ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
COORDENAÇÃO
AV.CASSIANO RICARDO, Nº 521, BLOCO A, 2º ANDAR, PARQUE RESIDENCIAL AQUARIUS, CEP 12246-870, SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP

Por intermédio do OFÍCIO Nº 1689/2020/INPE, de 20 de outubro de 2020, o órgão assessorado encaminhou à CJU-SJC o processo administrativo nos termos seguintes:

Para fins de motivação temporal, anote-se que somente nesta data foi possível iniciar a análise do caso concreto, entre outros motivos, (i) em razão do exercício do encargo de substituto na coordenação da e-CJU/Residual; (ii) pela análise e manifestação em processos urgentes classificados como “COVID-19”, consoante anotado no sistema interno; (iii) análise e manifestação em questões prioritárias e emergenciais dos órgãos assessorados; (iv) auxílio na força tarefa da CGU/AGU a favor da e-CJU/Engenharia; (v) reuniões de rotina com gestores e servidores das ICTs locais, para assessorar a execução de projetos de CT&I; (vi) exercício de atividades na CNCIC e CNPDI; (vii) apenas este subscritor está em exercício de fato na CJU-SJC. Não obstante, no mês de Dezembro p.p. ficou avençado que este assunto, juntamente com outro tema relevante da ICT/INPE - concernente à prestação de serviços técnicos especializados, com participação da fundação de apoio na captação/administração/aplicação de recursos financeiros – seriam tratados conjuntamente em reunião a ser realizada ainda neste início do ano de 2021. Afora tais argumentos, é inconteste a complexidade, amplitude e novidade de várias questões jurídicas envolvidas no caso. Portanto, prossigo com a análise e manifestação jurídica preliminar sobre o assunto. Anote-se que nas segunda e terceira semana de Jan.2021, suspendi novamente essa análise para cuidar de novas prioridades enviadas pelos órgãos assessorados. Por fim, registre-se a instabilidade reiterada do editor de texto do Sapiens, que consabidamente muito tem dificultado a redação de manifestações jurídicas similares a esta, notadamente por "travar" a página eletrônica, sem permitir a gravação repetidamente, fora a lentidão da resposta do editor.

Trata-se da submissão da minuta do ato normativo que a ICT/INPE pretende formalizar a fim de atender determinação normativa e do Tribunal de Contas da União, relativamente às relações da ICT com a fundação de apoio. Anote-se que a elaboração do aludido ato - norma de relacionamento da ICT com fundação de apoio -, perfaz requisito necessário da existência jurídica da fundação de apoio, porquanto o Decreto nº 7.423/10 determina a anexação da aludida norma de relacionamento quando do pedido de registro e credenciamento da fundação de apoio junto ao MEC/MCTI.

O processo administrativo, sob o aspecto da forma, inicialmente foi instruído com documentos de pgs. 01/593-SEI, sendo que em pgs. 2/389-SEI estão os documentos originais - autos físicos do processo - de fls. 1/198-v (Seq 25 do Sapiens), e nessa nova remessa foram acrescentados documentos com numeração de pgs. 1/45-SEI (Seq. 36 do Sapiens), razão pela qual recomendamos ao órgão assessorado que regularize a numeração destes últimos documentos, a fim de se manter a ordem numérica, sem repetição ou omissão, a partir do documento de pg. 593-SEI (último em Seq 25 do Sapiens).

A fim de se manter a integridade da numeração dos documentos no processo administrativo, então, a referência ao nº das pgs-SEI será considerada contínua após o documento de pg. 593-SEI, e assim, ao nº de pg-SEI dos documentos juntados em Seq 36 do Sapiens, deverá acrescentar 593. Não obstante a adoção deste recurso neste procedimento paliativo momentâneo, caberá ao órgão assessorado regularizar a numeração dos documentos ora encaminhados, de modo que atenda às disposições da Portaria Interministerial nº 1.677/15.

Em relação aos novos documentos juntados em Seq. 36, observo que a CJU-SJC se manifestou nos autos da última vez por meio do DESPACHO n. 0026/2020/CJU-SJC/CGU/AGU, de 28 de fevereiro de 2020, pg. 594-SEI (pg. 589-SEI + pg. 5-SEI) para expressar a inexistência de oposição quanto à solicitação de prorrogação de prazo para conclusão dos trabalhos (envio da minuta da norma de relacionamento da ICT com fundação de apoio).

Anote-se que esse acompanhamento mais próximo do órgão, pela CJU-SJC, decorre da relevância do caso em tela, num primeiro momento, ante a existência de determinação do Tribunal de Contas da União nesse sentido (Acórdão nº 3.132/14-Plenário). E num segundo momento, é consabido que as relações da fundação de apoio junto à ICT da União é assunto novo e juridicamente complexo, não sendo viável adotar o modelo de relacionamento idêntico ao reservado às IFES. Em terceiro, a captação, administração e aplicação de receitas próprias da ICT, perfaz exceção ao princípio da unidade de tesouraria ou unidade de caixa^[1], o que exige cautela extrema, por envolver recursos financeiros públicos.

Prosseguindo, segue a relação dos documentos juntados em Seq. 36 são: (1) MINUTA DA NORMA DE RELACIONAMENTO DO INPE COM FUNDAÇÕES DE APOIO, pgs. 603/618-SEI (pg. 593 + pgs 10/25-SEI); (2) “PORT 3133 - NORMA DE RELACIONAMENTO DO INPE COM FUNDAÇÕES DE APOIO”, pgs. 619/624-SEI; (3) RESOLUÇÃO RE/DIR-582, de 17.10.2016, pgs. 625/634-SEI; (4) Memorando no 9835/2020/INPE, de 19 de outubro de 2020, pg. 635-SEI; (5) Ofício nº 1.689/2020-INPE de 20.10.2020, de encaminhamento à CJU-SJC.

Rememore-se que a análise e manifestação jurídica da CJU-SJC sobre as questões concernentes à demanda do TCU envolvendo o assunto “norma de relacionamento” se deram no bojo do PARECER Nº 153/2019, de 23.8.2019 (pgs. 527/584-SEI), quando foram lançadas as seguintes recomendações prefaciais:

Das recomendações do PARECER nº 153/2019, preliminarmente, registre-se que a prestação de serviços técnicos especializados pela ICT com a participação da fundação de apoio está sendo formatada no bojo do processo nº 01340.005596/2020-06, o qual foi objeto de análise e manifestação jurídica imediatamente anterior a este processo. No caso mencionado, foi exarado o PARECER Nº 00259/2020/CJU-SJC/CGU/AGU, exarado em 5.1.2021, com o seguinte desfecho:

No contexto ora verificado, especificamente com relação às recomendações do PARECER Nº 153/2019, aquela formulada na letra “a” do seu parágrafo 128, restou atendida com a instauração do processo nº 01340.005596/2020-06. Anote-se que uma das solicitações do PARECER 00259/2020/CJU-SJC/CGU/AGU exarado naquele processo foi justamente sobre a anexação da cópia da norma de relacionamento da ICT/INPE com as fundações de apoio.

Portanto, em relação às recomendações anteriores lançadas neste processo, ainda falta o atendimento de duas: (i) da formalização da norma de relacionamento e (ii) da prestação de contas da fundação de apoio referente ao período que participou da prestação de serviços técnicos especializados junto à ICT/INPE, com captação/gerenciamento/aplicação das receitas auferidas. Sobre essa segunda recomendação, dada a sua relevância e detalhamento, então, a mesma deverá ser atendida no bojo do processo nº 01340.005596/2020-06 - que trata da prestação de serviços técnicos especializados da ICT/INPE -, justamente para fornecer os subsídios mínimos a fim de permitir o dimensionamento qualitativo e quantitativo da prestação de serviços que mais se harmonize com as diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT/INPE.

Relatado o contexto fático em apertada síntese, restou para esta análise e manifestação jurídica, destarte, apenas a recomendação do parágrafo 126 do PARECER Nº 153/2019: definição da norma de relacionamento da ICT com fundações de apoio. É o que passamos a tratar no capítulo seguinte, da análise e fundamentação.

O pano de fundo desta análise é o regime jurídico de CT&I, o qual se estrutura do ponto de vista lógico-formal a partir da CF/1988, com destaque para as normas dos artigos 218 ao 219-B c.c. art. 193, todos da CRFB/1988^[2].

Valendo-se da clássica divisão entre normas regras e normas princípios – considerando que nesta última se incluem as políticas estatais (policy), enquanto referencial de valoração normativa -, é possível identificar o alicerce normativo constitucional concernente à CT&I, articulado numa malha composta ao menos nove princípios, que podem assim ser definidos:

Outrossim, é possível argumentar que essa base principiológica constitucional em CT&I perfaz a amálgama de coesão da ordem social, que tem como princípio fundamental a organização da força de trabalho, com o propósito do bem-estar e justiça sociais. Ou seja: os princípios constitucionais que regem o campo de CT&I se articulam a partir do referencial que estrutura a ordem social da República Federativa do Brasil, inserto no art. 193 da CF/1988^[3]:

Em outras palavras, o campo de CT&I está estruturado em normas-princípios constitucionais que estimulam o desenvolvimento do setor produtivo sempre ao lado do desenvolvimento social do País, como diretriz de desenvolvimento comum e harmônico da ordem econômica e a ordem social. Esse é o comando normativo que pode ser extraído da norma-princípio fundamental do art. 193 da CF/1988, que define que a ordem social está fundada prioritariamente no trabalho, e sempre com vistas ao “bem-estar e justiça sociais”.^[5]

O direito positivo infraconstitucional concernente às expectativas normativas que serão mantidas no tempo relacionadas com o campo de CT&I, destarte, deve se amoldar à estrutura normativa constitucional ora referida, enquanto expectativa normativa fundamental destinada a resguardar o “bem-estar e a justiça sociais”. Como é consabido, qualquer argumentação jurídica que não se ajuste objetivamente à matriz constitucional, não será válida no ordenamento jurídico, e isso também se aplica ao campo de CT&I. A exposição que se segue, embora com escopo particular, é complementar ao exposto neste primeiro tópico da fundamentação do parecer.

É inconteste a importância de um compartilhamento dos operadores conceituais utilizados no campo de CT&I, justamente para se garantir que a interpretação e aplicação do direito, de um lado, mantenha-se alinhada com a estrutura normativa constitucional, e de outro lado, retrate a realidade social que busca normatizar. A par dessa premissa, o primeiro degrau a ser superado diz respeito à acepção jurídica dos termos empregados em CT&I, que além de servir como o referente do campo a ser analisado, expressa a lógica que lhe torna especial no direito.

Ab initio, temos as palavras que compõem a tríade CT&I (ciência, tecnologia e inovação). No PARECER Nº 235/2019/CJU-SJC/CGU/AGU foi feita uma abordagem sobre estas palavras, com o propósito maior de se realçar a relevância do ajuste conceitual no plano da significação jurídica. Em apertada síntese, é importante consignar que a palavra ciência deve ser entendida como toda atividade humana empírica/racional, dirigida à ampliação do conhecimento, ao passo que a palavra tecnologia comporta mais de uma acepção e não se confunde com a técnica, que traduz uma prática aperfeiçoada – por repetição - de determinada atividade, nesse sentido é tida como “arte”.

Essa alusão inicial é relevante do ponto de vista do direito a se considerar que no CAPÍTULO IV do TÍTULO VII da CF/1988, em sua redação original, expressava-se apenas o termo “DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA”, o que foi modificado com o advento da Emenda Constitucional nº 85, de 2015, quando tal expressão passou a ser grafada como “DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO”. É possível constatar, ainda, que a EC 85 inseriu a palavra “inovação” em outros dispositivos da CF/88.

Todavia, não nos parece razoável concluir do ponto de vista jurídico que a palavra inovação inserida no texto constitucional por força do poder constituinte derivado, se refira tão somente à espécie inovação tecnológica, que, diga-se, mais se aproximaria da significação da inovação da técnica (prática) por força de um trabalho racional. E isso sem dizer que, no horizonte da interpretação constitucional, a perspectiva da inovação - ainda que apenas vista como norma programática lógica -, deveria ser considerada presente no ordenamento jurídico desde sempre, mormente por retratar um fenômeno global!

De forma mais sintética, a CJU-SJC já abordou essa questão, e consignou o escopo de renovação que se insere na acepção normativa da palavra inovação, ou seja, para significar o surgimento do novo subjetivo: uma novidade dirigida a determinada finalidade e relacionada com determinado sujeito, mas que não é considerada uma novidade geral, para a humanidade mundo (o novo objetivo).

Para facilitar a compreensão dessa distinção - aparentemente sutil, mas necessária, entre o novo subjetivo e o novo objetivo -, imaginemos o surgimento de um remédio ou de uma técnica que cure qualquer doença ou, ainda, o desenvolvimento de uma máquina ou equipamento que hipoteticamente pudesse clonar qualquer ser. Nesses exemplos, o resultado seria o surgimento do novo objetivo - que é a novidade para a humanidade num dado momento da história. Nas hipóteses ora cogitadas, certamente a atividade científica e tecnológica seria importante, senão imprescindível: é bem sugestiva a ocorrência da inovação científica e/ou tecnológica, ao menos na utilidade final destes desenvolvimentos implementados, o que pode ser qualificado como novo objetivo ou novidade para o mundo, decorrente da denominada alta tecnologia do momento.

Agora num outro exemplo, imaginemos que uma empresa deixou de ser competitiva no mercado, e como consequência o seu faturamento passou a cair drasticamente, com prospecção de se tornar insolvente em pouco tempo, em estado falimentar. Porém, a empresa arrisca tudo e financia a aquisição de um maquinário moderno e assim consegue reduzir o preço de seu produto e suas despesas, voltando a ser competitiva e rentável. Esse é um exemplo da inovação (empreendedorismo) da empresa. Nessa outra hipótese, a inovação ocorrida foi em relação à atuação da empresa, o que a projetou no topo do mercado. Essa novidade (inovação) caracteriza o novo subjetivo ou a novidade (positiva) para a empresa, o que não redundaria necessariamente numa novidade para o mundo num dado momento da história: a novidade é para a empresa, e pode até mesmo se tornar novidade positiva para outras empresas que acolham essa mesma oportunidade (mas pode não se repetir o resultado!). É importante consignar, outrossim, que se a empresa não adquirisse um maquinário moderno, ainda assim poderia ocorrer a inovação, a exemplo da consequência da implementação de alguma alteração da sua estrutura administrativa ou da busca de novos mercados, e até mesmo por uma contingência de natureza econômica, social ou outra. Ou seja: mesmo sem a alta tecnologia, poderia surgir a inovação no exemplo. Porém, é indubitável que a alta tecnologia é o melhor instrumento/ferramenta para gerar a inovação.^[6]

Por esse motivo é que na literatura estrangeira encontramos autores que mencionam a existência arraigada de um “mito que a inovação se restringe à tecnologia” (ANTHONY, S.D. et al, 2007, p. 20), o que é decorrente da clássica confusão entre a invenção e a inovação. Anote-se que a inovação mencionada nesses últimos parágrafos do parecer está associada preponderantemente com uma renovação do setor produtivo, mas a acepção jurídico-constitucional da palavra inovação, como dito, também não se limita exclusivamente ao seu viés econômico.

O que foi exposto nos parágrafos anteriores deste parecer é de inegável importância, e tem o intuito de reiterar e enfatizar que a acepção jurídico-constitucional da palavra inovação é ampla, mormente por estar atrelada de forma indissociável com a expectativa normativo-jurídico do “bem-estar e justiça sociais”.

Com efeito, na inovação científica o interesse primevo é do cientista que faz uma renovação do saber científico, independentemente da sua aplicação prática – se inova a ciência como um fim em si mesma; A inovação no setor produtivo é de interesse primordial do empresário, pois representa o lucro e consequente êxito da empresa – aqui, inovação significa ampliar e melhorar os negócios; A inovação tecnológica – no sentido específico de se estruturar racionalmente a ciência e a técnica - perfaz a mais certa ferramenta ou instrumento para promover a inovação em sentido amplo, em qualquer campo da sociedade (científico, econômico, social, meio-ambiente, etc).

Para responder à pergunta “o que é o direito em CT&I ?”, destarte, poder-se-á argumentar que trata-se da regulação das relações sociais que envolvem a utilização do conhecimento científico, articulado racionalmente com as técnicas então existentes, para renovar os subcampos sociais de uma dada sociedade, com escopo no “bem-estar e justiça sociais”. E do ponto de vista normativo-constitucional, considerando-se que a ordem social tem seu fundamento no trabalho (com vistas a atingir o “bem-estar e justiça sociais”), a renovação com enfoque no setor produtivo ganha destaque normativo constitucional, mas sem perder de vista que a acepção normativa da inovação é mais ampla, e abarca tudo o que tiver reflexo econômica e social.

Como é possível constatar, são diversos os fundamentos que impedem sustentar que a acepção jurídica da palavra inovação é aquela que a iguala e limita ao termo inovação tecnológica, haja vista que tal perspectiva acabaria por gerar inconstitucionalidade em diversas circunstâncias.

Apenas para reflexão e maior esclarecimento sobre a questão, na prática, o emprego da palavra inovação limitada à espécie inovação tecnológica, tornava as ICTs da União focadas primordialmente na produção científica e com alguns lampejos na atividade tecnológica é fato notório constatado nesses últimos anos de assessoramento e consultoria jurídica da CJU/SJC. Tal ocorrência traduz a tendência acentuadamente acadêmica que é dada equivocadamente às ICTs em várias ocasiões, confundindo-as com as IFES.

Por conseguinte, as ICTs da União acabavam exercendo suas atribuições institucionais em inegável desalinho com as demandas do setor produtivo e com a própria sociedade, o que é corroborado pela inexistência de método ou procedimento objetivo dirigido à gestão das suas atividades, as quais devem se desenvolver de acordo com as respectivas políticas de inovação. Disto, por mais que se pretenda argumentar em defesa de aparente efetividade da execução das finalidades institucionais das ICTs públicas é materialmente impossível demonstrar o grau de efetividade da execução das atividades de CT&I implementadas pelas ICTs da União, considerando-se a estrutura normativa constitucional que define as expectativas que devem ser observadas e atendidas.

Abra-se um parêntese neste ponto: É consabido que no plano da ciência, exige-se método racional que demonstre objetivamente o procedimento adotado e que respalde o fim ao qual se chegou, razão pela qual, é inadmissível – e deve ser rechaçada – toda e qualquer pretensão de se defender suposta efetividade da atuação institucional das ICTs da União, sem a demonstração racional e objetiva da qualidade da implementação das suas atividades institucionais. Essa demonstração racional e objetiva trata-se de requisito jurídico de validade e legitimidade dos seus atos praticados: integra a motivação dos atos praticados pela ICT pública sempre que o órgão ou entidade pública estiver atuando nesta qualidade especial.

Por fim, outros exemplos poderiam ser citados, mas o que importa para este parecer neste tópico é a reafirmação que a acepção jurídico-constitucional da palavra inovação, não comporta limitação exclusivamente a sua espécie inovação tecnológica, e assim, deve ser considerada em sentido amplo, como renovação fomentada pelo Estado com vistas ao “bem-estar e justiça sociais”.

Aspecto relevante do assunto ora em exposição e que não pode ser deixado de lado, é que o campo de regulação jurídica de CT&I possui uma lógica própria que lhe atribui a especialidade no plano do direito. Essa lógica decorre preponderantemente de três ocorrências ou caracteres inerentes ao campo de CT&I: (i) a incerteza, (ii) o risco e (iii) a dinâmica temporal que implica numa contínua mudança de rumo na execução das práticas científicas, tecnológicas e inovadoras, conforme a realidade verificada em cada momento.

Consoante a CJU-SJC pôde verificar na prática dos últimos anos, a estrutura principiológica normativo-constitucional que rege o campo de CT&I deve ser analisada e interpretada a partir de um enfoque funcional do direito, considerando-se que a afetação das contingências próprias do campo de CT&I, grosso modo, pode sugerir um aparente conflito lógico-formal do direito, a partir do entendimento que a sua função é no sentido de manter intactas as expectativas normativas estatais no tempo^[7]

Em palavras mais simples, a incerteza, o risco e a mutação temporal continuada, que formam a lógica do campo de CT&I, num primeiro momento, sugerem de imediato uma incompatibilidade com o direito, pois este tem uma função de estabilização social, e a segurança (jurídica) lhe é uma atribuição essencial. O problema, portanto, é no sentido de como será conciliada a pretensão de estabilização temporal que perfaz elemento essencial da função do direito, com características inerentes ao campo que se pretende normatizar (incerteza, risco, mutabilidade temporal), mas que a princípio são opostas à função de estabilização de expectativas normativas no tempo?

A solução encontrada pela CJU-SJC foi na maneira de enfocar o direito do campo de CT&I, o que pode ser resumido da seguinte forma: Valer-se do enfoque funcional do direito infraconstitucional no âmbito da execução prática das atividades institucionais das ICTs da União, para compatibilizar a lógica de interação dos campos com lógicas distintas (direito e CT&I), e concomitantemente garantir a plena integridade estrutural da argumentação jurídica de CT&I no plano constitucional, ou seja, o enfoque dogmático-jurídico do direito prepondera no âmbito da normatividade da CF/1988^[8].

Essa questão da maneira de abordagem do direito no campo de CT&I – enfoque preponderantemente funcional - não será objeto de exposição neste parecer, porquanto trata-se de tema teoricamente complexo, afeto à teoria geral do direito.

O que se pretende esclarecer neste ponto do parecer, em suma, é a ocorrência de um fenômeno rotineiro no campo jurídico de CT&I, que na visão da clássica dogmática-jurídica pode soar estranho e até mesmo sugerir aparente insegurança jurídica. Esse fenômeno ora aludido consiste na necessidade de revisão e possível reajustamento da argumentação jurídica que sustenta a execução da atividade institucional da ICT pública, numa ação continuada.

O maior alinhamento possível da atuação da ICT de acordo com a expectativa normativa da concretização do “bem-estar e justiça sociais” por meio da inovação que é fomentada pelas práticas científicas/tecnológicas das ICTs da União, é a norma que traduz o comando impositivo da norma constitucional. E nesse horizonte, é imprescindível que se demonstre de forma objetiva como isso se dará em razão de cada atividade institucional da ICT da União tendo como referencial as diretrizes e objetivos da sua política de inovação, a qual necessariamente deve possuir disposições que informem como ocorrerá esse reajustamento temporal da execução das atividades institucionais.

E para garantir a segurança jurídica necessária, o direito positivo legislado prevê expressamente o dever de instituir um órgão incumbido de prestar o apoio à gestão da política de inovação da ICT pública: o denominado “Núcleo de Inovação Tecnológica” (NIT).

Em data recente, a CJU-SJC emitiu uma manifestação jurídica que abordou o assunto concernente à política de inovação (PARECER Nº 274/2020/CJU-SJC/CGU/AGU, NUP 01340.007380/2020-77), cujo trecho segue colacionado para orientação dos fundamentos deste parecer:

Como é possível notar, a política de inovação é o referencial normativo preambular de toda atividade institucional da ICT pública – é elemento vinculante da atividade institucional da ICT pública -, e a sua instituição é obrigatória por força da Lei de Inovação. Sobre o assunto envolvendo aspectos da política de inovação da ICT pública, a CJU-SJC emitiu o PARECER n. 00032/2019/CJU-SJC/CGU/AGU (NUP 00461.000073/2018-10), cujo desfecho está consolidado na ementa abaixo, e tem utilidade para este parecer, sobretudo o disposto em seus incisos VII ao XIII:

No caso que foi objeto de análise pelo PARECER Nº 32/2019, anote-se que o desfecho considerou a realidade das ICTs locais e a interação ativa entre estas e a CJU-SJC nos últimos anos, na execução de projetos de CT&I de impacto nas políticas públicas que envolvem o fomento de CT&I, além de temas relacionados com tecnologia sensível militar.

Nesse contexto, anote-se que desde o ano de 2010 (formalizado em ato administrativo conjunto em 1º.10.2014) estava sendo desenvolvido um trabalho conjunto de uniformização procedimental da atuação das ICTs da União situadas em São José dos Campos, com o intuito de corrigir falhas constatadas durante a execução de alguns projetos de CT&I. Não vem ao caso consignar neste parecer cada uma de tais falhas e posteriores ajustes, porquanto se afastaria do escopo imediato desta manifestação jurídica, que é registrar a articulação dos fatos e fundamentos jurídicos para permitir a aferição da minuta do ato normativo denominado “Norma de relacionamento do INPE com fundações de apoio”.

Não obstante, é importante consignar que a partir deste trabalho conjunto realizado entre a CJU-SJC e as ICTs da União (INPE/MCTI, ITA/DCTA/COMAER/MD, IAE/DCTA/COMAER/MD, IEAv/DCTA/COMAER/MD, IFI/DCTA/COMAER/MD, IPEV/DCTA/COMAER/MD), foi possível elaborar um procedimento específico^[9] e conjunto, para atender às demandas institucionais (ou finalísticas) das ICTs locais, e acima de tudo, com a maior fidelidade possível às disposições constitucionais e infraconstitucionais que regulam o campo de CT&I, entre as quais, reitere-se: (i) a política de inovação de cada ICT, segundo o determinismo legal que é imposto pela Lei de Inovação e atende às disposições constitucionais sobre o assunto; (ii) o pronunciamento formal do órgão de apoio à gestão da aludida política de inovação, sobre a adequação de cada projeto e correlatas relações jurídicas às diretrizes e objetivos da política de inovação.

Com efeito, o direito positivo legislado expressa que toda ICT pública tem o dever de instituir a correlata política de inovação “dispondo sobre a organização e a gestão dos processos que orientam a transferência de tecnologia e a geração de inovação no ambiente produtivo, em consonância com as prioridades da política nacional de ciência, tecnologia e inovação e com a política industrial e tecnológica nacional”, segundo a norma do art. 16-A da Lei de Inovação.

Também tem o dever jurídico legal de que a sua política de inovação estabeleça diretrizes e objetivos mínimos, relacionados com: (i) estratégia de atuação da ICT no ambiente produtivo local, regional e nacional; (ii) empreendedorismo, de gestão de incubadoras e de participação no capital social de empresas; (iii) extensão tecnológica e prestação de serviços técnicos; (iv) compartilhamento e permissão de uso por terceiros de seus laboratórios, equipamentos, recursos humanos e capital intelectual; (v) gestão da propriedade intelectual e de transferência de tecnologia; (vi) institucionalização e gestão do Núcleo de Inovação Tecnológica; (vii) orientação das ações institucionais de capacitação de recursos humanos em empreendedorismo, gestão da inovação, transferência de tecnologia e propriedade intelectual; (viii) para estabelecimento de parcerias para desenvolvimento de tecnologias com inventores independentes, empresas e outras entidades.

Nos parece que esses deveres jurídicos imputados às ICTs públicas (instituição da política de inovação e definição de seus objetivos e diretrizes na forma da lei) já perfaziam comandos normativos válidos decorrentes da lógica-formal constitucional de regência campo de CT&I, desde a promulgação da CF/88.

O poder constituinte originário, em suma, já previa um tratamento especial expresso à C&T e fazia menção reiterada ao fomento às práticas de C&T. Era possível constatar uma expressa relação que a CF/1988 fazia no capítulo de C&T à inovação empreendedora e à inovação social, consoante vislumbramos do texto da norma do seu art. 219, cuja redação do caput foi mantida inalterada, com inclusão – pela EC 85/2014 – do parágrafo único, agora com expressa menção à inovação:

Noutro giro, o direito positivo legislado anterior à EC 85 já relacionava as práticas de C&T (diga-se, a alta tecnologia), com o ambiente produtivo e o desenvolvimento industrial do Brasil (diga-se, a inovação em várias acepções, desde o empreendedorismo, inovação tecnológica, etc), consoante podemos encontrar, v.g., em vários dispositivos da Lei de Inovação, no Estatuto Nacional das MEs e EPPs (Lei Complementar nº 123/2006), da Lei nº 12.598/12 (PRODE e PED), etc, todos anteriores à EC 85.

Portanto, a normatividade dirigida ao Estado para que se incentive a inovação surgiu apenas com a EC 85/2015, e a preexistência de direito positivo legislado versando sobre o assunto, reforça o argumento no sentido que o estímulo estatal à inovação já detinha força impositiva normativa oriunda do direito positivo legislado, muito antes da edição da EC 85/2015. Nesse sentido, por exemplo, a norma do art. 16 da Lei de Inovação em sua redação original vigente a partir de 3.12.204, determinava que, verbis, “[A] ICT deverá dispor de núcleo de inovação tecnológica, próprio ou em associação com outras ICT, com a finalidade de gerir sua política de inovação.”.

É incontestável que ao menos desde 3.12.2004, todas as ICTs públicas tinham o dever legal de instituir a sua política de inovação!

Por outro lado, também preexistia à EC 85 a imposição do direito positivo legislado definindo diretrizes que deveriam ser observadas na implementação da política de inovação, consoante se deduz da evolução semântica das disposições dos arts. 27 e 28 da Lei de Inovação, abaixo reproduzido:

A exposição deste tópico, afora o seu objetivo principal de servir de fundamentação jurídica do parecer, tem o intuito de registrar, também, que ao menos desde 3.12.2004 as ICTs da União já tinham um dever jurídico de (i) instituir suas respectivas políticas de inovação e (ii) executar suas atividades finalísticas ou institucionais de acordo (vinculada) com os objetivos e diretrizes da correlata política de inovação.

Esse dever jurídico expresso advém do direito positivo legislado, estruturado na denominada Lei de Inovação. Em que pese essa expressa previsão legal a partir de 3.12.2004, repita-se: desde a promulgação da CF/1988 já era plausível argumentar sobre um dever jurídico imposto nesse sentido, presente na estrutura normativa da CF/1988, destacadamente da interpretação lógico-jurídica das normas veiculadas pela redação original de seus artigos 218 e 219.

Nesse momento do parecer, com o escopo de orientação, pretendemos fixar as seguintes premissas iniciais, que fundamentam o objeto deste parecer:

Na sequência, com espeque nesse contexto jurídico informado nós tópicos anteriores deste capítulo da análise e fundamentação do parecer, prossigo com a análise jurídica de aspectos diretamente relacionados com o conteúdo da minuta ora apresentada do ato normativo destinado a veicular normas gerais de regulação das relações entre a ICT e a fundação de apoio.

A minuta do ato normativo ora submetido à análise, tem a finalidade de informar normas jurídicas gerais das relações que a ICT vier a formalizar junto à fundação de apoio, que tenham relação com o suporte administrativo e financeiro a ser prestado pela fundação de apoio junto à ICT da União, quando da execução das atividades finalísticas desta última.

Pois bem, em primeiro lugar, os sujeitos da relação jurídica que a norma fará a regência são, de um lado, a ICT da União, e de outro lado, a fundação de apoio. A ICT da União (in casu, o INPE/MCTI), é órgão integrante da Administração Pública federal direta, vinculado ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI), ao passo que a fundação de apoio é pessoa jurídica instituída como fundação de direito privado, sem fins lucrativos.

A ICT/INPE tem suas competências institucionais definidas no seu Regimento Interno, aprovado pela PORTARIA MCTI Nº 3.446, de 10.9.2020. Referido ato normativo não está juntado aos autos deste processo administrativo, o que recomendamos regularizar. Em que pese a a ausência deste ato normativo, uma cópia foi juntada nos autos do processo nº 01340.005596/2020-06 (prestação de serviços técnicos especializados pela ICT com suporte da fundação de apoio), pgs. 16/44-SEI, o qual será referenciado nesta análise, sem prejuízo do posterior atendimento desta recomendação. Infere-se do texto do Regimento Interno aludido, que a ICT/INPE é uma unidade de pesquisa do MCTI segundo previsto no Decreto nº 10.463, de 14.8.2020^[10], instituída como uma ICT, na forma da Lei, e com competências definidas na forma do art. 5º do Regimento Interno, o que não deixa nenhuma dúvida sobre a qualificação jurídica do INPE como ICT da União, inclusive, com a possibilidade de ter suporte administrativo e financeiro da fundação de apoio:

Noutro giro, a fundação de apoio é uma figura jurídica prevista na Lei 8.948/94 e com a finalidade de “apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos” de Instituição Federal de Ensino Superior (IFES) e de Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação (ICTs). Destarte, a fundação de apoio é qualificada desta forma exclusivamente quando voltada ao apoio de projetos de CT&I de IFES e de ICTs. No caso em análise, o suporte a ser prestado por fundação de apoio será considerado exclusivamente para a figura da ICT, haja vista que o INPE está juridicamente constituído nessa forma, consoante disposto no art. 2º do seu Regimento Interno.

Sobre o assunto da vinculação jurídica da ICT da União com a fundação de apoio, a CJU-SJC emitiu o PARECER n. 00153/2019/CJU-SJC/CGU/AGU, de 23.8.2019 (pgs. 527/584-SEI), que teve o desfecho na forma da ementa abaixo:

Do entendimento consolidado no PARECER N º 153/2019/CJU-SJC/CGU/AGU é possível extrair algumas orientações preliminares para elaboração da norma de relacionamento:

É importante não perder de vista que o suporte prestado pela fundação de apoio à ICT da União só se legitima quando tiver relação com um projeto de CT&I (entenda-se como projeto de CT&I todo e qualquer projeto de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos), relacionado com as atividades finalísticas da ICT, e consequentemente pautados implementação pela sua política de inovação, sob o regime jurídico de CT&I.

A política de inovação da ICT pública, portanto, deve prever quais as eventuais relações jurídicas que serão formalizadas pela ICT junto a terceiros, como meio de implementação dos seus objetivos e diretrizes. Entre as relações com terceiros, a política de inovação deve prever em linhas gerais aquelas relações jurídicas acessórias, que serão apenas de suporte ou apoio na execução dos seus projetos, a exemplo do suporte a ser prestado pelo agente qualificado como fundação de apoio.

Quanto à fundação de apoio, é consabido que existem relações jurídicas repetitivas que a ICT pública poderá formalizar em busca de auxílio na execução de seus projetos, e assim, a norma de relacionamento da ICT com a fundação de apoio, é por assim dizer, a quadra ideal para definir as expectativas normativas gerais de tais relações, e que já vinculam a ICT e a fundação de apoio desde o ato de credenciamento ou de autorização. Eventuais questões pontuais de um ou outro projeto da ICT que a fundação de apoio dará o suporte, por conseguinte, serão definidos caso a caso em instrumento complementar e específico

Nesse diapasão, considerando-se a realidade local das ICTs da União nos últimos anos, então, seguir-se-ão breves apontamentos das possíveis relações jurídicas da ICT com a fundação de apoio, com o intuito de orientar pragmaticamente o conteúdo da norma de relacionamento, reiterando-se que o ato administrativo conjunto de credenciamento ou de autorização da fundação de apoio, formaliza a vinculação jurídica preliminar entre a ICT e a fundação de apoio (credenciada ou autorizada), nos termos previstos na correspondente norma de relacionamento, mormente por se tratar de requisito do credenciamento ou da autorização junto ao MEC/MCTI.

Prosseguimos, destarte, com a descrição de algumas relações jurídicas entre a ICT e a fundação de apoio.

1) Acordo de vontade da Administração: Convênios ECTI (art. 3º da Lei nº 8.958/94 c.c. Decreto nº 8.240/14)

Uma das relações tipicamente de CT&I que envolve a ICT pública e a fundação de apoio é a figura dos convênios de educação, ciência, tecnologia e inovação (convênio ECTI). Tais formas de convênio têm como objeto a execução de projeto de CT&I que visam “às finalidades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, estímulo e fomento à inovação, e apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, com transferência de recursos financeiros ou não financeiros, em parceria com entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, envolvendo a execução de projetos de interesse recíproco, podendo contar ainda com a participação de organizações sociais, que tenham contrato de gestão firmado com a União, na forma da Lei nº 8.958, de 1994”.

As características principais deste tipo de relação jurídica da ICT com a fundação de apoio (convênio ECTI) são:

2) Acordo de vontade da Administração Pública: Anuência expressa da ICT para permitir à fundação de apoio captar recursos financeiros de natureza pública que serão aplicados no financiamento de projeto de CT&I (art. 1º-B, Lei nº 9.958/94)

Outra possível relação jurídica específica que a ICT pública poderá formalizar junto à fundação de apoio consiste no ato daquela primeira dar anuência expressa para esta última captar recursos junto à FINEP, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, os quais serão aplicados num dado projeto finalístico da ICT pública.

Nesta hipótese, o ato de anuência da ICT pública define uma relação jurídica específica com a fundação de apoio, que a autoriza formalizar outra relação jurídica com terceiros - sem a participação direta da ICT -, com a finalidade de captar recursos financeiros que serão aplicados na execução de determinado projeto de CT&I da ICT pública.

A relação jurídica da fundação de apoio com terceiro, objetivando a captação de recursos financeiros tem o seu fundamento jurídico de validade no ato de anuência da ICT pública, que é materializado a partir de um projeto de CT&I específico, previamente definido e aprovado, no qual a hipótese de captação de recursos junto a terceiros para o seu custeio conste do seu correlato planejamento de execução.

Por conseguinte, aquelas relações jurídicas dos órgãos e entidades públicas de fomento em CT&I destinadas a aportar recursos financeiros de natureza pública, dispensam a participação direta da ICT, porquanto a norma legal exige desta tão somente a anuência expressa para a fundação de apoio captar os recursos financeiros.

Considerando-se que as agências estatais de fomento via de regra possuem instrumento jurídico padronizado, então, a participação exclusiva da fundação de apoio em tais relações jurídicas perfaz medida mais eficiente, mormente porque a ICT da União tem maior rigidez quanto à disposição de direitos, e nem sempre o modelo jurídico de adesão proposto pelas agências de fomento autoriza ajustes e adequação de suas disposições, voltadas no geral para o setor privado.

É possível deduzir que foi por esta circunstância que o legislador incluiu o art. 1º-A na Lei das Fundações de Apoio^[13] e o art. 3º-A na Lei de Inovação^[14], com o intuito de possibilitar a participação exclusiva da fundação de apoio na captação destes recursos financeiros das agências de fomento, exigindo-se apenas a anuência expressa da ICT nesse sentido.

3) Acordo de vontade da Administração Pública: relações jurídicas entre a ICT pública e a fundação de apoio credenciada ou autorizada, para dar suporte ao projeto de CT&I executado apenas pela ICT (artigos 8º ao 11 do Decreto nº 7.423/10)

Quando a ICT pública pretender executar diretamente algum projeto finalístico de CT&I sem articular nenhuma parceria para tanto e concluir que o suporte administrativo/financeiro a ser prestado pela fundação de apoio, ainda que parcialmente, é a opção que mais se adéqua às diretrizes e objetivos da sua política de inovação, então, tal relação com a fundação de apoio será estruturada em suas especificidades de acordo com as disposições normativas dos artigos 8º ao 11 do Decreto nº 7.423/10.

Em tais situações, adotamos a denominação jurídica de convênio em sentido amplo para esta relação jurídica específica de suporte prestado pela fundação de apoio, sendo que as obrigações da fundação de apoio serão preponderantemente voltadas à aquisição de bens e serviços certos e definidos previamente pela ICT, mantida a execução do núcleo do projeto de CT&I exclusivamente pela equipe técnico-científica da ICT pública.

Noutro giro, considerando-se que haverá transferência de recursos públicos orçamentados da ICT da União para a fundação de apoio fazer frente às aquisições de bens e serviços, então, a figura do convênio tem inegável utilidade operacional, haja vista que será levado a registro no SICONV, muito embora as disposições do Decreto nº 6.170/07 e Portaria Interministerial nº 424/2016 se apliquem tão somente em caráter subsidiário, e naquilo que não conflitar com as disposições do regime jurídico de CT&I.

Anote-se que esse tipo de convênio (em sentido amplo) tem sido utilizado por ICTs da União situadas em São José dos Campos, também, para formalizar as relações de captação de receitas próprias da ICT, que serão aplicadas no custeio dos projetos de CT&I da ICT^[15]. Tais receitas são provenientes do pagamento de royalties de transferência de tecnologia e outros, prestação de serviços técnicos especializados das ICTs, etc.

Tendo em vista que a característica da dinâmica temporal das relações de CT&I impõe uma continuada verificação e eventual readequação dos atos normativos gerados no âmbito das ICTs públicas, e que esta mesma característica impede a estruturação do conteúdo da norma de relacionamento de modo que possa regular todas as possíveis ocorrências jurídicas passíveis de generalização normativa, por conseguinte, prosseguimos com a análise jurídica do texto proposto pela ICT neste momento, visto a partir dos fundamentos jurídicos lançados nos parágrafos anteriores deste parecer, e que passará a integrar a aludida norma como seu fundamento jurídico.

Nesse primeiro momento, então, serão abordados os aspectos jurídicos mínimos a fim de permitir a fixação das disposições básicas imprescindíveis para o relacionamento da ICT/INPE com a figura da fundação de apoio. A estrutura redacional do ato normativo na forma proposta pela ICT será preservada ao máximo.

O texto da aludida minuta da norma de relacionamento segue abaixo reproduzido integralmente, pgs. 603/618-SEI (pg. 593 + pgs 10/25-SEI, em Seq 36 do Sapiens):

A sua transcrição integral é necessária para fins de documentação formal no bojo do próprio parecer, assim como para eventual comparação com os ajustes recomendados no parecer.

Sob ponto de vista da forma, o art. 5º do Decreto nº 9.191, de 1º.11.2017, dispõe que os atos normativos são estruturados em três partes básicas: parte preliminar, parte normativa e parte final^[16]. A norma de relacionamento é um ato normativo, e assim, sua estrutura segue tais disposições, razão pela qual na parte preliminar da minuta apresentada recomendamos a seguinte redação:

Na parte normativa da minuta há previsão inicial de 16 tópicos. Como visto no parecer, a uniformização conceitual é de suma importância, e assim, é importante que sejam definidos aqueles conceitos cuja eventual dúvida possa gerar insegurança na relação jurídica entre o INPE e a fundação de apoio. Anote-se que a insegurança jurídica aqui mencionada é a dúvida quanto a interpretação ou aplicação de da norma no caso concreto, por defeito de objetividade semântica da palavra ou do termo no plano jurídico, o que não se confunde com a insegurança subjetiva vista no caso concreto.

Nesse diapasão, fazemos algumas observações e recomendações sobre os conceitos normatizados no tópico “1. CONCEITUAÇÃO”:

Neste tópico da minuta, observamos a intenção de se definir normas gerais do relacionamento da ICT com as fundações de apoio, ante o que, recomendamos ajustes para finalizar com a redação seguinte:

Tópico "3. REGISTRO, CREDENCIAMENTO E AUTORIZAÇÃO JUNTO AO MEC/MCTI"

Neste tópico, considerando que a norma objetiva regular as relações da ICT com as fundações de apoio, por conseguinte, o tópico também deve prever as relações com fundação de apoio autorizada, assim como prever as hipóteses que uma fundação de apoio não está se vinculando com o INPE nessa qualidade. Para tanto, recomendamos a seguinte redação:

Em relação ao procedimento para a atuação concreta da FA no suporte voltado à execução de projetos da ICT, reiteramos que é imprescindível delinear o alcance da palavra “Projeto” nesse tópico. O termo “FORMALIZAÇÃO DE PROJETOS”, aqui deve ser compreendido como o procedimento que formaliza (documenta) a pretensão de implementação de projetos da ICT, que são denominados de “projetos de CT&I” ou “projetos finalísticos” ou “projetos institucionais”. Assim, o conceito a ser adotado aqui neste tópico é aquele sugerido no parágrafo 89, letra “r” deste parecer: "conjunto de ações executadas de forma coordenada ao qual são alocados recursos financeiros, humanos, materiais e equipamentos para, em um prazo determinado, se alcançar um ou mais objetivos específicos, relacionados com ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação”.

Com efeito, o suporte que a fundação de apoio pode prestar para a ICT é exclusivamente com a finalidade de auxiliar a ICT na implementação de algum projeto de CT&I. Isso traz a presunção da preexistência de um projeto definido pela ICT, no qual a fundação de apoio participará prestando suporte à ICT.

Segundo o procedimento que foi construído nos últimos anos junto às ICTs locais, a formalização de cada projeto de CT&I da ICT se materializa num processo administrativo próprio, o qual é instruído com (i) um documento descritivo do projeto de CT&I em si, com informações básicas sobre o seu objeto (produto, processo, capacitação, infraestrutura da ICT, transferência de tecnologia, etc), cronograma estimativo da sua execução física-financeira, adequação com o Plano Diretor da ICT, etc. Na sequência, a ICT documenta os estudos que faz no (ii) plano de execução do projeto, que define as possíveis relações jurídicas que serão formalizadas para a implementação do projeto, entre as quais, a relação jurídica com a fundação de apoio, para dar suporte à execução do projeto de CT&I, eventuais parcerias, convênios, aquisições de bens e serviços, desenvolvimento científico-tecnológico, etc. Ato contínuo, é feita (iii) a verificação de adequação do projeto de CT&I e da sua forma de execução planejada, segundo as diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT. Essa tarefa é de competência do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT, e deve ser formalizada em documento próprio. Por fim, diante de tais informações (descrição básica do projeto de CT&I; estudos e plano de execução do projeto de CT&I com definição das eventuais relações jurídicas que serão formalizadas; e manifestação formal do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT), caberá (iv) ao diretor da ICT decidir sobre a implementação do projeto de CT&I.

É importante não perder de vista que o suporte a ser prestado pela fundação de apoio na execução de cada projeto de CT&I é formalizado – em suas especificidades – em documento jurídico próprio que, consoante visto nos parágrafos 70/84 deste parecer, terão a natureza de um “acordo de vontade da administração pública” , ou seja, uma relação jurídica sem antagonismo. Nesse sentido, tais relações jurídicas específicas da ICT com a sua fundação de apoio podem ser classificadas como: (i) Convênio ECTI; (ii) Ato administrativo de expressa anuência lançada no bojo do processo concernente ao projeto de CT&I, para autorizar a fundação captar recursos financeiros que serão aplicados na execução de tal projeto; (iii) Convênio, em sentido amplo, quando destinado a formalizar o suporte a ser prestado pela fundação de apoio na implementação de um projeto de CT&I que será executado exclusivamente pela ICT pública.

Nesse norte, as disposições do relacionamento da fundação de apoio com a ICT quanto à ao tópico “4. FORMALIZAÇÃO DE PROJETOS”, podem ser assim ajustadas:

No tópico “5. PARTICIPAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS NOS PROJETOS”, observo que o tema deve ser visto exclusivamente naqueles Projetos que têm a participação da FA, haja vista que não teria razão pretender dispor normativamente na norma de relacionamento situações estranhas à relação ICT e FA.

No tópico “6. PAGAMENTO DE BOLSAS E DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA”, observo que o INPE previu a possibilidade de concessão de bolsas pela fundação de apoio, no caso, a modalidade “bolsa de estímulo à inovação”, que de fato não se confunde com as bolsas destinadas apenas à formação acadêmica ou à pesquisa científica/tecnológica. Outrossim, a origem dos recursos também perfaz um requisito para o pagamento de tais bolsas pela fundação de apoio: recursos de origem privada.

Considerando-se que a concessão de “Bolsas de Estímulo à Inovação” trata-se de ferramenta para fomentar a inovação enquanto pretensão externa das atividades da ICT pública, recomendamos que este assunto seja remetido ao ato normativo específico da ICT/INPE que trata das BOLSAS em geral.

Noutro giro, é consabido que no campo de CT&I, podemos ter o pagamento de adicional variável ao servidor quando se tratar da prestação de serviços técnicos especializados na forma da Lei de Inovação. Igualmente, é possível o pagamento da participação do pesquisador nos royalties recebidos pela ICT em razão da exploração de resultado de algum projeto de CT&I que incorpore alguma forma de propriedade intelectual.

Nesse diapasão, recomenda-se a seguinte redação abaixo para este tópico da norma de relacionamento:

Tópico "7. COBERTURA DAS DESPESAS OPERACIONAIS E ADMINISTRATIVAS À FUNDAÇÃO DE APOIO"

O tema concernente ao ressarcimento das despesas da FA é complexo e envolve um juízo muito preciso da realidade a qual se submete a FA. Desconsiderar os detalhes do dia-a-dia das atividades da fundação de apoio, pode levá-la à extinção pro inviabilidade material de exercício de suas funções estatutárias, sobretudo no aspecto econômico/financeiro.

Em síntese, a norma de relacionamento deve prever disposições mais gerais sobre esse assunto, de modo que mantenha o referencial legal do ressarcimento, e possa ajustá-lo com o passar do tempo sem a necessidade de ter que ajustar cada uma das relações jurídicas em andamento na ocasião.

É consabido que a norma jurídica geral prevê atualmente um limite para o ressarcimento na ordem de 15% do valor total dos recursos financeiros destinados à execução do projeto, para cobertura de despesas operacionais e administrativas necessárias à execução destes. Esse ressarcimento inclui, ainda, as despesas da fundação de apoio que não são passíveis de divisão, são usuais e imprescindíveis para o suporte a ser prestado pela fundação de apoio, todavia, sempre observado o limite de 15%, consoante se infere da norma do art. 74 do Decreto nº 9.283/18:

É importante não esquecer que esse valor não tem natureza jurídica remuneratória, porquanto é devido justamente para fazer frente às despesas que a fundação de apoio teve durante o suporte prestado à ICT num dado Projeto. É por esse motivo que o Tribunal de Contas da União não aceita a “cobrança de taxa, fixa” pela fundação de apoio, consoante é possível encontrar em vários julgados, a exemplo do Ac. 3.132/14-Plenário, dirigido ao INPE.

Nada impede, por outro lado, que ocorra a antecipação do valor no início da prestação de apoio, desde que existente um planejamento que aponte nesse sentido, porém, tudo deverá ser objeto de prestação de contas e final compensação ao final, que jamais poderá ultrapassar o limite definido na norma jurídica, que para as hipóteses de CT&I, como regra geral, é de 15%.

Releva notar que esse percentual pode ser reduzido pela ICT de acordo com o caso concreto. Por exemplo, num projeto que envolva a contratação de “lançamento de satélite”, cujo custo supera a casa de R$ 100 milhões, não seria razoável cogitar de despesas na ordem de até R$ 15 milhões, para providenciar exclusivamente tal contratação. Noutro extremo, um convênio cujo Projeto tenha previsão de despesas na ordem de R$ 20.000,00, dificilmente teria despesas da fundação de apoio a ressarcir abaixo de R$ 3.000,00, considerando-se, ademais, que a fundação tem o dever de manter em arquivo toda a documentação gerada por longo prazo, o que gera um custo substancial.

Destarte, conforme o caso concreto é possível definir um percentual menor de ressarcimento para a fundação de apoio. Todavia, tal prática pode acabar gerando um problema a mais para se resolver, caso o percentual a menos seja insuficiente para custear as despesas que a fundação de apoio teve em relação ao projeto.

É por isso que a CJU-SJC entende que o limite a ser considerado é o limite definido na norma jurídica, e a razoabilidade do ressarcimento decorre da elaboração de uma estimativa prévia de despesas para cada projeto, e da consequente prestação de contas que irá respaldar eventuais alterações do valor estimado, mas sempre observando-se o limite do ressarcimento definido na norma jurídica, que atualmente, é de até 15%.

Considerando que este assunto tem um aspecto mais relevante do ponto de vista procedimental e relacionado com a prestação de contas da fundação de apoio, então, as disposições da norma de relacionamento podem remeter ao procedimento definido em ato específico para tratar do assunto, restando à norma de relacionamento prever os aspectos mais gerais, razão pela qual, segue abaixo a sugestão de redação:

Tópicos 8, 9 e 10 da minuta (8. PERMISSÃO DE USO DE LABORATÓRIOS E DEMAIS INSTALAÇÕES PARA ATIVIDADES DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO; 9. COMPARTILHAMENTO DE LABORATÓRIOS E DEMAIS INSTALAÇÕES COM OUTRAS ICT OU EMPRESAS VOLTADAS À INOVAÇÃO TECNOLÓGICA PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADES DE INCUBAÇÃO; e 10. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO INSTITUTO)

O uso individual ou compartilhado, por terceiros, dos laboratórios e demais instalações da ICT pública, assim como a prestação de serviços técnicos especializados da ICT pública, têm seu fundamento de validade no regime jurídico de CT&I, o que impõe a plena harmonia de tais atividades com os objetivos e diretrizes da política de inovação da ICT, e assim, deve ser formalizada cada uma das relações jurídicas pertinentes com os agentes do campo de CT&I envolvidos.

Em tais situações, o papel da fundação de apoio é o de prestar suporte à ICT para execução de tais atividades de CT&I.

A prestação de serviços técnicos especializados pela ICT pública pode se dar mediante (i) a disponibilização de uma relação de serviços prestados de forma igual para agentes diversos do setor produtivo, ou ainda, pode ser o caso da (ii) prestação de serviços técnicos especializados singulares, definidos especialmente para uma determinada ocasião concreta. Nas duas situações (serviços gerais disponibilizados ou serviços específicos para determinado projeto), podemos dizer que não se trata de mera prestação de serviços no seu sentido tradicional, porque os serviços são técnicos especializados e serão prestados relativamente a projetos distintos da ICT. O que tem maior importância jurídica não é a prestação de serviços técnicos especializados e a sua contraprestação pecuniária: a relevância jurídica primeira é o fomento em CT&I no setor econômico e social que a prestação de serviços técnicos especializados da ICT, cujos resultados devem ser cotejados com os objetivos e diretrizes da sua política de inovação.

É essa finalidade vinculada ao exercício das atividades finalísticas da ICT pública que legitima a participação da fundação de apoio em tais relações, (i) para dar o suporte necessário a essa externalização das atividades da ICT como ferramenta propícia para para gerar inovação no setor econômico e na sociedade, assim como (ii) para captar e gerir as receitas auferidas pela ICT na prestação de serviços técnicos especializados, e na sequência (iii) aplicá-las nos projetos da ICT pública, sem a necessidade de recolhimento ao Tesouro para futura disponibilização (ou não) via orçamento público.

Das três situações sob análise (i.e., utilização dos laboratórios e da infraestrutura da ICT por terceiros; compartilhamento de laboratórios e da infraestrutura da ICT; e prestação de serviços técnicos especializados da ICT), temos que as duas primeiras devem ter uma relação com projetos específicos, e assim, serão objeto de análise e manifestação jurídica pontual em cada situação. Ocorre que na prestação de serviços técnicos especializados, como visto, podemos ter serviços gerais disponibilizados ou serviços específicos para determinado projeto.

A norma de relacionamento, portanto, por carrear disposições normativas mais genéricas, deve cuidar das disposições gerais e abstratas concernentes aos serviços técnicos especializados que possam ser disponibilizados aos membros do setor produtivo por meio da fundação de apoio e que não consistam numa tarefa singular, relacionada como parte de outro projeto específico da ICT, e assim, torne a opção do suporte prestado pela fundação de apoio como medida mais adequada. Nessa hipótese, a disponibilização de serviços técnicos especializados ao setor produtivo e social é o núcleo do projeto da ICT, e é nesse sentido que deverá ser acompanhado para manter continuadamente a sua relação de pertinência com os objetivos e diretrizes da política de inovação. Aqui, o interesse público não se limita à prestação de serviços e a remuneração correspondente: o interesse público consiste em disponibilizar o potencial de inovação da ICT pública, mediante a prestação de serviços técnicos especializados, a bem do setor produtivo e da sociedade, o que deve ter chancelada a sua efetividade segundo os objetivos e e diretrizes da sua política de inovação.

Não obstante, participação da fundação de apoio em qualquer das hipóteses será para dar suporte à ICT, em relação aos atos do procedimento, assim como para captar e gerir as receitas eventualmente aferidas de tais relações. Registre-se que a captação e gestão de receitas pela fundação de apoio é uma opção da ICT, razão pela qual nada impede que eventuais receitas geradas em tais relações sejam recolhidas diretamente à conta do Tesouro.

Segundo exposto nas linhas anteriores deste parecer, a relação jurídica a ser formalizada entre a ICT e a fundação de apoio perfaz um “acordo de vontade da Administração Pública”, sem antagonismo, cujo procedimento de execução de cada projeto deve ser descrito no correlato Plano de Trabalho, o qual integrará o Convênio em sentido amplo, entre a ICT e a fundação de apoio. Nesse quadro, a recomendação da CJU-SJC é no sentido de aglutinar as disposições dos tópicos 8, 9 e 10 da minuta da norma de relacionamento em um único tópico, que poderá ser denominado de “8. SUPORTE DA FA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS E NO USO, POR TERCEIROS, DE LABORATÓRIOS E DEMAIS INSTALAÇÕES DA ICT PARA ATIVIDADES DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO".

A transferência de tecnologia, o licenciamento, etc, são assuntos inerentes ao campo de CT&I, que no caso das ICTs públicas, representam a “alta tecnologia” que será disponibilizada para a inovação do setor produtivo e da sociedade, ou seja, é o “produto final” da ICT pública que será externado como instrumento de inovação econômica e social.

Esse assunto deve ser tratado em norma específica, no âmbito da competência do NIT da ICT, porquanto está no âmbito da sua competência legal, e assim, as relações entre a ICT e a fundação de apoio que impliquem na transferência de tecnologia, licenciamento, etc, deverão seguir as disposições normativas definidas no plano da política de inovação da ICT, cujo apoio à gestão cabe ao NIT. Assim, não necessita de tratamento em tópico apartado da norma de relacionamento, porquanto está relacionado com o resultado de um Projeto ou pode ser tratado com um Projeto autônomo da ICT, que deve se alinhar com os objetivos e diretrizes da sua política de inovação. Em qualquer dessas duas hipóteses, o suporte a ser prestado pela fundação de apoio será formalizado na figura do convênio em sentido amplo, regido pelas disposições do correlato Plano de Trabalho. Portanto, as disposições da norma de relacionamento dispostas no tópico “4. FORMALIZAÇÃO DE PROJETOS”, são suficientes para orientar esse assunto, cabendo ao instrumento específico dispor sobre eventuais particularidades do caso concreto.

Outro assunto que deve ser tratado na norma de relacionamento, ao menos em seus aspectos mais gerais, refere-se à utilização das receitas captadas pela fundação de apoio em razão da remuneração de atividades da ICT. Da mesma forma que a fundação de apoio pode, por força de norma jurídica, captar as receitas próprias da ICT, ela também pode gerir a aplicação de tais receitas. É importante lembrar que tais receitas financeiras têm natureza pública, embora não sejam objeto de previsão formal no orçamento público, o que lhe atribui a natureza de receitas/despesas públicas, mas que “não são orçamentadas”.

A par dessa característica (pública), o seu manuseio está afetado às finalidades institucionais da ICT pública, e assim, só podem ser aplicadas no custeio da execução de algum projeto da ICT. As normas editadas pelo atual Ministério da Economia também devem ser observadas, no que couber, dada a afetação pública de tais receitas/despesas. A CJU-SJC, nessa linha, entende que eventual saldo remanescente de receitas próprias ao final do exercício financeiro, que não esteja vinculado à execução de algum projeto da ICT, deve ser recolhido à conta do Tesouro por meio de GRU, razão pela qual é necessário que a fundação de apoio informe ao final de cada exercício eventual saldo financeiro existente das receitas próprias, e a correlata vinculação destas a algum projeto da ICT, promovendo o recolhimento à conta única de valores remanescentes que não tenham vinculação com o custeio de algum projeto da ICT.

Anote-se que as receitas próprias poderão advir da remuneração pelo uso dos laboratórios e infraestrutura da ICT, prestação de serviços técnicos especializados, pagamento de royalties, cursos e capacitação, etc. A relevância da origem das receitas próprias da ICT decorre do fato que perfaz um dos referenciais objetivos para análise da qualidade da implementação da política de inovação da ICT num dado período, sem olvidar que os montantes arrecadados serão aplicados na melhoria institucional da ICT, o que inclui o custeio de todos os seus projetos. A par dessas premissas, segue a sugestão da redação do aludido tópico concernente à utilização das receitas próprias por intermédio da fundação de apoio:

No tópico “12. ACOMPANHAMENTO E CONTROLE DA EXECUÇÃO DOS PROJETOS” da minuta ora em análise, tais disposições devem focar o acompanhamento e controle da execução dos projetos que são objeto de suporte prestado pela fundação de apoio, e nesse sentido, devem reger exclusivamente a relação entre a ICT e a fundação de apoio. Considerando a exclusão de alguns tópicos anteriores, por conseguinte, este outro tópico será o de nº 10. Seguem as disposições com a proposta de redação da CJU-SJC:

O relacionamento entre a ICT e a FA permite que esta última traga proposta de execução de Projetos de CT&I externos à ICT e com custeio de recursos privados. Em tais hipóteses, a decisão final caberá ao Diretor do INPE, a partir do que será instaurado o processo administrativo concernente ao Projeto que será custeado com recursos privados

É importante definir que tipo de relação jurídica poderá ser formalizada nos Projetos custeados com recursos privados, porquanto em certas situações poder-se-á ter, por exemplo, uma relação de prestação de serviços técnicos especializados da ICT rotulada de Projeto de pesquisa ou desenvolvimento relacionada com produto ou processo de CT&I, porém, com o ressarcimento ou remuneração previamente definida por terceiro que tem interesse na utilização (ou comercialização) dos serviços técnicos especializados da ICT. Em outras situações poder-se-ia ter até mesmo a utilização dos laboratórios e infraestrutura da ICT como uma extensão do setor fabril de produção de determinada empresa, sem o custeio/investimento correto que lhe seria inerente. Daí a necessidade da avaliação do aludido Projeto “encomendado” por terceiro, o que deve ser analisado do ponto de vista do Plano Diretor da ICT, e do ponto de vista dos objetivos e diretrizes da política de inovação da ICT.

A partir dessa breve exposição, segue abaixo a proposta de redação do tópico, com ajuste da sua numeração:

Tópicos “14. PROPRIEDADE INTELECTUAL E SIGILO”; “15. PUBLICIDADE”; e “16. DAS PROIBIÇÕES”

O tópico "14. PROPRIEDADE INTELECTUAL E SIGILO" da minuta submetida à análise poderá apenas fazer remissão à norma específica interna do INPE que trata desse assunto. Por conseguinte, poderá ser inserida tal disposição em tópico da norma de relacionamento reservado às obrigações gerais. Da mesma forma, as disposições do tópico "15. PUBLICIDADE" poderão ser aglutinadas no aludido tópico reservados para as obrigações.

Nesse diapasão, segue abaixo a sugestão de redação do texto da norma no tópico outrora definido como "16. DAS OBRIGAÇÕES" (agora, sugerido para constar "12. DAS OBRIGAÇÕES E VEDAÇÕES GERAIS", com o intuito de abarcar as disposições gerais obrigacionais de relacionamento da ICT/INPE com a fundação de apoio, e que assim, passarão a integrar todos os convênios formalizados entre o INPE e a fundação de apoio, sem a necessidade de reprodução de tais disposições repetidamente no bojo de cada instrumento normativo de regência do suporte da fundação de apoio prestado para projeto específico da ICT/INPE:

No último tópico da minuta da norma de relacionamento, insere-se a parte final do ato normativo (rememore-se que o ato normativo é estruturado em três partes: parte preliminar, parte normativa e parte final, consoante exposto no parágrafo 87 deste parecer). A parte final do ato normativo deve conter: a) as disposições sobre medidas necessárias à implementação das normas constantes da parte normativa; b) as disposições transitórias; c) a cláusula de revogação, quando couber; e d) a cláusula de vigência

Considerando a diretriz do parágrafo anterior, recomendamos ao órgão a seguinte redação para a parte final do ato normativo, cuja numeração deverá seguir a ordem referida neste parecer, para o que, será o tópico 13 da norma:

Do exposto, e nos termos da PORTARIA AGU nº 1.399/09, concluímos que a minuta do ato normativo denominado “NORMA DE RELACIONAMENTO DO INPE COM FUNDAÇÕES DE APOIO”, submetida à CJU-SJC, cujo inteiro teor original está reproduzido no parágrafo 85 deste parecer, poderá ser editada pelo INPE desde que promovidos os devidos ajustes, notadamente da sua parte normativa, consoante as recomendações e orientações lançadas nos parágrafos 89/132 deste parecer. Segue ao final do parecer o ANEXO com o texto da norma de relacionamento compilado segundo as recomendações e orientações deste parecer.

As recomendações e orientações lançadas neste parecer são estritamente focadas no aspecto da juridicidade do ato normativo, considerando-se as determinações do Tribunal de Contas da União e o contexto empírico da atuação das ICTs da União situadas em São José dos Campos-SP, verificado nos últimos dez anos de atuação da CJU-SJC.

É importante não perder de vista que a revisão, atualização ou edição dos atos normativos específicos que a norma de relacionamento faz expressa remissão, são imprescindíveis para a sua adequada integração. Nesse diapasão, é imprescindível regularizar a numeração dos documentos do processo, consoante a recomendação preliminar deste parecer lançada no seu parágrafo 4.

Enfim, por se tratar de ato normativo integrante do regime jurídico de CT&I, não é demais registrar que um de seus atributos é a necessidade de ajuste continuado do seu conteúdo diretivo, de acordo com a dinâmica normativa do próprio regime jurídico ao qual pertence, de modo a alcançar a sua maior efetividade possível para atender a realidade de fato que se pretende regular.

Ficamos à disposição da ICT para esclarecer eventuais dúvidas que possam advir da leitura da fundamentação jurídica deste parecer.

Lembramos que os fundamentos jurídicos que embasam a argumentação da CJU-SJC no parecer, estruturam o direito que se pretende positivar com o ato normativo, nos limites da sua aplicação, e assim, eventual discussão técnica-jurídica é de competência dos órgãos da Advocacia-Geral da União.

À Secretaria para, após as anotações e registros de praxe, encaminhar a manifestação da CJU-SJC/CGU/AGU ao órgão assessorado, com as homenagens de estilo.

Notas

^{^}Cf. o fundamento jurídico do princípio da unidade de caixa: DL 200: Art. 92. Com o objetivo de obter maior economia operacional e racionalizar a execução da programação financeira de desembolso, o Ministério da Fazenda promoverá a unificação de recursos movimentados pelo Tesouro Nacional através de sua Caixa junto ao agente financeiro da União. (Vide Decreto nº 4.529, de 2002) Parágrafo único. Os saques contra a Caixa do Tesouro só poderão ser efetuados dentro dos limites autorizados pelo Ministro da Fazenda ou autoridade delegada; Lei 4320/64: Art. 56. O recolhimento de tôdas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais; e Decreto nº 93.872/1986: Art. 1º A realização da receita e da despesa da União far-se-á por via bancária, em estrita observância ao princípio de unidade de caixa (Lei nº 4.320/64, art. 56 e Decreto-lei nº 200/67, art. 74). Art. 2º A arrecadação de todas as receitas da União far-se-á na forma disciplinada pelo Ministério da Fazenda, devendo o seu produto ser obrigatoriamente recolhido à conta do Tesouro Nacional no Banco do Brasil S.A. (Decreto-lei nº 1.755/79, art. 1º). § 1º Para os fins deste decreto, entende-se por receita da União todo e qualquer ingresso de caráter originário ou derivado, ordinário ou extraordinário e de natureza orçamentária ou extra-orçamentária, seja geral ou vinculado, que tenha sido decorrente, produzido ou realizado direta ou indiretamente pelos órgãos competentes. § 2º Caberá ao Ministério da Fazenda a apuração e a classificação da receita arrecadada, com vistas à sua destinação constitucional. § 3º A posição líquida dos recursos do Tesouro Nacional no Banco do Brasil S.A. será depositada no Banco Central do Brasil, à ordem do Tesouro Nacional. Art .3º Os recursos de caixa do Tesouro Nacional compreendem o produto das receitas da União, deduzidas as parcelas ou cotas-partes dos recursos tributários e de contribuições, destinadas aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios, na forma das disposições constitucionais vigentes. Parágrafo único. O Banco do Brasil S.A. fará o crédito em conta dos beneficiários mencionados neste artigo tendo em vista a apuração e a classificação da receita arrecadada, bem assim os percentuais de distribuição ou índices de rateio definidos pelos órgãos federais competentes, observados os prazos e condições estabelecidos na legislação específica (Decreto-lei nº 1.805/80, § 1º, do art. 2º). Art . 4º Os recursos de caixa do Tesouro Nacional serão mantidos no Banco do Brasil S.A., somente sendo permitidos saques para o pagamento de despesas formalmente processadas e dentro dos limites estabelecidos na programação financeira. § 1º As opções para incentivos fiscais e as contribuições destinadas ao Programa de Integração Nacional - PIN, e ao Programa de Distribuição de Terras e de Estímulo à Agroindustria do Norte e Nordeste - PROTERRA, constarão de saques contra os recursos de caixa do Tesouro Nacional, autorizados pela Secretaria do Tesouro Nacional, tendo em vista a programação financeira aprovada e o efetivo recolhimento das parcelas correspondentes (Decreto-lei nº 200/67, art. 92). § 2º Os recursos correspondentes às parcelas de receita do salário-educação, de que trata o artigo 2º, do Decreto-lei nº 1.422, de 23 de outubro de 1975, serão entregues às entidades credoras mediante saques previstos na programação financeira (Decreto-lei nº 200/67, art. 92). § 3º Em casos excepcionais e para fins específicos, o Ministro da Fazenda poderá autorizar o levantamento da restrição estabelecida no caput deste artigo. Art . 5º O pagamento da despesa, obedecidas as normas reguladas neste decreto, será feito mediante saques contra a conta do Tesouro Nacional (Decreto-lei nº 200/67, parágrafo único do art. 92). Art . 6º As entidades da Administração Federal Indireta não poderão utilizar recursos provenientes de dotações orçamentarias da União, inclusive transferências, nem eventuais saldos da mesma origem apurados no encerramento de cada ano civil, em suas aplicações no mercado financeiro (Decreto-lei nº 1.290/73, art. 1º). Parágrafo único. O Banco Central do Brasil prestará à Secretaria do Tesouro Nacional as informações por ela solicitadas objetivando a verificação do disposto neste artigo. Art . 7º As autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações integrantes da Administração Federal Indireta, que não recebam transferências da União, poderão adquirir títulos de responsabilidade do Governo Federal com disponibilidades resultantes de receitas próprias, através do Banco Central do Brasil e na forma que este estabelecer (Decreto-lei nº 1.290/73, art. 2º). Art . 8º É vedada às entidades referidas ao artigo anterior a aplicação de disponibilidades financeiras em títulos de renda fixa, outros que não títulos de responsabilidade do Governo Federal, ou em depósitos bancários a prazo (Decreto-lei nº 1.290/73, art. 3º). Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional poderá suspender a proibição deste artigo e a restrição prescrita no artigo anterior.
^{^}Cf. PARECER Nº 0032/2019/CJU-SJC/CGU/AGU, de 11.3.2019 (NUP 00461.000073/2018-10): Nos parágrafos 31/40, é feita a abordagem do assunto, com a reprodução de trechos do PARECER Nº 235/2019/CJU-SJC/CGU/AGU. A análise levada a efeito na ocasião teve o objetivo de localizar uma subestrutura do campo de CT&I – o NIT -, figura imprescindível para possibilitar a verificação da juridicidade das atividades das ICTs da União, sobretudo pela sua função institucional: apoiar a gestão da política de inovação da ICT pública, segundo as diretrizes e objetivos da política de inovação da ICT pública. (LONGATO, 2019)
^{^}A inserção do parágrafo único do art. 193 da CF/88 por meio da EC 108/20, vem reafirmar a imperatividade da governança e da integridade que devem sempre acompanhar a função administrativa, e para isso, a participação de todo cidadão nas políticas públicas é reafirmada, desde a sua (i) formulação, passando pelo seu (ii) monitoramento e (iii) controle, até a sua (iv) avaliação. A efetiva atuação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT se insere nesse ideal, porquanto trata-se de órgão apto para “traduzir” ao cidadão médio, mediante suas manifestações técnicas colegiadas, que as atividades da ICT pública estão realmente incrementado de modo positivo o setor produtivo – inovando, diga-se melhor - , com reflexos positivos para a sociedade. Em resumo, o comando do parágrafo único do art. 193 da CF/88, é dirigido ao Estado, no sentido que suas atividades devem redundar na potencialização do bem-estar e justiça sociais. As atividades das ICTs públicas, por conseguinte, devem atender aos anseios da sociedade, e não apenas dos atores principais, e para tanto, devem disponibilizar seu potencial de C&T externamente, para a inovação econômica e social.
^{^}Cf. a justificação da PEC 15/2015, sobre a inserção do parágrafo único do art. 193 da CF/88: teve o objetivo, enquanto emanação de direito positivo legislado, de dar continuidade ao FUNDEB, transformando tal instrumento em “mecanismo permanente, inserido no corpo permanente da Constituição Federal”, consoante consta da justificativa dessa PEC. Também se destacou tratar-se da “aplicação plena do princípio da solidariedade, essencial ao federalismo cooperativo”, que é o modelo adotado pelo País. E para que fosse “potencializado para atingir as finalidades maiores da Educação”, o legislador resolveu inserir outros acréscimos, a exemplo da “previsão de planejamento, como instrumento também da ordem social e não apenas da ordem econômica”. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=node0puq4jwjp8a0k3p4h51k2wvzb11076374.node0?codteor=1317615&filename=Tramitacao-PEC+15/2015 Acessado em 5 Jan. 2021.
^{^}A norma geral do art. 170 da CF/1988 corrobora esse entendimento ao prever que a ordem econômica é fundada no trabalho humano e na livre iniciativa, e tem como finalidade assegurar a existência digna de todos, conforme os imperativos da justiça social. Cf. o texto do art. 170 da CF/88: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional;II - propriedade privada;III - função social da propriedade;IV - livre concorrência;V - defesa do consumidor;VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
^{^}Cf. DRUCKER, 2014 - DUCKER, Peter Ferdinand. INOVAÇÃO E ESPÍRITO EMPREENDEDOR (entrepreneurship), prática e princípios, Tradução de Carlos J. Malferrari. GENGAGE Learning. São Paulo. 2014 (ISBN 978-85-221-0859-6)
^{^}O enfoque funcional do direito é integrativo do campo jurídico com os demais campos (ou subcampos da sociedade, vg, econômico, científico, etc) Nesse sentido, a teoria dos sistemas de N. Luhmann é apta para demonstrar do ponto de vista científico/tecnológica da regulação jurídica, que a função do direito – no sentido de manter expectativas normativas estabilizadas -, só é possível numa sociedade plural, se isso se operar funcionalmente em conjunto com a autopoiese dos demais subsistemas funcionais da sociedade. Cf., a esse respeito, Gonçalves e Villas Boas Filho: “Contudo, por outro lado, é também nessa sociedade policêntrica e não hierarquizada que o direito estatuído, enquanto subsistema funcional da sociedade, precisa conciliar sua função de estabilização das expectativas normativas por meio da regulação e da generalização congruente nas dimensões temporal, social e material de3 sentido, com a autopoiese dos demais subsistemas funcionais.” (GONÇALVES; VILLAS BOAS FILHO, 2013, p. 68)
^{^}A estrutura normativa constitucional deve permanecer em plena harmonia, intacta, e toda a normatividade infraconstitucional que se insira no campo de CT&I deve ser articulada funcionalmente de acordo com o caso concreto, de modo que garanta a máxima efetividade dos objetivos e diretrizes da política de inovação à qual a ICT da União se submete. A legitimidade da orientação jurídica racionalmente fundamentada que “diz o direito”, lembre-se, advém da norma do art. 131 da CF/88 c.c. art. 10 e 11 da Lei Complementar nº 73/1993.
^{^}Cf. sobre o procedimento específico, o texto “Caso da Consultoria Jurídica da União em São José dos Campos-CJU-SJC, INPE e DCTA: Uma inovação em matéria organizacional, concernente ao assessoramento jurídico das ICTs da União situadas em São José dos Campos, SP”, no prelo. Cadernos de Direito e Inovação Nº 03. Núcleo de Apoio à Pesquisa Observatório da Inovação e Competitividade (NAP- -OIC), com sede no Instituto de Estudos Avançados da USP, voltado ao estudo e à pesquisa do processo de Inovação no Brasil. (LONGATO, 2021)
^{^}Segundo consta do ANEXO I do DECRETO Nº 10.463, DE 14 DE AGOSTO DE 2020, as competências do MCTI são: “Art. 1º O Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações, órgão da administração federal direta, tem como área de competência os seguintes assuntos: I - políticas nacionais de pesquisa científica e tecnológica e de incentivo à inovação; II - planejamento, coordenação, supervisão e controle das atividades de ciência, tecnologia e inovação; III - política de desenvolvimento de informática e automação; IV - política nacional de biossegurança; V - política espacial; VI - política nuclear; VII - controle da exportação de bens e serviços sensíveis; e VIII - articulação com os governos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com a sociedade e com órgãos do Governo federal com vistas ao estabelecimento de diretrizes para as políticas nacionais de ciência, tecnologia e inovação.”. O art. 36 do aludido Decreto, descreve a competência da ICT/INPE: “Art. 35. Ao Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais compete realizar pesquisas científicas, desenvolvimento tecnológico, atividades operacionais e capacitação de pessoas, nos campos da Ciência Espacial e da Atmosfera, da Observação da Terra, da Previsão de Tempo e Estudos Climáticos, e da Engenharia e Tecnologia Espacial, e das áreas correlatas de conhecimento.”
^{^}Sobre o assunto “credenciamento”, este subscritor fez a abordagem no PARECER Nº 19/2017/CJU-SJC/CGU/AGU (PARECER REVISOR No 00001/2017/PROT/CNU/CGU/AGU, processo nº 00671.000641/2014-75) “1. O credenciamento é ato regulamentar formal e expedido unilateralmente pela União, por meio do qual se possibilita a formação de um cadastro de potenciais prestadores de serviços, que poderão ser contratados por inexigibilidade de licitação a cada nova prestação de serviços. A inexigibilidade de licitação tem por fundamento lógico-jurídico a ausência de exclusão, que é característica primordial do credenciamento. O ato regulamentar do credenciamento deve seguir obrigatoriamente as diretrizes do Acórdão TCU nº 656/1995-Plenário, ante o seu caráter normativo, por força do inc. XVII do art. 1º, c.c. § 2º do mesmo art. da Lei nº 8.443/92. Tratando-se de credenciamento para contratação de serviços complementares de saúde para militares e seus dependentes, o ato regulamentar de credenciamento também deverá observar as disposições do DECRETO Nº 95.512, DE 2 DE ABRIL DE 1986.”. Anote-se que o credenciamento que a lei menciona, no caso das fundações de apoio, perfaz um ato de vinculação jurídica inicial da fundação de apoio com a ICT pública com a qual tem uma relação e assim lhe permite promover o seu registro e credenciamento junto ao MEC/MCTI, a partir do que, poderá se vincular com outras ICTs, por meio de autorização específica, a cada caso. Desta forma, o ato credenciamento relacionado com a fundação de apoio difere de certa forma com o credenciamento tratado no Parecer nº 19/2017/CJU-SJC/CGU/AGU, pois naquele caso, já vincula a fundação de apoio às disposições da norma de relacionamento, ao passo que nessa outra hipótese, o credenciamento visa apenas disponibilizar um grupo de potenciais contratantes para que a Administração pública possa contratar qualquer um deles diretamente, em igualdade de condições, sem exclusão de nenhum.
^{^}Cf. os documentos para comprovação da regularidade jurídica, fiscal e previdenciária, disponível em < http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/cadastros/cadastro-nacional-de-pessoas-juridicas-cnpj> (inscrição no CNPJ); < http://www.fgts.gov.br/empregador/servicos_online/consulta_crf.asp> (regularidade do FGTS); < http://www.receita.fazenda.gov.br/Aplicacoes/ATSPO/Certidao/CndConjuntaInter/InformaNICertidao.asp?Tipo=1> (Fazenda Federal); < https://www10.fazenda.sp.gov.br/CertidaoNegativaDeb/Pages/EmissaoCertidaoNegativa.aspx> (Fazenda do Estado de São Paulo). Acessado em 11 Jan. 2021.
^{^}Lei nº 8.958/94: “Art. 1o-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)[...]Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por esta Lei que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo. (Redação dada pela Lei nº 13.243, de 2016)[...]§ 1º As fundações de apoio, com a anuência expressa das instituições apoiadas, poderão captar e receber diretamente os recursos financeiros necessários à formação e à execução dos projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sem ingresso na Conta Única do Tesouro Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
^{^}Lei nº 10.973/04: “Art. 3º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
^{^}Nesse sentido, Lei de Inovação: “ Art. 18. A ICT pública, na elaboração e na execução de seu orçamento, adotará as medidas cabíveis para a administração e a gestão de sua política de inovação para permitir o recebimento de receitas e o pagamento de despesas decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 4º a 9º , 11 e 13, o pagamento das despesas para a proteção da propriedade intelectual e o pagamento devido aos criadores e aos eventuais colaboradores. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)Parágrafo único. A captação, a gestão e a aplicação das receitas próprias da ICT pública, de que tratam os arts. 4º a 8º , 11 e 13, poderão ser delegadas a fundação de apoio, quando previsto em contrato ou convênio, devendo ser aplicadas exclusivamente em objetivos institucionais de pesquisa, desenvolvimento e inovação, incluindo a carteira de projetos institucionais e a gestão da política de inovação. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)”
^{^}Decreto nº 9.191/17: “Art. 5º O ato normativo será estruturado em três partes básicas: I - parte preliminar, com: a) a ementa; e b) o preâmbulo, com: 1. a autoria; 2. o fundamento de validade; e 3. quando couber, a ordem de execução, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação da norma; II - parte normativa, que conterá as normas que regulam o objeto; e III - parte final, com: a) as disposições sobre medidas necessárias à implementação das normas constantes da parte normativa; b) as disposições transitórias; c) a cláusula de revogação, quando couber; e d) a cláusula de vigência.”
^{^}Mantida a data que o modelo foi gerado no SAPIENS, para registro no parecer, porquanto em razão de várias suspensões desta análise para atender prioridades submetidas à CJU-SJC, apenas nessa data de 22.1.2021 foi possível concluir o parecer, considerando-se que nesta última atuação foram gastos oito dias continuados dedicados a este trabalho.