ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

ORIGEM: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

De acordo com o que estabelece o art. 10, § 3º da Portaria nº 14 de 23 de janeiro de 2020 do Advogado-Geral da União, a coordenação da e-CJU/Aquisições confere conhecimento às seguintes ONs :

O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU Nº 1, DE 17 DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:

Ressalvadas situações excepcionais, não deve o gestor aceitar a proposta de preço de medicamento com valor acima do limite estabelecido na pertinente tabela CMED.

Referências: PARECER n. 00019/2019/DECOR/CGU/AGU. ON 06/2019 CJU-PE. Parecer n. 00433/2019/CJU-PE/CGU/AGU e Nota n. 00097/2019/CJU-PE/CGU/AGU.

Tem-se que, dentre as ferramentas utilizadas para padronizar a precificação de remédios no país, está a tabela CMED Anvisa: uma lista de preços de medicamentos da Anvisa, criada e atualizada anualmente pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED).

Contudo, acerca da utilização da Tabela CMED como parâmetro para elaboração de orçamento, a jurisprudência é categórica quanto à sua precariedade[1]. Argumenta-se que há uma distorção entre os preços-teto da CMED e o valor efetivamente praticado no mercado: "os preços referenciais apresentados nas tabelas da CMED não são elaborados para refletir os valores de mercado, mas, sim, com o objetivo de regular os preços de medicamentos no Brasil"[2].

Assim, o entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de que a Tabela CMED pode servir como referencial válido para a contratação, na medida em que definem o preço teto. Todavia, tendo em vista que essa Tabela traz distorções em patamares significativamente superiores aos praticados, tanto nas compras governamentais, quanto nas vendas à rede privada, torna-se imprescindível a realização de pesquisa de preços de mercado prévia à licitação[3]:

Embora a Tabela Cmed não constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços em aquisições públicas, ela ainda seria um referencial válido para o cálculo de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso dos medicamentos sujeitos a monopólio. Nesse caso, as deficiências metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a utilização de critérios conservadores para o cálculo de débitos. (Acórdão 1304/2017 - Plenário).

Nesse sentido, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União - DECOR, através do Parecer n. 00019/2019/DECOR/CGU/AGU, estabeleceu que a aquisição de medicamentos por parte do Governo não pode ultrapassar o Preço de Fábrica definido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, sendo, porém, necessária prévia pesquisa de mercado a fim de serem evitadas as distorções que existam nas tabelas da CMED.

No caso de compra de bens, a Administração deverá observar o disposto no Art. 15, §7º, II, da Lei nº 8.666/93, justificando as quantidades a serem adquiridas em função do consumo do órgão e provável utilização, devendo a estimativa ser obtida, a partir de fatos concretos (Ex: consumo do exercício anterior, necessidade de substituição dos bens atualmente disponíveis, implantação de setor, acréscimo de atividades, etc.).

Referências: ON 52/2009 CJU-MG. Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-1417/2008-CMM.

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

Percebe-se, claramente, que o legislador apontou preocupação com o adequado planejamento da licitação. Haja vista a escassez de recursos públicos, tem-se que os gastos devem ser programados e otimizados. Tal preocupação deriva da análise de dois cenários: compra feita em quantidades insuficientes e compra feita em quantidades demasiadas.

No primeiro ponto, compra feita em quantidades insuficientes, tem-se que tal cenário pode prejudicar a continuidade do serviço público, levando a administração pública a contratações emergenciais e antieconômicas. Por outro lado, tem-se que compras feitas em demasia pode implicar grave desperdício, numa flagrante perda de recursos.

A Administração deve adotar medidas para a realização de adequado planejamento das necessidades de consumo anual da entidade, realizando um único procedimento licitatório, com preservação da modalidade pertinente ao valor total da aquisição, quando da compra/contratação de material/serviço, que deve abranger o exercício financeiro a fim de evitar fracionamento de despesas.

As aquisições de bens pela Administração devem estar baseadas em estudos prévios que demonstrem a necessidade e viabilidade das aquisições, a fim de evitar o mau uso de recursos públicos e não limitar o sucesso dos objetivos que se buscam atingir.

Destarte, tendo em vista que os quantitativos devem ser adquiridos em função do consumo e utilização prováveis, cada órgão deverá implementar essa análise sob um prisma indicado por fatos concretos, como, por exemplo, consumo do exercício anterior, necessidade de substituição dos bens atualmente disponíveis, implantação de setor, acréscimo de atividades, etc.

Tratando-se de pregão para aquisição de bens, a descrição detalhada do objeto do certame e das condições de sua entrega deve ser suficiente para o exato cumprimento do contrato a ser celebrado. Caso a visita técnica seja indispensável para a definição do objeto, não é possível caracterizar o bem como comum, inviabilizando a licitação na modalidade pregão.

Referências: ON 43/2009 CJU-MG. Parecer de Uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-1440/2008-RFCC. Pareceres AGU/CGU/NAJ/MG: 306/2007, 493/2007, 259/2008, 1276/2008. Art. 3º, II da Lei nº 10.520/02Decisão nº 682/1996 e Acórdão nº 783/2000 –Plenário do TCU.

No âmbito do Pregão, consideram-se como ‘bens comuns’ “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado” (Parágrafo Único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002).Nesse sentido, os bens comuns devem conter especificações passíveis de aferição objetiva e de inequívoca compreensão pela simples leitura da descrição contida no instrumento convocatório.

Como sabido, a especificação do bem é elemento essencial para a adequada escolha do objeto contratual, visando resguardar a qualidade do objeto, bem como facilitar o atendimento da pretensão contratual administrativa. No caso do pregão, onde a fase de habilitação é posterior à fase de propostas, a devida especificação do bem é imprescindível, tendo em vista que ela servirá de baliza para a discriminação daquele ofertado pelo licitante.

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

De acordo com o Ministro Cezar Peluso, em decisão proferida como Relator, no âmbito do MS 27596 MC[7], deve-se perceber que o pregão, enquanto procedimento simplificado que é, foi criado para ofertar celeridade ao processo de aquisição, bem como ampliar a competição entre os interessados nas licitações. Nele, são mitigados os requisitos de participação, fato justificável em virtude de sua aptidão para contratações mais simples, identificadas como “bens e serviços comuns”. Assim, contratações complexas ou “sujeitas a intensa atividade intelectual” distanciam-se do conceito, prescrito pela Lei nº 10.520/02, de definição editalícia objetiva, por meio de especificações usuais no mercado.

Nesse sentido, sabe-se que a exigência de visita ou vistoria prévia, quando monitorada por servidor do órgão contratante, quebra o anonimato da futura disputa, prejudicando uma das maiores vantagens do certame eletrônico. É sabido que uma das principais vantagens do pregão é a ampliação da competitividade, que decorre da participação virtual e do anonimato entre os competidores. Assim, tal aspecto é claramente prejudicado pela exigência habilitatória de atestação de visita técnica prévia, monitorada pela Administração.

Em suma, evidencia-se que exigências de vistorias prévias monitoradas devem ser tratadas como hipótese excepcional. Na hipótese do pregão para aquisições, inclusive, tal exigência prejudica a intelecção de um bem como comum.

Aplica-se a da Orientação Normativa n.º 46 da AGU, , por analogia, à dispensa de licitação prevista no artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, para aquisição de bens/insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.

Referências: ON 07/2020CJU-PE. Parecer nº 247/2020/CJU-PE/CGU/AGU/JA e PARECER N.º 217/2020/CJU-PE/CGU/AGU.

A Lei nº 13.979/2020 estabeleceu, em seu art. 4º, que é dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.O normativo buscou trazer celeridade e eficiência nas contratações no cenário da pandemia, contando, para tanto, com a flexibilização de diversas regras contratuais.

Sobre tais flexibilizações, indaga-se se seria obrigatória a manifestação jurídica nos processos de aquisições direta com base na referida lei,especialmente quando se trata de valores abaixo do limite de dispensa de licitação para as chamadas dispensas de pequeno valor.

Nesse sentido, sabe-se que, nos termos da Orientação Normativa, nº 46, da Advocacia Geral da União, de 26 de fevereiro de 2014, pub. no DOU de 27/02/2014, não há necessidade de submissão à Consultoria Jurídica da União as contratações de pequeno valor.Vejamos:

SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTONOART.24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃOPADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADODÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SEO MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADASNO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOSI E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

Assim, no âmbito do Parecer nº 247/2020/CJU-PE/CGU/AGU/JA,entendeu-se, por analogia ao trecho final da ON n.º 46 da AGU – que determina a aplicação do mesmo entendimento às contratações fundadas no art. 25 da Lei n.º 8.666/93, desde que seus valores se subsumam aos limites previstos nos incisos I e II do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 – “que: se for possível enquadrar a pretendida aquisição por dispensa temporária prevista no art. 4.º da Lei n.º 13.979/2020 como de pequeno valor, nos termos da Orientação Normativa transcrita acima, atentando para não cometer fracionamento de despesa, a mesma poderá ser feita sem prévia manifestação da Consultoria Jurídica”.

O reajuste de preços em sentido estrito não se confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, razão pela qual, diante de sua ausência no edital ou no contrato, fica impossibilitada sua concessão por intermédio de aditivo, em respeito aos princípios da isonomia dos licitantes e da vinculação ao instrumento convocatório.

Referências: Parecer nº 444/2016/CJU-PE/CGU/AGU/JA; Parecer n.º 566/2016/CJU-PE/CGU/AGU; e Recurso Especial n.º 730.568/SP, relatado pela Ministra Eliana Calmon e julgado pela 2.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 06/09/2007

Conforme se identifica no conteúdo de diversas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, existe controvérsia acerca da possibilidade do reajuste sem previsão no edital ou no contrato. Sobre tal questão ergueram-se duas grandes correntes.

A primeira linha de raciocínio compreende que os contratos firmados com a Administração Pública devem sofrer reajuste de preços, independentemente da existência de previsão editalícia ou contratual. De acordo com esse entendimento, tal possibilidade existe para preservar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, sendo amparada por força constitucional extraída do texto do inciso XXI do art. 37.

De forma contrária, a segunda linha de raciocínio apregoa que o reajuste só poderá ser concedido caso haja previsão no edital ou contrato. Fazendo-se uma interpretação literal dos artigos 1º, 2º e 5º do Decreto n.º 1.054/94, que regulamenta o reajuste de preços nos contratos da Administração Federal Direta e Indireta, destaca-se que o legislador sempre se refere ao direito de reajuste desde que previsto no instrumento convocatório ou contratual.

Com propósitos analíticos, visando o melhor delineamento e resolução da questão, faz-se necessário diferenciar as figuras do reajuste em sentido estrito, da repactuação de preços e do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

O reajuste de preços em sentido estrito pode ser compreendido como o realinhamento do valor contratual verificado em razão da elevação do custo de produção no curso normal da economia, tendo por base índices ou critérios previamente fixados em edital, visando preservar a contratada do processo inflacionário. Da mesma forma que o reajustamento, a repactuação também visa recompor o valor contratado, e a diferença reside no critério utilizado para a sua implementação, pois o reajustamento vincula-se a um índice estabelecido contratualmente e a repactuação vincula-se à demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Por sua vez, o reequilíbrio econômico-financeiro, que tem previsão constitucional e encontra amparo legal na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, destina-se ao reestabelecimento da equação econômico-financeira original do contrato na ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, desde que configure álea econômica extraordinária e extracontratual.

Colocado esse preâmbulo, nota-se que reajuste é gênero do qual são espécies o reajuste em sentido estrito e a repactuação e que ambos não se confundem com o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

A doutrina e a jurisprudência compartilham do entendimento unânime de que, nas situações em que se impõem o reequilíbrio econômico-financeiro, será desnecessária a previsão de tal instrumento em cláusula editalícia ou contratual, vez que se trata de direito com respaldo constitucional, que abrange evento superveniente, imprevisível ou previsível, porém de consequências incalculáveis, não imputável às partes e que vem a onerar excessivamente a execução do contrato.

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra "d", da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR nº 23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário.

Diferentemente do tratamento ofertado ao reequilíbrio econômico-financeiro, a Orientação Normativa AGU n.º 23/2009 concluiu que se aplica a necessidade de previsão no edital ou contrato à repactuação:

O EDITAL OU O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÁ INDICAR O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, ADMITIDA A ADOÇÃO DE ÍNDICES GERAIS, ESPECÍFICOS OU SETORIAIS, OU POR REPACTUAÇÃO, PARA OS CONTRATOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS.

INDEXAÇÃO: REAJUSTAMENTO DE PREÇOS. REAJUSTE. ÍNDICE. REPACTUAÇÃO. COMPOSIÇÃO DE CUSTOS. DEMONSTRAÇÃO ANÁLITICA. PREVISÃO. CONTRATO. REFERÊNCIA: Arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art.55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Parecer JT-02/AGU; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.

Além disso, o Parecer JT-02, aprovado pelo Presidente da República em 26/02/2009 e publicado no D.O.U. de 06/03/2009, vinculante, portanto, para toda a Administração Pública Federal, nos termos do Art. 40, § 1.º da Lei Complementar n.º 73/93, assentou que: 1.º) a repactuação não se confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro e 2.º) é requisito para a concessão de reajustamento na espécie repactuação a sua previsão no edital.

É forçoso concluir que, apesar da repactuação de preços e o reajuste em sentido estrito serem instrumentos diferentes, evidencia-se que ambos são espécies do mesmo gênero, ambos são direitos disponíveis. Assim sendo, embora o parecer se reporte à repactuação, entende-se razoável a aplicação do mesmo raciocínio ao reajuste em sentido estrito, fazendo-se necessário que o instrumento convocatório ou o contrato o indique expressamente, como condição para a sua efetivação.

Destarte, o reajuste de preços em sentindo estrito é uma faculdade que pode e deve ser negociada pelas partes e na ausência de cláusula editalícia ou contratual, não há que se presumir como um direito do contratado, sob pena de atentar contra os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

Tendo em vista os riscos de retardo na licitação ou mesmo na execução, é recomendável o estabelecimento de critérios de reajuste dos preços, no edital ou no contrato, ainda que a vigência contratual prevista seja inferior a doze meses.

Necessário perceber que a anualidade poderá ser cumprida antes mesmo que o contrato alcance a vigência de 12 meses, uma vez que o marco inicial (“data limite para apresentação da proposta”) para a anualidade do reajuste poderá anteceder o início da vigência contratual.

O TCU, em interessante julgado relatado pela Ministra Ana Arraes, firmou o entendimento de que “o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses”[8].

Parece correta a orientação indicada pelo TCU. Embora tal assertiva não deva ser tida como absoluta, já que trata-se de direito disponível, é de boa técnica, prever cláusula de reajuste mesmo em contratações que, em tese, não irão extrapolar a anualidade, pois isso pode minimizar riscos de que supostos eventos futuros imprevistos, que possam gerar o retardo do início da execução do contrato, possam influenciar a majoração dos preços das propostas, pelos licitantes[9].

O ato de aprovação jurídica da minuta de edital ou contrato, obrigatório, nos termos do parágrafo único do artigo 38 da Lei n.º 8.666/93, compete ao órgão de assessoramento jurídico do órgão gerenciador. Na adesão à ata de registro de preços, portanto, a manifestação do órgão de assessoria jurídica não é obrigatória, pois não tem o condão de aprovar a minuta, embora seja recomendável o envio do processo para a análise jurídica da contratação.

Referências: Orientação Normativa nº 64/2020. Enunciado 06 CPLC/DECOR/CGU/AGU. Parecer n.º 9/2015/DECOR/CGU/AGU e Nota n.º 141/2017/DECOR/CGU/AGU.

Uma das principais características do Sistema de Registro de Preços é o fato de que ele permite que uma licitação reúna pretensões contratuais de diversos órgãos/entes públicos. Na sistemática admitida pelo Sistema de Registro de Preços, tais órgãos reúnem suas pretensões contratuais para a realização de certame único, que será conduzido pelo órgão gerenciador.

Essa reunião pode produzir a obtenção de melhores propostas, uma vez que a ampliação do objeto da licitação, pela reunião de várias pretensões contratuais, permite ganhos em economia de escala, além da evidente diminuição dos custos burocráticos na realização da licitação.

Para que essa sistemática funcione, com a eficiência que se exige, é importante racionalizar a lógica de processamento das demandas administrativas contratuais. Nesse sentido, por exemplo, firmou-se no Decreto n.º 7.892/2013, restrição à incumbência de aprovação jurídica das minutas do edital e contratos, nas licitações para registro de preços. Vejamos:

9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

(...) § 4º O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014)

A regra acima deixa claro que não cabe a aprovação jurídica da minuta do edital e contrato, pela assessoria jurídica do órgão participante. Esse ato (aprovação da minuta) é praticado pela assessoria jurídica do órgão gerenciador (que, em princípio, é o responsável pela condução das fases interna e externa da licitação, além do próprio gerenciamento da ata de registro de preços), por uma questão de eficiência administrativa e de racionalização do procedimento licitatório.

É cediço que a manifestação jurídica de aprovação das minutas de editais e de contratos, conforme parágrafo único do artigo 38 da Lei n.º 8.666/93, possui caráter obrigatório, mas não vinculante. Nada obstante, no que pese tal obrigatoriedade, a regra que a relativiza, em relação à assessoria jurídica dos órgãos participantes (ou, em nossa opinião, também pelos órgãos não participantes) busca, corretamente, racionalizar a tramitação burocrática do processo, evitando contradições opinativas que apenas prejudicariam a célere conclusão do certame ou da contratação.

No mesmo sentido, a futura contratação, lastreada na ata de registro de preços, está vinculada ao edital e a seus anexos, o que gera uma hipótese sui generis, prejudicando a aprovação jurídica da minuta do edital e contrato, pela assessoria jurídica do órgão participante ou não participante, uma vez que tal ato jurídico já foi praticado, quando da licitação (trata-se, in casu, de um parecer de natureza obrigatória).

Mesmo em relação ao contrato que será firmado pelo órgão participante ou não participante (aderente), descabe a aprovação da minuta, pela percepção lógica de que o princípio da vinculação impede que eventual discordância jurídica, em relação ao teor da minuta contratual estabelecida para o certame, possa gerar sua retificação, pela assessoria do órgão participante ou não participante, como condição para que o contrato seja firmado. Tal impedimento ocorre porque a alteração da minuta contratual, via de regra, não poderá ser feita, sob pena de descumprimento ao princípio da vinculação ao edital e riscos de desrespeito à isonomia e à competitividade.

Caso admitíssemos que o órgão de assessoramento jurídico do órgão não participante (aderente) permanece com a atribuição de aprovar as minutas de contratos decorrentes da ata de registro de preços, poder-se-ia gerar uma situação constrangedora, em que, por exemplo, órgãos da Advocacia-Geral da União estariam reprovando total ou parcialmente, minutas aprovadas por órgão integrante desta mesma instituição, incumbido do assessoramento jurídico do órgão gerenciador. Essa superposição da atuação de diversos órgãos jurídicos, pertencentes ao mesmo órgão, para realização da mesma atividade (aprovação de uma mesma minuta) é ineficiente e inadequada.

É necessário realizar uma interpretação ampliativa, compreendendo que a aprovação da minuta (manifestação de natureza obrigatória), nas licitações sobre o Sistema de Registro de Preços, incumbe, apenas, ao órgão gerenciador, mesmo para as contratações relacionadas ao órgão aderente.

Importante frisar que a desnecessidade de aprovação (obrigatória) da minuta contratual, pela assessoria jurídica do órgão não participante (aderente) não prejudica que seu órgão de assessoramento jurídico aprecie, a pedido do órgão consulente, a licitude da contratação, da adesão ou mesmo responda a qualquer dúvida jurídica relacionada. Contudo, ocorrerá, na espécie, uma manifestação de caráter facultativo (e não obrigatório, como sói ocorrer na aprovação das minutas).

Outrossim, no exercício do assessoramento, por fatores diversos, o órgão jurídico pode orientar o órgão assessorado a enviar determinadas espécies de processo para análise jurídica, definitivamente ou por um determinado período, como forma de evitar erros que tenham sido identificados ou prevenir equívocos nas adesões de contratações mais relevantes ou estratégicas.

De qualquer forma, quando provocada pelo órgão consulente ou quando decorrente de orientação do órgão de assessoramento jurídico, na condição de órgão participante ou não participante (aderente), a manifestação do órgão de assessoria jurídica não tem o condão de aprovar a minuta (atividade jurídica já realizada pelo órgão de assessoria jurídica do órgão gerenciador), mas opinar sobre a viabilidade jurídica da contratação ou sobre outro aspecto suscitado em consulta, manifestação que não traz consigo a nuance da obrigatoriedade preconizada pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei n.º 8.666/93.

O deferimento do reequilíbrio por motivos de variação cambial é medida excepcional que deve restar devidamente demonstrada nos autos, em conjunto com outros elementos caracterizadores do rompimento da equação econômica-financeira.

Referências: Parecer nº 006/2020/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU; Acórdão 1431/2017. Plenário do TCU; Acórdão /2019 Primeira Câmara do TCU.

A variação cambial não se apresenta como fato econômico extraordinário passível, por si só, de caracterizar-se como fato gerador do reequilíbrio econômico. Em regra, a oscilação do valor da moeda nacional é algo identificável no dia a dia do mercado, ocorrendo ordinariamente, com valorização ou desvalorização da moeda nacional frente ao dólar (por exemplo), fazendo parte do risco do negócio estar sujeito a essa instabilidade, que pode também beneficiar o fornecedor.

Apenas em situações extraordinárias seria justificável compreender a variação cambial como fato gerador de reequilíbrio econômico. Para tanto, ela teria que ser excepcional a ponto de se caracterizar como fato imprevisível ou, mesmo que previsível, de consequências incalculáveis.

O Tribunal de Contas da União já se posicionou neste sentido, ao firmar que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”[10]. Segundo o TCU, sendo fato ordinariamente previsível, para que a variação do câmbio seja apta a ocasionar a recomposição no contrato, “deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira”[11].

A Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 não é aplicável, a priori, às contratações públicas federais que têm por objeto aquisições de bens, o que afasta a obrigatoriedade de confecção de mapas de riscos, ressalvadas aquelas aquisições caracterizadas como soluções de TIC e submetidas ao regramento da Instrução Normativa nº 1, de 4 de abril de 2019, da Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia.

Referências: Parecer n. 00025/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

Conforme argumentos e fundamentações dispostas pelo Parecer n. 00025/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

A Instrução Normativa nº 40/2020 indicou como obrigatória a elaboração de ETP, definindo as hipóteses em que ela seria facultativa, restringindo a discricionariedade técnica admitida pelo Decreto federal nº 10.024/2019, de maneira a tornar obrigatória, nos seus termos, a elaboração do referido artefato de gestão para os procedimentos de aquisições.

Referências: Parecer n. 00025/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

Conforme argumentos e fundamentações dispostas pelo Parecer n. 00025/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

As aquisições de produtos da agricultura familiar, para fins de atendimento do Programa de Aquisições de Alimentos (PAA) devem ser realizadas através do procedimento "chamada pública", nos termos do Decreto federal nº 7.775/2012, inclusive para fins de atendimento ao percentual mínimo de 30% do total de recursos destinados no exercício financeiro para a aquisição de gêneros alimentícios, nos termos do Decreto federal nº 8.473/2015.

Referências: Parecer n. 00024/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

Conforme argumentos e fundamentações dispostas pelo Parecer n. 00024/2020 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU.

É indevido reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo).

Referências: Parecer n. 00023/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU. Parecer n. 001/2016/CPLC/CGU/AGU (NUP 00688.000183/2015-76, Seq. 49). Parecer nº 003/2019/CPLC/PGF/AGU

Conforme argumentos e fundamentações dispostas nos Parecer n 00023/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU. Parecer n. 001/2016/CPLC/CGU/AGU (NUP 00688.000183/2015-76, Seq. 49). Parecer nº 003/2019/CPLC/PGF/AGU.

Por oportuno, informamos que esta coordenação decide por não aderir às orientações normativas editadas pelas Consultorias Jurídicas da União dos Estados, por entendermos que as orientações normativas, ora divulgadas, são suficientes, no presente momento, para conferir uniformidade de entendimentos aos integrantes da e-CJU/Aquisições.

COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

[1] TCU. Acórdãos 2.150/2015, Plenário, Ministro Relator Bruno Dantas.Acórdão n 3.016/2012-TCU-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues.

[2] TCU. Acórdão 3.016/2012-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues.

[3]Parecer n. 00433/2019/CJU-PE/CGU/AGU

[4] TCU. Acórdão nº 665/2008-Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 16.04.2008.

[5] TCU. Acórdão nº 1281/2010-Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 02.06.2010.

[6] TCU. Acórdão nº 2221/2012-Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 22.08.2012.

[7] STF. MS 27596 MC – Publicação: 03/10/2008.

[8] Acórdão 2205/2016 Plenário do TCU.

[9] TORRES, Rony Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 607.

[10]TCU. Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

[11]TCU. Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001043202082 e da chave de acesso eff3f975.

Documento assinado eletronicamente por FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 546206485 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO. Data e Hora: 03-12-2020 15:46. Número de Série: 10284293006138090983224528961. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.