diretrizes e expectativas) em tipologias diversas de regulação qualificada como jurídica no horizonte do ‘campo científico’, e que, dada a sua característica de transnacionalidade, podem ser classificadas pela antropologia jurídica – em seu viés científico -, a partir de três referenciais analíticos distintos, que ultrapassam a tradicional visão monológica do fenômeno jurídico, a saber: (i) normas gerais impessoais, (ii) modelos de conduta e comportamento e (iii) sistema de disposições duráveis^[2].

29. Sob o enfoque da cientificidade agora do Direito, portanto, não podemos deixar de lado os reflexos da universalidade desse poder diretivo das práticas de CT&I nos ordenamentos jurídicos contemporâneos e, por conseguinte, se chegar à conclusão da existência de um sistema impositivo de regulação uno e especial, dotado de uma lógica específica, e verificável em toda a sociedade moderna, enquanto um fenômeno global.

30. Feita essa breve digressão introdutória para realçar a amplitude (caráter transnacional ou globalizado) do fenômeno de regulação qualificável como jurídica no ‘campo científico’, e da consequente impossibilidade de enclausuramento das práticas de CT&I em ordens jurídicas autônomas e estanques dos Estados soberanos, então, num segundo momento, prossigo com um recorte analítico do ‘campo jurídico de CT&I’, à luz do ordenamento jurídico da República Federativa do Brasil.

31. No âmbito da regulação jurídica interna da República Federativa do Brasil, na CJU-SJC adotamos um entendimento segundo o qual, em suma, “o regime jurídico de CT&I brasileiro perfaz um sistema harmônico de normas gerais impessoais, dotadas de especialidade, destinadas a regular as práticas em CT&I, e que no plano estatal, visto como fomento, referenciam o iter dos resultados socioeconômicos, sob contínua influência de outras formas de regulação externas ao país”. A fim de sedimentar uma compreensão da exegese indutiva desse entendimento, colaciono o trecho do PARECER Nº 235/2018/CJUSJC/CGU/AGU, que faz uma abordagem do ‘regime jurídico de CT&I’:

 

[...]

III.I - Do regime jurídico de CT&I

[...]  as relações que envolvam a execução de atividades finalísticas das ICTs submetem-se a um regime jurídico especial. E esse regime jurídico especial deve ser interpretado em seu sentido mais abrangente, considerando-se toda a extensão do bem jurídico que o Estado pretende tutelar, in casu, fomento de CT&I, com escopo da inovação no ambiente produtivo e social.

 

8.                    À luz do direito posto pelo Estado, a Lei federal nº 10.973/04 é um dos pilares deste regime jurídico especial, que tem por sustentáculo constitucional as disposições do art. 218 ao 219-B da CF/88, conforme se infere da interpretação da norma do ser art. 1º:

[...]  as relações que envolvam a execução de atividades finalísticas das ICTs submetem-se a um regime jurídico especial. E esse regime jurídico especial deve ser interpretado em seu sentido mais abrangente, considerando-se toda a extensão do bem jurídico que o Estado pretende tutelar, in casu, fomento de CT&I, com escopo da inovação no ambiente produtivo e social.

 

“Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País, nos termos dos arts. 23, 24, 167, 200, 213, 218, 219 e 219-A da Constituição Federal.

Parágrafo único.  As medidas às quais se refere o caput deverão observar os seguintes princípios:        

I - promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégicas para o desenvolvimento econômico e social.

II - promoção e continuidade dos processos de desenvolvimento científico, tecnológico e de inovação, assegurados os recursos humanos, econômicos e financeiros para tal finalidade;          

III - redução das desigualdades regionais;        

IV - descentralização das atividades de ciência, tecnologia e inovação em cada esfera de governo, com desconcentração em cada ente federado;          

V - promoção da cooperação e interação entre os entes públicos, entre os setores público e privado e entre empresas;        

VI - estímulo à atividade de inovação nas Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação (ICTs) e nas empresas, inclusive para a atração, a constituição e a instalação de centros de pesquisa, desenvolvimento e inovação e de parques e polos tecnológicos no País;        

VII - promoção da competitividade empresarial nos mercados nacional e internacional;         

VIII - incentivo à constituição de ambientes favoráveis à inovação e às atividades de transferência de tecnologia;          

IX - promoção e continuidade dos processos de formação e capacitação científica e tecnológica;          

X- fortalecimento das capacidades operacional, científica, tecnológica e administrativa das ICTs; XI - atratividade dos instrumentos de fomento e de crédito, bem como sua permanente atualização e aperfeiçoamento;         

XII - simplificação de procedimentos para gestão de projetos de ciência, tecnologia e inovação e adoção de controle por resultados em sua avaliação;         

XIII - utilização do poder de compra do Estado para fomento à inovação

XIV - apoio, incentivo e integração dos inventores independentes às atividades das ICTs e ao sistema produtivo.”

 

9.                     Exsurge, então, a pretensão estatal de normatizar as atividades concernentes à tríade ciência, tecnologia e inovação, com escopo de fomento econômico e social. Primeiramente, destaque-se que o termo inovação, advém do latim “innovationem”, que é o substantivo do verbo “innovare”, o qual tem como matriz a palavra “innovatus”. O verbo “innovare” significa renovar ou mudar (“in” = em + “novus” = novo). Nessa linha, a palavra inovação significa um processo de renovação ou de transformação de algo que existe, e não necessariamente a introdução de algo novo – o que perfaz o traço distintivo mais relevante entre os termos “inovação” e “invenção” -. A inovação, em seu sentido amplo, decorre do surgimento de uma nova ideia que transforma ou renova algo que terá afetação no processo evolutivo da humanidade, razão pela qual, a perspectiva tecnológica da inovação é tida numa acepção ampla, referindo-se às novas aplicações do conhecimento ao trabalho humano, que abarca todas as esferas do saber, no campo das ciências exatas, humanas e biológicas. Poder-se-ia cogitar que, a priori, a vontade do legislador se referiu apenas à inovação decorrente da alta tecnologia, porém, a norma do inc. IV do art. 2º da Lei de Inovação confirma sua maior amplitude, i.e., que não se restringe à alta tecnologia, sendo suficiente para caracterizar a inovação, a novidade ou o mero aperfeiçoamento no ambiente produtivo ou social:

 

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

[...]

IV - inovação: introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho;

[...]” (Destaquei)

 

10. Em segundo, para o termo ciência podemos adotar um conceito aberto, segundo o qual traduz “o saber produzido através do raciocínio lógico associado à experimentação prática.”^[3]. Enfim, para o termo tecnologia, encontramos uma conceituação diversificada, e considerando-se o campo de atuação das ICTs locais (CT&I aeroespacial), entendo que é interessante trazer à baila a conceituação utilizada pela ESA (Agência Espacial Europeia): 'technology is the practical application of knowledge so that something entirely new can be done, or so that something can be done in a completely new way.‘^[4]. Do ponto de vista etimológico, a palavra tecnologia tem origem grega, da junção de "tekhne" que significa "técnica, arte, ofício" e "logos" que significa "razão, argumento” ou “logikós”, que significa “relativo ao raciocínio”, e vem do verbo “légo” que tem seu campo de significação associado à comunicação oral e racional. Santos, Marine e

Teixeira^[5] sugerem um quadro comparativo dos conceitos de ciência, tecnologia e inovação, que, por didático, colaciono a seguir:

[...]

11E quando incumbidos da interpretação das disposições do campo jurídico de CT&I, devemos considerar como norma-princípio o disposto no inc. IV do art. 2º da Lei nº 10.973/04, que reflete a finalidade legal do fomento no ambiente produtivo e social, pelo exercício de qualquer atividade humana inovadora, mesmo que não seja proveniente da alta tecnologia, em que pese, frise-se, a inegável importância e supremacia das inovações tecnológicas por assim dizer.

 

12. A EC nº 85/2015 alterou e adicionou dispositivos no “Capítulo IV – Da Ciência, Tecnologia e Inovação”, da CF/88, de modo a realçar o tratamento prioritário da pesquisa básica e tecnológica^[6] a ser dado pelo Estado na execução de suas políticas públicas, pois o progresso da tríade ciência, tecnologia e inovação, inexoravelmente perfaz relevante contributo para se alcançar o escopo da persecução do bem público (§1º c.c. § 2º do art. 218), cujos fundamentos, destaque-se, foram erigidos como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, no art. 3º da CF.

 

13. Na seara constitucional, portanto, qualquer análise e consequente emissão de manifestação jurídica relacionada com o fomento de CT&I, impõe necessariamente uma abordagem de fundo sob um enfoque zetético^[7], e não apenas no viés da pura dogmática do direito. Com efeito, o desenvolvimento das sociedades atuais é reflexo de um processo impulsionado pela racionalidade que, diga-se, foi responsável pela dinâmica de transição social para a modernidade, marcadamente a partir da segunda metade do século XIX, numa estreita relação com o desenvolvimento da ciência e da tecnologia, que afetou todas as esferas institucionais. Assim, a racionalidade induziu a uma progressiva dissolução da cosmovisão de base metafísico-religiosa então vigente, o que, por conseguinte, liberou o potencial de expansão da racionalidade interna de cada esfera cultural de valores: a secularização e o “desencantamento” dos padrões de conduta dominantes induzem a um modelo de sociedade marcado por um politeísmo de valores, enfatizando, dessa forma, a ciência como um campo social dotado de autonomia mais ampla. Nesse sentido, Habermas aduz em sua obra “TÉCNICA E CIÊNCIA COMO “IDEOLOGIA””, que Max Weber buscou compreender a influência do progresso técnico-científico na dinâmica de transição social para a modernidade, por intermédio do conceito de racionalização:

[...]

Max Weber introduziu o conceito de “racionalidade” para designar a forma da atividade econômica capitalista, das relações do direito privado burguês e da dominação burocrática. Racionalização significa ali antes de tudo a expansão dos âmbitos sociais submetidos aos critérios de decisão racional. Isso corresponde à industrialização do trabalho social, tendo por consequência a penetração dos critérios da ação instrumental em outros âmbitos da vida (como urbanização dos modos de vida, a transformação técnica das trocas e comunicação). Em todos esses casos, trata-se da perpetração do tipo de ação que pode ser descrita nos termos de uma ação racional com respeito a fins [Zweckrationales Handeln]: o primeiro caso se refere à organização dos meios existentes e, no segundo, à escolha entre alternativas. O planejamento, enfim, pode ser compreendido como uma ação racional com respeito a fins: ele se dirige à instauração, melhoria ou ampliação dos próprios sistemas de ação racional com respeito a fins. A progressiva “racionalização” da sociedade encontra-se ligada à institucionalização do progresso científico e técnico. Na medida em que a técnica e a ciência penetram nos âmbitos institucionais da sociedade e, dessa forma, transformam as próprias instituições, as antigas formas de legitimação são decompostas. A secularização e o “desencantamento” das imagens do mundo capazes de orientar a ação, isto é, da tradição cultural em seu todo, apresentam-se como o outro lado de uma “racionalidade” crescente da ação social.

[...][8]

 

14. Habermas cita como paradigma de sua análise o trabalho de Herbert Marcuse, com destaque para a convicção deste último no sentido que a “racionalização” aludida por Max Weber, não significa a imposição de uma racionalidade em sua acepção semântica lexical, porquanto escamoteia, na verdade, uma forma de dominação política oculta, que atua sob tal denominação. Assim, Marcuse propõe que o conceito de razão técnica seja considerado também como ideologia, voltada à dominação da natureza e do homem, num viés de fusão entre a tecnologia e a dominação. Mas a dominação tenderia a perder o seu caráter de exploração e opressão, tornando-se “racional”, mensurada – a racionalidade da dominação - pela manutenção de um sistema que permite o aumento das forças produtivas atrelado ao desenvolvimento técnico-científico. Num dos horizontes de abordagem desta obra de Habermas podemos destacar a inequívoca relação umbilical da ciência e da técnica com a racionalidade, propulsora da modernidade, invariavelmente nas tipologias da ação racional com respeito a fins, de ideologia e da ação comunicativa. Em qualquer destas vertentes vislumbradas, a dominação e o poder se fazem presentes, em formas diversas de atuação e num grau maior ou menor de escamoteamento, para chancelar sua legitimação, valendo-se da técnica e da ciência como fundamento.^[9]

 

15. E este processo de evolução da racionalidade, enquanto fenômeno inerente às sociedades da modernidade, portanto, deve ser considerado em suas vertentes geradoras da normatividade diretiva da conduta humana, notadamente para a interpretação e aplicação das disposições jurídicas do regime de CT&I, rejeitando-se qualquer pretensão engessada, mecanicista ou fisicalista, focada num positivismo radical, voltado para a conceituação do direito concernente às ações estatais de fomento no campo da ciência, tecnologia e inovação, mormente porque é o resultado concreto destas ações que deve chancelar a sua juridicidade: a legalidade da ação de fomento estatal no regime jurídico de CT&I deve ser aferida pelo alcance de sua finalidade (resultado), a qual, ao mesmo tempo, deve servir como um parâmetro pré-reflexivo da interpretação do direito e do desvelamento do valor das proposições jurídicas que norteiam os atos estatais praticados no processo de fomento. Essa exegese está alinhada, aliás, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se deduz da ADI nº 1.923, no trecho abaixo colacionado:

 

[...]3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei n. 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei [...] (Destaquei)

 

16. Sob a perspectiva do Estado brasileiro gizada na Constituição Federal de 1988, existe um compromisso de ações afirmativas para com a sociedade, ou seja, demanda tanto a iniciativa estatal como a do setor privado para a realização da justiça social. Portanto, segundo enfatiza Isabel Vaz, o “ ‘capital’ nada produz sem a participação do ‘trabalho’”, ou seja, nesse horizonte, o capital é o elemento “essencial da produção e da multiplicação de riquezas”.^[10] A implementação do desiderato constitucional dá-se no âmbito da implementação das políticas públicas. Visto no plano microinstitucional, que tem o viés de uma ação governamental processualmente estruturada, na acepção de Maria Paula Dallari Bucci, esse processo dá-se por uma sucessão de etapas da chamada “vida institucional” de uma política pública, ou seja, nasce desde “a inserção do problema na agenda política até a implementação da decisão, passando pela formação de alternativas até a tomada da decisão, em si.^[11]

 

17. Partindo-se da ideia de ciclos de vida da política pública (Jean-Claude Thoenig, Pierre Muller),é durante a avaliação dos programas governamentais que podemos avaliar o impacto dos resultados dos objetivos almejados nos campos social e econômico, ou seja, mensurar se os objetivos, a metas previamente estabelecidas foram alcançados após a execução da política pública implementada. Jean-Claude Thoenig enfatiza que o controle de gestão da política pública deve ponderar os aspectos interno e externo. Entende-se por interno a avaliação da eficiência no fornecimento de bens e na prestação de serviços estatais, e, por externo, concentra-se na eficácia social em face do problema que se pretende solucionar.^[12]

 

18. Adotada como pano de fundo a interpretação levada a efeito nas linhas anteriores, que mira o resultado da atividade de fomento como elemento constituinte do valor de verdade das proposições jurídicas – e até mesmo morais - diretivas de tais relações^[13], por conseguinte, a afirmação da juridicidade das relações estatais de fomento em CT&I depende de um criterioso e antecedente planejamento, que demonstre objetivamente (i) a pretensa execução de um projeto de CT&I^[14], que deve ter (ii) previsão no plano de desenvolvimento institucional (PDI) da ICT, o qual, a seu turno, deverá estar alinhado com (iii) as prioridades da política nacional de CT&I e com a política industrial e tecnológica nacional. Insere-se nesta estrutura, certamente como o requisito mais importante da juridicidade das atividades estatais de fomento em CT&I, a projeção de um resultado esperado segundo aquilo que foi planejado racionalmente pela ICT.

 

19. Destarte, para a adequada elaboração do processo administrativo voltado à concretização de qualquer projeto de CT&I, cabe à ICT instruir os autos, em regra, com (i) o documento que descreva com detalhamento suficiente o projeto de CT&I, e o seu alinhamento com o PDI da ICT, inclusos o cronograma macro de execução físico-financeiro, a expectativa de ganho tecnológico, quando houver, os indicadores que serão utilizados para o gerenciamento do projeto de CT&I (objetivo, metas, resultados, etc), a definição das atividades que caracterizem desenvolvimento tecnológico (de caráter inventivo ou inovador da técnica existente), etc; (ii) num segundo momento, apresentar um planejamento de execução do projeto de CT&I com os estudos e as alternativas para execução material do projeto de CT&I, com a análise de riscos, forma de custeio, eventuais relações jurídicas com terceiros e os indicadores que serão utilizados para gerenciamento de cada relação conjunta (objetivo, metas, resultados, etc); (iii) na sequência, caberá ao Núcleo de Inovação Tecnológica da ICT se pronunciar a respeito do projeto de CT&I e dos estudos e alternativas de sua execução apresentados no planejamento, opinando a respeito da adequação destes com a política de inovação da ICT, e apresentar  a metodologia objetiva de gerenciamento e mensuração dos resultados (indicadores de inovação, etc) do projeto de CT&I, de modo que se alcance a maior efetividade do projeto enquanto instrumento de inovação (frise-se: ainda que meramente potencial) para o setor produtivo nacional e regional, assim como o seu potencial de inovação social; (iv) ato contínuo, a partir das informações geradas nas etapas anteriores, caberá ao dirigente da ICT decidir sobre o início da execução do projeto de CT&I, e a forma de acompanhamento do resultado desta ação estatal de fomento de CT&I. É o ato do dirigente da ICT que definirá, com fundamento nas informações antecedentes, quais as relações jurídicas serão escolhidas para formalização, que tenham maior probabilidade de garantir a melhor performance da ação de fomento estatal.

 

20. Enfatizo que o resultado do projeto de CT&I, pela natureza da própria atividade, é a priori uma expectativa, razão pela qual é imprescindível o gerenciamento continuado e eficaz da sua execução, a fim de garantir-lhe a juridicidade necessária das correlatas decisões tomadas durante a execução do projeto de CT&I, para que se mantenha alinhado ao rumo do seu objetivo, sem confundir essa juridicidade com a efetividade de fato do projeto de CT&I, mensurável apenas a posteriori. Por esse entre outros motivos, cabe ao órgão consultivo da AGU acompanhar o processo de execução do projeto de CT&I, deste o seu início, até a execução final, para garantir a segurança jurídica de todo o ciclo da atividade de fomento da ICT.

[...]

32. O regime jurídico de CT&I, nesse prisma, deve ser visto, interpretado e aplicado a partir de uma visão funcional do Direito, haja vista as características do objeto para o qual dirige a atuação do Estado: o fomento estatal prioritário em CT&I, com vistas à solução de  problemas brasileiros e desenvolvimento do setor produtivo nacional e regional, que numa interpretação sistemática constitucional, redunda na potencialização do bem estar geral da sociedade, o que pode ser traduzido pelo termo ‘emancipação social’ (ou dignidade da pessoa humana). Por conseguinte, a incerteza, o risco e a inegável velocidade da renovação científica (que produz inovação tecnológica), enquanto características inerentes às práticas de CT&I, impõem o acompanhamento e aferição contínua da juridicidade destas, com espeque na máxima efetividade da dignidade da pessoa humana.

 

33. Nesse prisma, devemos afastar toda e qualquer pretensão de aplicação do Direito a partir de um enfoque exclusivamente dogmático, rigorosamente formal, de viés estrutural: A interpretação e aplicação do Direito de CT&I atrai necessariamente a visão funcional do profissional do Direito, num enfoque dogmático zetético, impondo-se o manejo de técnicas de pesquisa qualitativa – em abandono à clássica postura exclusivamente de gabinete do jurista -, a fim de coligir os elementos de fato e de direito necessários, dentro de cada contexto, para dizer “qual é o Direito” aplicável à hipótese.

 

34. Portanto, eventual desacordo teórico no plano da interpretação e aplicação do Direito de CT&I deve ser solucionado com espeque no objetivo constitucional das práticas estatais de CT&I, para o qual as diversas políticas de inovação das ICTs devem se alinhar, repita-se, em busca da máxima efetividade da dignidade da pessoa humana.

 

35. Assim, nas práticas de CT&I, o Direito tem preponderante função instrumental, com a finalidade de preservar e reafirmar as expectativas normativas nesse processo continuado da busca da efetividade do fomento estatal. Noutro giro, o próprio Direito no campo de CT&I acaba perfazendo uma prática científica que cumpre um papel tecnológico com pretensão inovadora, consoante exposto no parágrafo 16 deste parecer. Disso, o “melhor Direito” é aquele que se alinha com essa máxima efetividade almejada pela prática de CT&I, enquanto bem público supremo.

 

36. E agora a pergunta: como chancelar a “boa qualidade” dessa simbiose entre os campos científico e jurídico? Acima de tudo, pela demonstração objetiva da máxima efetividade da prática de CT&I, o que deve ser verificado em todo o iter da prática em CT&I, ou seja: não basta à ICT elaborar centenas de artigos científicos, com centenas de acessos e citações; não basta depositar dezenas de pedidos de patente junto ao INPI; não basta executar 100% do seu orçamento de atividades de P&D ao ano; enfim, não basta concluir algum produto, processo, etc, inovador (tudo numa visão quantitativa, limitada à própria prática) se essas ações não comprovam objetivamente um incremento na solução dos problemas brasileiros e no desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional, o que do ponto de vista jurídico constitucional brasileiro, como dito, é visto sob o horizonte da potencialização da “dignidade da pessoa humana” (ou emancipação social).  Daí, a partir da interpretação jurídica em suas diversas técnicas, reafirma-se a diretriz constitucional de tratamento prioritário da pesquisa científica e tecnológica, “tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação.”.

 

37. A tríade “CT&I”, desta forma, é indissociável até mesmo naquelas situações nas quais a prática se limita à pesquisa básica: É que todo incremento do saber científico traz em si um potencial inovador, em qualquer área do saber humano. Merece ênfase a assertiva no sentido que a ciência pura não tem seu fim no resultado isolado da própria pesquisa, porquanto a ‘mera curiosidade’ não está contemplada no Direito de CT&I, razão pela qual, a ciência pura praticada no âmbito da ICT pública só tem guarida jurídica em razão do seu potencial inovador ínsito.

 

38. Aqui chegamos ao plano constitucional das diretrizes básicas de orientação estatal nas práticas de CT&I no país, que para fins de sistematização lógica, podemos entender como normas-princípios, fundamentos do nosso regime jurídico de CT&I:

 

a) Princípio do fomento estatal em CT&I;

b) Princípio da prioridade de tratamento estatal das práticas de CT&I;

c) Princípio do apoio efetivo à formação de RH em CT&I;

d) Princípio da concessão de meios e condições especiais de trabalho em CT&I;

e) Princípio do estímulo cooperação entre entes públicos e privados para as práticas de CT&I;

f) Princípio da promoção e incentivo das ICTs públicas para o aprimoramento das práticas de CT&I no exterior;

g) Princípio do estímulo ao empreendedorismo empresarial;

h) Princípio do estímulo aos ambientes promotores de inovação, à atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia;

i) Princípio da participação conjunta e tratamento sistêmico das práticas de CT&I.

[...]

 

Adotando-se o fundamento retro como pano de fundo da presente análise, portanto, reitero que a instrução do processo administrativo da ICT pública concernente à implementação de um projeto de CT&I ('macro' ou 'mãe'), deve necessariamente demonstrar seu alinhamento com a política de inovação da ICT, em todos seus aspectos, porquanto, isso perfaz a motivação administrativa, enquanto requisito de regularidade das atividades estatais no âmbito do fomento em CT&I.

III.III REQUISITOS NORMATIVOS JURÍDICOS DA FORMALIZAÇÃO DA RELAÇÃO DA ICT COM A FUNDAÇÃO DE APOIO.​​

Após a análise do processo administrativo sob o horizonte do projeto de CT&I que a ICT pretende executar, e das consequentes relações jurídicas necessárias para tanto, constatamos que haverá tão somente a formalização de vínculo com a fundação de apoio credenciada da ICT, para que a mesma dê suporte administrativo necessário para tanto.

Assim, caberá à fundação de apoio receber os recursos financeiros descentralizados pelo órgão do Exército, depositá-los em conta corrente remunerada específica, e utiliza-los estritamente segundo previsto no Plano de Trabalho que segue anexo ao instrumento que especifica os detalhes do suporte que será prestado.

Como se nota, no mesmo processo administrativo que veicula o "projeto de CT&I" em si (com descritivo do projeto, planejamento, manifestação do NGI e autorização do diretor da ICT), é possível formatar a única relação jurídica da ICT prevista para a sua execução. Diga-se de passagem que o TED, por se tratar de ato interno da União que altera o destinatário imediado da dotação orçamentária, justamente por não envolver terceiros, e ser materializado por ato administrativo interno conjunto de órgãos da União, não é considerado uma relação jurídica na acepção contratual, para fins de execução deste projeto de CT&I. Isso reafirma a viabilidade da formação da relação jurídica entre a ICT/ITA e a sua fundação de apoio neste mesmo processo administrativo.

Anote-se que esta relação jurídica da ICT/ITA coma sua fundação de apoio possui algumas características que a legitimam, em suma:

a) Na verdade, a ICT/ITA já possui uma relação jurídica antecedente com a sua fundação de apoio, que é regida por normas gerais definidas na Norma de Relacionamento com sua fundação de apoio;

b) É a Norma de Relacionamento o pressuposto jurídico necessário do credenciamento da fundação junto ao MCTI/MEC;

c) No ato do credenciamento junto ao MCTI/MEC, a fundação se vincula oficialmente pelas disposições da Norma de Relacionamento com a sua ICT, e passa a ter o status de "fundação de apoio" para fins da Lei nº 8.958/98. Antes disso, a princípio a fundação é tão somente uma fundação de direito privado, e nessa qualidade não pode atuar como fundação de apoio, nos termos do regime jurídico de CT&I, pois são situações juridicamente distintas;

d) A formação do convênio entre a ICT da União e a sua fundação de apoio, quando implicar em repasse de recursos do orçamento da União -  como no caso concreto -, segue primordialmente as disposições do regime jurídico de CT&I, e subsidiariamente, deve observar as disposições do Decreto nº 6.170/07. Com efeito, nas relações da fundação de apoio com a sua ICT, haverá apenas o "apoio administrativo/financeiro" por parte desta, para auxiliar a execução do projeto de CT&I, que é mantida integralmente sob o comando da ICT da União, ante o que, o papel da fundação de apoio será assemelhado ao de um mandatário legal, exclusivamente par aa prática dos atos definidos no Plano de Trabalho, e que serão acompanhados continuadamente pela ICT da União, quem ditará como serão praticados tais atos. Assim, a margem de liberdade de atuação da fundação de apoio agindo nesta qualidade, é mínima, pois permanece subordinada juridicamente ao comando da ICT. Isso é muito importante destacar, notadamente para que a fundação de apoio não passe a atuar como pessoa jurídica autônoma, inclusive, competindo com o setor produtivo, gozando de privilégios do status de fundação de apoio;

e) O  credenciamento da fundação de direito privado como fundação de apoio só é possível se mais da metade dos membros da sua direção orgânica são agentes públicos da ICT, o que indica um elevado grau de ausência de autonomia de vontade para atuar como fundação de apoio, justamente porque a sua forma de gestão depende da vontade da maioria dos membros da ICT com a qual se vincula.

A partir de tais premissas jurídicas, passo à verificação da juridicidade da forma de atuação da  fundação de apoio  (agindo nessa qualidade) neste projeto de CT&I, especificamente. Aqui, a análise da regularidade da formação da relação jurídica entre a ICT e a fundação de apoio se dá com espeque nas disposições da Lei nº 8.958/94 e do Decreto nº 7.423/10, da Lei de Inovação e correlato Decreto nº 9.283/18 o que passo a fazer.

A Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, é o instrumento normativo que dispõe sobre as relações entre as ICTs e as fundações consideradas “de apoio”. Dada a relevância do texto legal em comento, reproduzo abaixo sua íntegra, com destaque de alguns pontos relevantes:

“Art. 1^o  As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, de que trata a Lei n^o 10.973, de 2 de dezembro de 2004^[56], poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 1^o  Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infra estrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 2^o  A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. (Incluído pela Lei nº

12.349, de 2010)

§ 3^o  É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: (Incluído pela Lei nº 12.349, de

2010)

I - atividades como manutenção predial ou infra estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 3º-A.  No caso da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), na condição de ICT, o convênio ou contrato com a fundação de apoio, de que trata o caput deste artigo, poderá abranger o apoio a projetos de produção e fornecimento de vacinas, medicamentos e outros insumos e serviços para a saúde, nos termos das competências da Fiocruz, aplicando-se a esses projetos o disposto no § 1º do art. 3º desta Lei.   (Redação dada pela Lei nº 13.801, de 2019)

§ 4^o É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.  (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 5^o Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos com fundamento no § 2^o integrarão o patrimônio da contratante. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 6^o Os parques e polos tecnológicos, as incubadoras de empresas, as associações e as empresas criados com a participação de ICT pública poderão utilizar fundação de apoio a ela vinculada ou com a qual tenham acordo. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 7^o Os recursos e direitos provenientes dos projetos de que trata o caput e das atividades e dos projetos de que tratam os arts. 3^o a 9^o, 11 e 13 da Lei n^o 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão ser repassados pelos contratantes diretamente para as fundações de apoio. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

§ 8^o O Núcleo de Inovação Tecnológica constituído no âmbito de ICT poderá assumir a forma de fundação de apoio de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Art. 1^o-A.  A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1^o, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 1^o-B.  As organizações sociais e entidades privadas poderão realizar convênios e contratos, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1^o, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)          (Regulamento)

Parágrafo único.  A celebração de convênios entre a IFES ou demais ICTs apoiadas, fundação de apoio, entidades privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, e organizações sociais, para finalidades de pesquisa, desenvolvimento, estímulo e fomento à inovação, será realizada mediante critérios de habilitação das empresas, regulamentados em ato do Poder Executivo federal, não se aplicando nesses casos a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública para a identificação e escolha das empresas convenentes. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 1^o-C.  Os convênios de que trata esta Lei serão regulamentados por ato do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 2^o  As fundações a que se refere o art. 1^o deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pela Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial: (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil;

II - à legislação trabalhista;   (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)

III - ao prévio credenciamento no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, renovável a cada 5 (cinco) anos.  (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)

Parágrafo único.  Em caso de renovação do credenciamento, prevista no inciso III do caput, o Conselho Superior ou o órgão competente da instituição federal a ser apoiada deverá se manifestar quanto ao cumprimento pela fundação de apoio das disposições contidas no art. 4^o-A. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 3^o  Na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por esta Lei que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo. (Redação dada pela Lei nº 13.243, de 2016)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

III- (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013) IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 1^o  As fundações de apoio, com a anuência expressa das instituições apoiadas, poderão captar e receber diretamente os recursos financeiros necessários à formação e à execução dos projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sem ingresso na Conta Única do Tesouro Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 2^o  As fundações de apoio não poderão: (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

I - contratar cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau, de: (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

a) servidor das IFES e demais ICTs que atue na direção das respectivas fundações; e (Incluído pela Lei nº

12.863, de 2013)

b) ocupantes de cargos de direção superior das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

II - contratar, sem licitação, pessoa jurídica que tenha como proprietário, sócio ou cotista: (Incluído pela Lei nº

12.863, de 2013)

a) seu dirigente; (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

b) servidor das IFES e demais ICTs; e (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

c) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau de seu dirigente ou de servidor das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; e (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

III - utilizar recursos em finalidade diversa da prevista nos projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 3^o Aplicam-se às contratações que não envolvam a aplicação de recursos públicos as regras instituídas pela instância superior da fundação de apoio, disponíveis em seu sítio eletrônico, respeitados os princípios mencionados no art. 2^o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Art. 3^o-A.  Na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes na forma desta Lei, as fundações de apoio deverão:(Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

I - prestar contas dos recursos aplicados aos entes financiadores; (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

II - submeter-se ao controle de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; e(Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

III - submeter-se ao controle finalístico pelo órgão de controle governamental competente. (Incluído pela Lei nº

12.863, de 2013)

Art. 4^o  As IFES e demais ICTs contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1^o desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1^o  A participação de servidores das IFES e demais ICTs contratantes nas atividades previstas no art. 1^o desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) § 2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput.

§ 3^o  É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das contratantes. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 4^o  Os servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança nas IFES e demais ICTs poderão desenvolver atividades de ensino, pesquisa e extensão no âmbito dos projetos apoiados pelas fundações de apoio com recebimento de bolsas. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 5^o  É permitida a participação não remunerada de servidores das IFES e demais ICTs nos órgãos de direção de Fundações de Apoio, não lhes sendo aplicável o disposto no inciso X do caput do art. 117 da Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 6^o  Não se aplica o disposto no § 5^o aos servidores das IFES e demais ICTs investidos em cargo em comissão ou função de confiança. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 7^o  Os servidores das IFES e demais ICTs somente poderão participar de atividades nas fundações de apoio quando não houver prejuízo ao cumprimento de sua jornada de trabalho na entidade de origem, ressalvada a hipótese de cessão especial prevista no inciso II do § 4^o do art. 20 da Lei n^o 12.772, de 28 de dezembro de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 8^o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Art. 4^o-A.  Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial de computadores - internet: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as

IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de

Fomento; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

III - a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em

decorrência dos contratos de que trata o inciso I; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

IV - a relação dos pagamentos de qualquer natureza efetuados a pessoas físicas e jurídicas em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

V - as prestações de contas dos instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências

Financeiras Oficiais de Fomento. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Art. 4^o-B.  As fundações de apoio poderão conceder bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação aos estudantes de cursos técnicos, de graduação e pós-graduação e aos servidores vinculados a projetos institucionais, inclusive em rede, das IFES e demais ICTs apoiadas, na forma da regulamentação específica, observados os princípios referidos no art. 2^o. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 4^o-C.  É assegurado o acesso dos órgãos e das entidades públicas concedentes ou contratantes e do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e às informações referentes aos recursos públicos recebidos pelas fundações de apoio enquadradas na situação prevista no art. 1^o e aos locais de execução do objeto do contrato ou convênio.(Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 4^o-D.  A movimentação dos recursos dos projetos gerenciados pelas fundações de apoio deverá ser realizada exclusivamente por meio eletrônico, mediante crédito em conta corrente de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços devidamente identificados. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 1^o Poderão ser realizados, mediante justificativa circunstanciada e em caráter excepcional, saques para pagamento em dinheiro a pessoas físicas que não possuam conta bancária ou saques para atender a despesas de pequeno vulto, definidas em regulamento específico previsto no art. 3^o desta Lei, adotando-se, em ambas as hipóteses, mecanismos que permitam a identificação do beneficiário final, devendo as informações sobre tais pagamentos constar em item específico da prestação de contas. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 2^o Os recursos provenientes de convênios, contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos públicos gerenciados pelas fundações de apoio deverão ser mantidos em contas específicas abertas para cada projeto. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 3^o  As fundações de apoio deverão garantir o controle contábil específico dos recursos aportados e utilizados em cada projeto, de forma a garantir o ressarcimento às IFES, previsto no art. 6^o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 5^o  Fica vedado às IFES e demais ICTs contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4^o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

Art. 6^o No cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços das IFES e demais ICTs apoiadas, pelo prazo necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, mediante ressarcimento previamente definido para cada projeto. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 1^o  Nos projetos que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador, o uso de bens e serviços das IFES ou demais ICTs poderá ser contabilizado como contrapartida da instituição ao projeto, mediante previsão contratual de participação da instituição nos ganhos econômicos dele derivados, na forma da Lei n^o10.973, de 2 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

§ 2^o Na hipótese de que trata o § 1^o, o ressarcimento previsto no caput poderá ser dispensado, mediante justificativa circunstanciada constante no projeto a ser aprovado pelo Conselho Superior das IFES ou órgão competente nas demais ICTs. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)

Art. 7º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação” (Destaquei)

O Decreto nº 7.423, de 31 de dezembro de 2010 (que regulamenta a Lei nº 8.958/1994), é o ato que especifica os requisitos normativos que caracterizam a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos e constituída na forma de fundação regida pela Lei nº 10.406/2002, como sendo uma fundação de apoio de ICTs (e das IFES), entre os quais:

(i) tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, criada com a finalidade de ‘dar suporte a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições apoiadas criando condições mais propícias a que as instituições apoiadas estabeleçam relações com o ambiente externo’;

(ii) seu estatuto social prever que tem ‘finalidade não lucrativa e que os membros dos seus conselhos não são remunerados pelo exercício de suas funções’;

(iii) ‘composição dos órgãos dirigentes da entidade, dos quais mais da metade deverá ter sido indicada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada e, no mínimo, um membro deverá provir de entidades científicas, empresariais ou profissionais, sem vínculo com a instituição apoiada’, ou, quando a ICT não se configure como IFES, obedecer ao disposto em ato conjunto do MCTIC e do ME;

(iv) após aprovação de norma pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada que discipline seu relacionamento com a fundação de apoio especialmente quanto aos projetos desenvolvidos com sua colaboração, e de deliberação do referido órgão colegiado superior favorável ao credenciamento, ser efetivamente registrada e credenciada por ato conjunto dos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia;

(v) submissão às normas especiais de transparência e controle, a exemplo da divulgação na internet, na íntegra: dos instrumentos formalizados com terceiros; dos relatórios de execução discriminados por projeto; da relação de pagamentos efetuados a qualquer agente público; prestação de contas de cada instrumento jurídico firmado; e

(vi) regularidade jurídica, fiscal e previdenciária junto aos órgãos públicos competentes.

Considerando os requisitos acima elencados, em que pesa a pretensa relação jurídica envolver a fundação de apoio credenciada da ICT/ITA, recomenda-se  o seguinte:

a) Promover a juntada da cópia do seu estatuto ao processo, com  as eventuais alterações, para que a CJU possa apreciar com maior profundidade possível a juridicidade da relação de apoio neste projeto de CT&I.

b) Atestar nos autos a regra da ausência de remuneração dos membros de seu conselho; 

c) Em relação à indicação dos membros dos dirigentes da fundação, deve ser juntado aos autos documento que demonstre que mais da metade foi indicada pelo órgão superior da ICT/ITA. O documento de pg. 104/108, do "pdf" em Seq 2,  não informa o atendimento desta norma, razão pela qua deverá ser informado nos autos o atendimento de tal requisito;

d) A Norma de Relacionamento entre ICT do COMAER e fundação de apoio, no caso, está regulamentada pela PORTARIA DCTA Nº 17/NGI, DE 8 DE ABRIL DE 2020. Portanto, considerando-se que o DCTA/COMAER está hierarquicamente acima da ICT/ITA, referida norma deverá ser aplicada às relações da ICT/ITA com a fundação de apoio por esta credenciada. Segue às pgs. 68/101 do arquivo em pdf, Seq. 2. Não vislumbramos registro nos arquivos da CJU-SJC sobre eventual submissão deste ato normativo para análise jurídica.

Por outro lado, considerando que a norma de relacionamento é pressuposto do credenciamento, eventual alteração deverá ser seguida da comunicação ao órgão credenciador, para que mantenha (ou não) o credenciamento segundo as disposições da norma de relacionamento reeditada. Esses breves apontamentos ora realizados são relevantes, sobretudo para fixar que a CJU-SJC não promoveu a análise e manifestação jurídica do aludido ato normativo, e assim, fica prejudicada a segurança jurídica nesse aspecto. Por conseguinte, a CJU-SJC terá maior trabalho para verificar a juridicidade do caso concreto, segundo as disposições regulamentares previstas na minuta do instrumento jurídico de convênio, a fim de garantir o mínimo possível para formalização inicial da relação jurídica para execução deste projeto, sem prejuízo dos necessários ajustes que deverão se implementados sobre esse tema. Fica a anotação.

e) Juntar documento que informe como a fundação de apoio tem observado e cumprido as "normas especiais de transparência e controle, a exemplo da divulgação na internet, na íntegra: dos instrumentos formalizados com terceiros; dos relatórios de execução discriminados por projeto; da relação de pagamentos efetuados a qualquer agente público; prestação de contas de cada instrumento jurídico firmado";

f) Juntar aos autos so documentos que comprovam a regularidade jurídica, fiscal e previdenciária da fundação de apoio.

Dessa forma, os requisitos de regularidade da fundação de apoio para poder se vincular à ICT/ITA deverão ser revistos e complementados nos autos. Prossigo com a análise dos requisitos para a formalização da relação jurídica específica, concernente ao projeto de CT&I ora em comento.

No que diz respeito ao projeto de CT&I ora em análise, primeiramente, anoto que há previsão de apenas uma relação jurídica da ICT/ITA com terceiros, a saber, com a fundação de apoio credenciada (FCMF). A fundação de apoio está credenciada no MCTI/MEC, vinculada à ICT/ITA, razão pela qual, recomenda-se a juntada da publicação no DOU, do ato de credenciamento que indicará, ademais, o seu prazo de validade.

Sobre a natureza das relações jurídicas das ICTs locais da União com as fundações de apoio credenciadas ou autorizadas, firmou-se o entendimento na CJU-SJC que a figura contratual (em sentido estrito) não é compatível, haja vista que as relações entre as ICTs públicas e suas fundações de apoio (credenciada ou autorizada), não são antagônicas, prevalecendo invariavelmente o interesse comum em tais relações. Por conseguinte, a figura do convênio (ou instrumentos congêneres) seria mais apropriada para formalizar o apoio em relação a cada projeto de CT&I específico.

O convênio é uma espécie de "contrato da Administração" onde prevalece o acordo de vontades entre os vinculados, que no caso, se deduz do encontro das finalidades institucionais da ICT/ITA com as finalidades estatutárias da fundação de apoio FCMF. Faço essa observação porque tem sido comum notar certa confusão sobre a natureza jurídica das relações entre uma fundação de apoio credenciada/autorizada e a ICT pública.

Em segundo, anoto que no regime jurídico de CT&I, há previsão do “convênio ECTI”, nos termos do Decreto nº 8.240, de 21 de maio de 2014. Ocorre que tal convênio presume a vinculação entre (i) ICT ou IFES, (ii) fundação de apoio e (iii) uma ou mais empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou suas subsidiárias e controladas. No caso concreto, há tão somente uma pretensa formação de relação entre a ICT e a sua fundação de apoio autorizada, razão pela qual, não se configura o “convênio ECTI”.

Desta forma, se (i) inexiste antagonismo na relação entre a ICT pública e a sua fundação de apoio autorizada – o que afasta a sua essência contratual -, e se (ii) não se trata de hipótese de “convênio ECTI”, por conseguinte, justifica-se a adoção do “convênio”, entendido em seu sentido amplo, referenciado preliminarmente pela base principiológica que orienta o regime jurídico de CT&I, e subsidiariamente pelas disposições do art. 116 da Lei nº 8.666/93. 

Anote-se que o argumento retro se faz necessário porque, infelizmente, o Decreto nº 9.283/2018 nada menciona a respeito de tais relações jurídicas típicas do regime jurídico de CT&I, sendo omisso a respeito. De fato, há previsão singela no Decreto doas figuras do "acordo de parceria" e do "convênio para pesquisa, desenvolvimento e inovação", no primeiro, a característica principal é a ausência de transferência de "recursos financeiros públicos", ao passo que no segundo, isso é da sua essência.

Ocorre que no caso da fundação de apoio, o que existe de fato é tão somente o "apoio" que esta presta na execução da relação com sua ICT pública, com a qual atua por credenciamento ou autorização. Assim, o traço de distinção com outros convênios com transferência voluntária, é que a ICT pública não se obriga a transferir os recursos orçamentários para a sua fundação de apoio, mas tão somente o faz na medida que assim entende necessário. Inexiste prévio empenho, na verdade, pois a obrigação da fundação de apoio é institucional e tão somente de prestar apoio à ICT pública e nada mais.

Daí é que entendemos que a fundação de apoio age como longa manus da ICT pública que a credenciou ou para a qual tem autorização para apoiar em projetos de CT&I. Reforça este argumento jurídico o fato que não há pagamento de remuneração (contraprestação), e tampouco pode ser configurada como uma "taxa" fixa o reembolso que é feito à fundação de apoio pelas despesas que incorre durante o apoio. Com efeito, a fundação de apoio recebe o ressarcimento das despesas que incorreu (ainda que de forma antecipada, mas ao final compensada) até o limite previsto na norma (pelo Decreto nº 9.283/18, é de até 15% do valor total dos recursos destinados à execução do projeto, mas que pode ser menor em razão de norma mais específica caso a caso). Entendimento diverso traria transtornos ao escopo da lei e da Constituição, seja por onerar a fundação de apoio pelo ponto de vista tributário, seja por lançá-la como concorrente do setor produtivo, em posição mais vantajosa que as próprias empresas, etc, o que redundaria numa situação contraposta aos princípios constitucionais e legais do regime jurídico de CT&I.

No grupo dos acordos de vontade da Administração, por conseguinte, a figura do "convênio em sentido amplo" é a que mais se adéqua para formalizar a vinculação da ICT pública com a sua fundação de apoio em uma dado projeto de CT&I, porquanto a conjunção de interesses advém do anterior ato jurídico de credenciamento/autorização emitido conjuntamente pelo MCTI/MEC. Outrossim, a necessidade operacional de registrar no SICONV a transferência de recursos financeiros que será feita em nome da fundação de apoio, o convênio se mostra a relação jurídica ideal, mas sem perder de vista que as disposições do Decreto nº 6.170/07 serão aplicadas de forma subsidiária, haja vista que há norma especial para tal função, o Decreto nº 7.423/2018, além do Decreto nº 8.241/14 (que facilita o processo de aquisição de bens, serviços e obras pela fundação de apoio), e do Decreto nº 9.283/18.

Fixada essa diretriz da figura do convênio em sentido amplo, prossigo com a verificação dos requisitos normativos do Decreto nº 7.423/10:

a) Art. 6º do Decreto nº 7.423/10 (Relações entre a fundação de apoio e a ICT):

a.1) Norma própria aprovada pelo órgão superior da instituição apoiada, que trata do relacionamento com a fundação de apoio, notadamente no que diz respeito a projetos específicos (caput): Consoante aludido quando da análise dos requisitos de regularidade da fundação de apoio para a sua autorização, no caso em tela apenas reiteramos a recomendação do parágrafo 55 deste parecer;

a.2) Plano de Trabalho (§1º, inc. I ao IV):

- objeto, projeto básico, prazo de execução limitado no tempo, bem como os resultados esperados, metas e respectivos indicadores: O documento denominado “Plano de Trabalho” está juntado às pg. 128/137 (Seq. 2, Sapiens). Quanto ao objeto da relação jurídica, consta do seu item "2 - OBJETO", que ao certo deveria explicitar que se trata do apoio na gestão financeira e administrativa do projeto de CT&I prls fundação de apoio credenciada do ITA. Portanto esta é a limitação da atividade conjunta, ou seja, o convênio não é para a fundação de apoio atuar como partícipe na execução do projeto, mas tão somente para dar suporte ao ITA na execução do projeto, razão pela qual recomenda-se regularizar a redação.

Com relação ao tema projeto básico, recomenda-se à ICT detalhar com maior precisão eventuais aquisições de bens e serviços que a fundação de apoio ficará responsável pela aquisição. É importante que se informe cada item que será adquirido. Assim, eventuais "projetos básicos" ou "termos de referência" que serão confeccionados para aquisição, pela fundação de apoio, de bens e serviços, já devem estar previamente definidos sob aspectos de descritivo técnico mínimo admissível, custo máximo individual, prazo de entrega/execução. Ainda que não tenha a disponibilidade de todo o recurso financeiro, o Plano de Trabalho deverá abarcar preferencialmente todo o projeto, obviamente, vinculando os desembolsos ao que estiver previsto no cronograma de execução, e desde que haja dotação orçamentária para tanto. Lembro que não se trata de uma relação antagônica entre a ICT e sua fundação de apoio, e sim, de um convênio de CT&I, o qual não obriga a execução do projeto de CT&I em sua totalidade, ante as características que lhe são próprias (incerteza, risco e tempo), o que não gera obrigação da despesa à conta do orçamento de eventual valor remanescente que não foi empenhado.

Por fim, no Plano de Trabalho desse convênio com a fundação e apoio deverão estar definidos de forma clara e objetiva os ‘resultados esperados, metas e respectivos indicadores’ concernentes à atuação da fundação de apoio. Anote-se que não se deve confundir os ‘resultados esperados, metas e respectivos indicadores’ do projeto de CT&I em si com os ‘resultados esperados, metas e respectivos indicadores’ da execução do projeto de CT&I, aqui, com foco apenas na atuação da fundação de apoio, porquanto são coisas distintas, em que pese a finalidade comum de maximização dos resultados das práticas de CT&I. Pelo exposto neste item, conclui-se que o do Plano de Trabalho merece complementação, segundo as recomendações ora lançadas, o que recomenda-se à ICT fazer.

- os recursos da instituição apoiada envolvidos, com os ressarcimentos pertinentes, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.958, de 1994: Em relação aos recursos necessários para execução do projeto de CT&I, serão descentralizados de acordo com o previsto no "TERMO DE EXECUÇÃO DESCENTRALIZADA (TED) N° 01/2020 COMDCIBER", de pg. 19/33, o qual se presume que foi analisado pela Consultoria Jurídica à qual o órgão descentralizador está vinculado. Outrossim, anote-se que referido documento segue assinado pela autoridade maior do órgão responsável pela descentralizadora, e pela autoridade beneficiária da descentralização, razão pela qual tal documento passa a integrar o Plano de Trabalho do Convênio, como se nele estivesse escrito.

Há previsão do aporte total de recursos na ordem de R$ 2.293.217,00, em parcelas periódicas.

Quanto aos ressarcimentos, lembramos que a norma vigente prevê o limite de até 15% do valor disponibilizado para o projeto, razão pela qual a leitura de todas as disposições deste processo que tratam desse assunto, devem ser assim entendidas: As despesas incorridas pela fundação de apoio poderão ser ressarcidas até o limite de 15%.

- os participantes vinculados à instituição apoiada e autorizados a participar do projeto, na forma das normas próprias da referida instituição, identificados por seus registros funcionais, na hipótese de docentes ou servidores técnico-administrativos, observadas as disposições deste artigo, sendo informados os valores das bolsas a serem concedidas: Recomenda-se à ICT atender essa prescrição normativa, e assim, complementar o Plano de Trabalho com as informações pertinentes.

- pagamentos previstos a pessoas físicas e jurídicas, por prestação de serviços, devidamente identificados pelos números de CPF ou CNPJ, conforme o caso: Considerando-se que a fundação de apoio é quem operacionalizará as licitações e contratações, então, a identificação dos números de CPF e CNPJ dos futuros contratados deverá ser efetuada imediatamente após cada contratação. Assim, deverá existir disposição nesse sentido no instrumento do Convênio, como obrigação da fundação de apoio;

a.3) Aprovação motivada do projeto pelos órgãos colegiados acadêmicos competentes da instituição apoiada, segundo as mesmas regras e critérios aplicáveis aos projetos institucionais da instituição (§2º): No caso em tela, o objeto do projeto em tela é de natureza institucional militar, e seu alinhamento com o PDI da ICT e com a sua política de inovação é tarefa que se presume ser de conhecimento do seu órgão de apoio à gestão da política de inovação,  e assim, deve integrar a manifestação jurídica no NGI;

a.4) Número mínimo de executores do projeto vinculados à instituição apoiada, incluindo docentes, servidores técnico-administrativos, estudantes regulares, pesquisadores de pós-doutorado e bolsistas com vínculo formal a programas de pesquisa da instituição apoiada (§3º ao §5º, §10): aparentemente há previsão de executor fora dos quadros da ICT. Porém, observa-se no detalhamento orçamentário a previsão de despesa com "Analista de projetos", no montante de R$ 504.000,00. Nesse item recomenda-se ao órgão assessorado especificar com detalhes quais os serviços que devem ser contratados pela fundação de apoio, sem olvidar que a prática de intermediação de mão de obra (com subordinação jurídica e/ou pessoalidade) 

a.5) Participação de estudantes, com observância da Lei nº 11.788/08, se for o caso (§§ 7º e 8º): Recomenda-se à ICT relacionar nominalmente eventuais estudantes que participarão do projeto. Caso ainda não seja possível indicar nominalmente os alunos, então deverá justificar e informar como e quando isso será realizado;

a.6) Participação de docentes e servidores técnico-administrativos nos projetos de que trata o § 1^o deste artigo deve atender a legislação prevista para o corpo docente e servidores técnico-administrativos da instituição apoiada, além das disposições específicas, na forma dos §§ 3^o, 4^o, 5^o e 6^o (§9º): Idem anterior.

a.7) Observância do Decreto nº 7.203/10 - Dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal - (§11): Recomenda-se prever expressamente no Plano de Trabalho a vedação à prática do nepotismo, descrevendo o mecanismo eficiente para fiscalização e prevenção de tal prática. Outrossim, a definição do pessoal envolvido deve ser justificada com base em critérios objetivos, a fim de garantir a impessoalidade na definição daqueles que participarão do projeto;

a.8) Projeto com duração determinada (§12): Consta da minuta do instrumento de convênio que o prazo deste é de 18 (dezoito) meses, contados da assinatura do instrumento, com possibilidade de prorrogação (pg.  119, pdf em Seq 2);

a.9) Previsão de incorporação, à conta de recursos próprios da instituição apoiada, de parcela dos ganhos econômicos decorrentes dos projetos de que trata o § 1^o, observada a legislação orçamentária (§13): Considerando-se as características do projeto, este item aparentemente não se aplica ao caso em tela neste momento, e, se for o caso, deverá ser tratado no âmbito de eventual processo de licenciamento/transferência de tecnologia.

b) Art. 7º do Decreto nº 7.423/10 (Bolsas): Considerando-se que há genérica menção sobre a concessão de Bolsas, no importe de R$ 936.725,87, e que inexiste detalhamento de operacionalização destas, por conseguinte, esse assunto deverá ser apreciado oportunamente pela CJU-SJC, a partir de informações mais precisas que o órgão deverá encaminhar junto ao processo em nova remessa à Consultoria. Portanto, recomenda-se à ICT juntar aos autos cópia de eventual ato institucional que regula a concessão de Bolsas, seja para fins do Decreto nº 7.423/10, seja na forma do Decreto nº 8.240/14, ou na forma do Decreto 9.283/18. Também deverá encaminhar a relação dos beneficiários das aludidas Bolsas, e a correlata motivação individual e objetiva em cada caso. A legalidade da concessão das bolsas, portanto, está sobrestada neste momento, até que a CJU-SJC tenha em mãos os elementos objetivos solicitados para análise e pronunciamento final. No entanto, o sobrestamento desse item não prejudica a assinatura do convênio na forma apresentada, mas tão somente suspende as despesas a título de "bolsas" até a análise e manifestação jurídica final da CJU-SJC.

c) Art. 8º ao 11 do Decreto nº 7.423/10 (Contratos e Convênios):

c.1) Definição precisa do objeto do convênio (art. 8º, parágrafo único): Consta da minuta do instrumento jurídico, que o objeto do Convênio é  o "apoio e o suporte da FUNDAÇÃO, na qualidade de fundação credenciada junto ao MEC/MCTIC como fundação de apoio do ITA, a fim de implementar o projeto “Estruturação de problema, modelagem e definição de requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética - SDMC” através da execução do Plano de Trabalho anexo.". Nota-se a delimitação do objeto: apoio administrativo da fundação ao ITA, na execução do projeto de CT&I que tem a finalidade de estruturar o problema, fazer a modelagem e definir os requisitos para o SDMC. O procedimento deste apoio deve ser explicitado no Plano de Trabalho;

c.2) Conteúdo mínimo do instrumento de colaboração (art. 9º, inc. I ao III):

- clara descrição do projeto de ensino, pesquisa e extensão ou de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico a ser realizado: In casu, há menção que o projeto de CT&I, que por se tratar de projeto sensível de segurança nacional no plano militar, naturalmente não pode ser explicitado nos autos, sendo suficiente para lhe atribuir a juridicidade, o conteúdo ora analisado; 

- recursos envolvidos e adequada definição quanto à repartição de receitas e despesas oriundas dos projetos envolvidos: A “CLÁUSULA QUINTA – DO VALOR”, pg. 120, informa o valor total dos recursos financeiros envolvidos para execução do "projeto, perfaz o total estimado de R$ 2.293.217,00 (dois milhões, duzentos e noventa e três mil, duzentos e dezessete reais).

- obrigações e responsabilidades de cada uma das partes: Em relação a este subitem, relembro que a Norma de Relacionamento da ICT com as fundações de apoio dispõe sobre questões gerais das relações entre a ICT e a fundação de apoio, e assim, dado o seu fundamento de validade, o presente instrumento jurídico apenas deve complementar eventuais disposições específicas não alcançadas pela norma de relacionamento. Outrossim, o conteúdo da Norma de Relacionamento deve estar em harmonia com as disposições normativas aplicáveis à hipótese, ante o que, são nulas as disposições de tais atos que estejam em desalinho com a CRFB/1988 e com a legislação infraconstitucional. No caso concreto, as obrigações estão previstas na "CLÁUSULA 3ª - DAS OBRIGAÇÕES GERAIS", pgs. 117/119. Recomenda-se inserir no rol das obrigações da ICT, o procedimento e prazo máximo para encaminhar à fundação de apoio os "projetos básicos" e "termos de referência" que nortearão as contratações de bens e serviços que serão efetuadas pela fundação, segundo o cronograma do Plano de Trabalho.

c.3) Contabilização do patrimônio tangível ou intangível da ICT como contribuição na execução do convênio, com estabelecimento de rotinas de justa retribuição e ressarcimento pela fundação de apoio (art. 9º, §1º ao 2º): Ante as características do objeto do convênio, a princípio não vislumbramos aplicação desta disposição ao caso.

c.4) Previsão de mecanismos para promover a retribuição dos resultados gerados pela instituição apoiada, especialmente em termos de propriedade intelectual e royalties, de modo a proteger o patrimônio público de apropriação privada (art. 9º, §3º e §4º): Idem anterior;

c.5) Previsão de subcontratação do objeto do convênio (art. 10): As disposições da minuta seguem o padrão anteriormente analisado pela CJU-SJC. No caso, o apoio da fundação se dará preponderantemente nas contratações de bens e serviços predefinidos pela ICT, ante o que, inexistirá subcontratação no sentido da palavra.

c.6) Expressa previsão da prestação de contas por parte da fundação de apoio, que deve dispor sobre o seguinte (art. 11, §1º ao 3º):

- abranger os aspectos contábeis, de legalidade, efetividade e economicidade de cada projeto, cabendo à instituição apoiada zelar pelo acompanhamento em tempo real da execução físico-financeira da situação de cada projeto e respeitar a segregação de funções e responsabilidades entre fundação de apoio e instituição apoiada: Ao que se observa, o órgão seguiu o modelo anteriormente aprovado pela CJU-SJC.

- ser instruída com os demonstrativos de receitas e despesas, cópia dos documentos fiscais da fundação de apoio, relação de pagamentos discriminando, no caso de pagamentos, as respectivas cargas horárias de seus beneficiários, cópias de guias de recolhimentos e atas de licitação: Idem anterior.

- elaboração, pela ICT, de relatório final de avaliação com base nos documentos e demais informações relevantes sobre o projeto, atestando a regularidade das despesas realizadas pela fundação de apoio, o atendimento dos resultados esperados no plano de trabalho e a relação de bens adquiridos em seu âmbito: Idem anterior;

d) Art. 12 ao 13 do Decreto nº 7.423/10 (Acompanhamento e controle):

d.1) Definição no antecedente planejamento da forma de execução do controle finalístico e de gestão do órgão colegiado superior da instituição apoiada, dispondo sobre (art. 12, § 1º, inc. I ao V):

- fiscalização da concessão de bolsas no âmbito dos projetos, evitando que haja concessão de bolsas para servidores e pagamento pela prestação de serviços de pessoas físicas e jurídicas com a mesma finalidade: No caso em comento, a concessão de bolsas deverá ser apreciada com o reenvio das informações solicitadas, na forma da letra "b", retro.

- sistemática de gestão, controle e fiscalização de convênios, contratos, acordos ou ajustes, de forma a individualizar o gerenciamento dos recursos envolvidos em cada um deles: In casu, este assunto deve estar regulado na Norma de Relacionamento.

- estabelecimento das rotinas de recolhimento mensal à conta única do projeto dos recursos devidos às fundações de apoio, quando da disponibilidade desses recursos pelos agentes financiadores do projeto: Não se aplica ao caso concreto.

- observância da segregação de funções e responsabilidades na gestão dos contratos, bem como de sua prestação de contas, de modo a evitar que a propositura, homologação, assinatura, coordenação e fiscalização do projeto se concentrem em um único servidor, em especial o seu coordenador: No Plano de Trabalho é importante ao menos descrever as atividades que serão executadas no projeto, com indicação do agente designado para implementá-la.

- publicidade das informações sobre sua relação com a fundação de apoio, explicitando suas regras e condições, bem como a sistemática de aprovação de projetos, além dos dados sobre os projetos em andamento, tais como valores das remunerações pagas e seus beneficiários: Recomenda-se que seja publicada na internet a íntegra da Norma de Relacionamento e demais informações sobre projetos da ICT em andamento, etc. 

d.2) indicação do endereço eletrônico na internet onde serão publicados os dados relativos aos projetos, incluindo sua fundamentação normativa, sistemática de elaboração, acompanhamento de metas e avaliação, planos de trabalho e dados relativos à seleção para concessão de bolsas, abrangendo seus resultados e valores, além das informações previstas no inciso V do art. 12 do Decreto nº 7.423/10 (art. 12, §2º): Recomenda-se observar com atenção e atender a contento o disposto deste subitem, dada a sua relevância para garantir a publicidade e a transparência dos atos da Administração Pública.

d.3) indicação do órgão interno responsável pela fiscalização da execução do objeto do convênio (art. 12, §3º): Recomendamos que seja juntada aos autos a cópia do respectivo ato formal de designação, observado o princípio da segregação de funções.

d.4) expressa menção às vedações contidas no art. 13, incisos I ao VI do Decreto nº 7.423/10: Consta do item "III - OBRIGAÇÕES COMUNS", pg. 119.

e) Art. 74 do Decreto nº 9.283, de 7 de fevereiro de 2018 (Despesas operacionais e administrativas):

Consoante já assinalado neste parecer, em seu subitem “a.2” a cobertura de despesas operacionais e administrativas incorridas na execução do objeto deste convênio, assim como restou assinalado também no parágrafo 66 deste parecer:  as despesas incorridas pela fundação de apoio no suporte prestado à execução desse projeto serão indenizadas até o limite de 15% do valor efetivamente disponibilizado (transferido para a conta específica do convênio). Para tanto, deverão ser prestadas as contas na forma estabelecida em norma. 

Prossigo com a análise estritamente objetiva do conteúdo lógico-formal jurídico da minuta do convênio.

Da Minuta do instrumento jurídico.

Seguem as recomendações complementares para ajuste do conteúdo da minuta do convênio, de pg. 116/127.

a) Na CLÁUSULA QUINTA - DO VALOR: recomenda-se apenas explicitar que o percentual da indenização das despesas incorridas se aplica ao montante financeiro efetivamente disponibilizado na conta corrente remunerada, que perfaz a base de cálculo a ser considerada;

b) Inserir disposição para que a fundação de apoio utilize como referência as minutas de contrato segundo os modelos disponibilizados pela AGU aplicáveis a cada caso, sendo que eventuais atrasos ou incidentes na contratação ou execução dos contratos, extrajudicial ou judicial, deverão ser comunicados imediatamente à ICT, sobretudo, para se pronunciar a respeito de eventual mora e aplicação de sanção, ou ainda, para defesa de direitos em juízo, em intervenção de terceiro.

Do Plano de Trabalho

Seguem as recomendações complementares para ajuste de alguns pontos do Plano de Trabalho , de pg. 128/137:

a) É importante lembrar que o Plano de Trabalho desta relação com a fundação de apoio, define o procedimento das ações da fundação de apoio no suporte à execução deste projeto, e assim, deve orientar quais ações serão auxiliadas, em quais fases da execução, e o que será feito pela fundação de apoio, etc;

b) Portanto, se a ICT não tem como enviar concomitantemente com a assinatura do convênio todas as informações precisas, notadamente sobre as aquisições que a fundação ficará incumbida de realizar, ainda assim é imprescindível que ao menos informe a estimativa qualitativa e quantitativa, de cada futura contratação. Por exemplo, há previsão de Bolsas no item "9. DETALHAMENTO ORÇAMENTÁRIO", o que atrai a necessidade de informar previamente quantas bolsas e a finalidade de cada uma, entre outras informações. Outro exemplo, no caso da inscrição e participação em eventos, é preciso que se estime quais eventos, onde, qual finalidade no projeto, etc, sem olvidar dos problemas que a pandemia COVID-19 tem causado no geral, prejudicando a locomoção, estadia, e a realização presencial dos próprios eventos. Nesse sentido, deverá a ICT complementar as informações do Plano de Trabalho;

c) Ainda em relação ao conteúdo do Plano de Trabalho, não vislumbramos nenhum termo de referência ou projeto básico (ou documento com o conteúdo destes) que possa orientar a fundação de apoio nas contratações. Assim, recomenda-se à ICT/ITA que ao menos informe com precisão como é que serão enviadas as informações relacionadas com as aquisições pela fundação de apoio (com a descrição do objeto, preço máximo a ser pago, critérios de qualidade, prazo de disponibilização junto à ICT, etc). Lembramos que as contratações individuais de bens e serviços se fundam em antecedente planejamento, que deve observar norma própria;

d) Em relação à forma de cálculo do ressarcimento das despesas incorridas pela fundação de apoio, recomenda-se que conste do Plano de Trabalho, ainda que por remissão à norma específica da ICT, qual o método para definir os valores, mormente para aqueles custos indiretos;

e) Recomenda-se destacar que o prazo da execução do Plano de Trabalho de 13 meses, se insere no prazo de vigência do convênio, que é de 18 meses. Embora isso pareça óbvio, a questão aqui é para se evitar confusão decorrente de eventual leitura perfunctória.

Reitero que os processos que se referem à execução de projeto de CT&I (como no caso) são objeto de acompanhamento jurídico continuado, ante o que, a aprovação jurídica inicial não gera presunção absoluta da juridicidade por toda a execução do projeto de CT&I, sobretudo porque isso deve ocorrer sempre alinhado com as diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT, que por ser mutável, exige continuado realinhamento da execução dos projetos da ICT. E é por essa característica que se torna viável, em tese, a aprovação condicionada do convênio entre a ICT e a sua fundação de apoio, com maior liberdade.

IV- CONCLUSÃO

Do exposto, concluo que a pretensão do órgão (ICT) em formar este convênio (em sentido amplo) com a sua fundação de apoio credenciada, voltado à execução do projeto “Estruturação de problema, modelagem e definição de requisitos para o Sistema Militar de Defesa Cibernética - SDMC”,  tem amparo legal, por estar alinhado com as disposições do campo jurídico de CT&I, com fundamento legal de sua formalização especificamente na norma do art. 1º, caput da Lei nº 8.958/94 c.c. a Lei nº 10.973/04, e assim, o instrumento jurídico ora analisado poderá ser firmado desde já, com as ressalvas de suspensão de execução momentânea dos assuntos referidos no parágrafo 66, subitens "a.4" e "b", e desde que atendidas as recomendações lançadas nos parágrafos 4, 23, 26, 29, 55, 57, 66, 69 e 70.

Reitera-se que a aprovação jurídica está atrelada à regularização do processo em tela, na forma das recomendações lançadas neste parecer, com destaque para o lançado nos seus parágrafos 23/24 e 66, "b" (Concessão de Bolsas) e parágrafo 66, subitem "a.4" (Contratação de "Analista de projetos"). Todavia, o gestor poderá dar seguimento à formalização do instrumento jurídico com a sua fundação de apoio em seus termos, mantendo-se suspensa até orientação jurídica posterior as contratações envolvendo o que foi abordado no parágrafo 66, subitens "a.4" e "b".

A inobservância das recomendações deste parecer implicará em desconsiderar a aprovação jurídica desta Consultoria, aplicando-se o Enunciado nº 05 do Manual Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União:

“Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas. Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser sugerida pelo Advogado Público”.

À Secretaria para providenciar as anotações e registros de praxe, com posterior devolução do expediente ao órgão assessorado, com as homenagens de estilo.

São José dos Campos, 7 de dezembro de 2020.

CARLOS FREIRE LONGATO

ADVOGADO DA UNIÃO

OAB/SP Nº 148.487

 Coordenador da CJU-SJC

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67750004773202013 e da chave de acesso 376adbe7