ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00219/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 67371.019190/2019-18.
INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA DEFESA/COMANDO DA AERONÁUTICA/BASE AÉREA DE NATAL - BANT) E CLUBE DO QUADRO ESPECIAL DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA - QESA, CABOS E TAIFEIROS DA AERONÁUTICA DE NATAL (CQCTAN).
ASSUNTOS: ANÁLISE DA MINUTA DO 2º (SEGUNDO) TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE RECEITA Nº 010/GAPNT-ALA10/2019.
EMENTA:I. Cessão de uso onerosa de uma área de propriedade da União jurisdicionada ao Comando da Aeronáutica com 1.618,13 m², de uma área maior com 985.136,00 m², pertencente ao TOMBO RN.001-003, situado no interior da ALA 10, cadastrado na Subdiretoria de Sistema Operacional (SDSO) sob o nº RN.001-003, cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 1779.00043.500-1.II. Análise da minuta do 2º (Segundo) Termo Aditivo. Restabelecimento dos prazos de execução e vigência, bem como a respectiva prorrogação pelo período da suspensão temporária.III. Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 .IV. Fundamento Legal (Legislação Aplicável): Artigo 79, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Advento do Decreto nº 30.088, de 26 de outubro de 2020, do Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Norte, que revogou o artigo 3º do Decreto nº 29.541, de 20 de março de 2020, que originou a suspensão contratual.
V. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.
I - RELATÓRIO
O Comandante da Base Área de Natal (BANT), por intermédio do OFÍCIO Nº 45/SOBC/2916, de 20 de novembro de 2020 (fl. 34 - Sequência "11" do SAPIENS), disponibilizado a E-CJU/PATRIMÔNIO o processo digitalizado em 23 de novembro de 2020, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União.
Trata-se da análise da minuta do 2º (Segundo) Termo Aditivo (fls. 32/24 - Sequência "11" do SAPIENS) que tem por objetivo restabelecer os prazos de execução e vigência, bem como a respectiva prorrogação pelo período da suspensão temporária do Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 a ser celebrado entre a BASE AÉREA DE NATAL (BANT), Organização Militar do Comando da Aeronáutica inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 00.394.429/0185-81, e o CLUBE DO QUADRO ESPECIAL DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA - QESA, CABOS E TAIFEIROS DA AERONÁUTICA DE NATAL (CQCTAN), associação privada inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 08.203.164/0001-28, que tem por objeto a cessão de uso onerosa de uma área de propriedade da União jurisdicionada ao Comando da Aeronáutica, com 1.618,13 m² (mil metros, seiscentos e dezoito decímetros e treze centímetros quadrados), de uma área maior com 985.136,00 m² (novecentos e oitenta e cinco mil metros e cento e trinta e seis decímetros quadrados), pertencente ao TOMBO RN.001-003, situado no interior da ALA 10, localizado na Rua Otávio Gomes de Castro, s/nº, Centro, Município de Parnamirim/RN, cadastrado na Subdiretoria de Sistema Operacional (SDSO) sob o nº RN.001-003, cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial (SIAPA) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 1779.00043.500-1, destinado à utilização das atividades de lazer e desporto dos Sargentos do Quadro Especial da Aeronáutica, Cabos, Soldados e Taifeiros da Aeronáutica de Natal, seus dependentes e associados.
O processo encontra-se instruído com o(s) seguinte(s) documento(s) relevante(s):
a) 1º (Primeiro) Termo Aditivo ao Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 (fls. 19/20 - Sequência "11" do SAPIENS);
b) EXTRATO DE TERMO ADITIVO publicado no Diário Oficial da União (DOU) nº 162, Seção 3, de 24 de agosto de 2020 - Segunda-feira (fl. 22 - Sequência "11" do SAPIENS);
c) Parecer Técnico nº 002/2020, de 19 de novembro de 2020, do Fiscal do Contrato (fls. 23/24 - Sequência "11" do SAPIENS), cotendo as razões para respaldar a assinatura do 2º (Segundo) Termo Aditivo ao Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 (fls. 23/24 - Sequência "11" do SAPIENS);
d) DECRETO Nº 30.088, DE 26 DE OUTUBRO DE 2020, que altera o Decreto Estadual nº 29.583, de 1 de abril de 2020 e dá outras providências (fls. 25/27 - Sequência "11" do SAPIENS);
e) TERMO DE AUTORIZAÇÃO, de 19 de novembro de 2020, subscrito pelo Ordenador de Despesas da Base Aérea de Natal (BANT), autorizando a continuidade do procedimento para assinatura do 2º (Segundo) Termo Aditivo (fl. 28 - Sequência "11" do SAPIENS);
f) JUSTIFICATIVA PARA 2º TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE RECEITA Nº 010/GAPNT-ALA10/2019, de 19 de novembro de 2020, do Ordenador de Despesas da Base Aérea de Natal - BANT (fls. 29/31 - Sequência "11" do SAPIENS);
g) 2º (Segundo) Termo Aditivo ao Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 (fls. 32/34 - Sequência "11" do SAPIENS); e
h) Ofício nº 45/SOBC/2916, de 20 de novembro de 2020, do Comandante da Base Aérea de Natal (BANT), encaminhando o processo a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para análise e emissão de manifestação jurídica (fls. 35/36 - Sequência "11" do SAPIENS).
II – PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não-satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da venda em questão está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta E-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico.
III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Por acordo consensual entre as partes contratantes foi celebrado,anteriormente, o 1º (Primeiro) Termo Aditivo (fls. 19/20 - Sequência "11" do SAPIENS) para suspender temporariamente os prazos de execução e vigência do Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019, a contar de 21 de março de 2020, em decorrência do Decreto nº 29.541, de 20 de março de 2020, do Governo do Estado do Rio Grande do Norte, publicado no Diário Oficial (DO) do Estado em 21 de março de 2020.
Aludido Decreto, em seu artigo 3º, determinou a suspensão do funcionamento de todos os clubes sociais localizados no Estado do Rio Grande do Norte, em decorrência da necessidade de intensificarem-se as medidas de enfrentamento ao novo coronavírus (SARS-CoV-2) previstas pelo Decreto Estadual nº 29.512, de 13 de março de 2020, que dispõe sobre medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo COVID-19 (SARS-CoV-2) no âmbito do Poder Executivo Estadual, e pelo Decreto Estadual nº 29.524, de 17 de março de 2020, que dispõe sobre medidas temporárias para o enfrentamento da Situação de Emergência em Saúde Pública provocada pelo COVID-19 (SARS-CoV-2).
Segundo a CLÁUSULA SEGUNDA do 1º (Primeiro) Termo Aditivo, os prazos de execução e vigência permaneceriam suspensos, a contar de 21 de março de 2020, até posterior deliberação do Poder Executivo Estadual autorizando o retorno do funcionamento dos clubes sociais, mediante alteração do Decreto nº 29.541, de 20 de março de 2020.
A suspensão consensual do Contrato teve como fundamento legal o artigo 57, parágrafo 1º, inciso II, c/c os artigos 79, inciso XIV e 79, parágrafo 5º, todos da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Aplica-se ao caso concreto ora analisado o denominado fato do príncipe, caracterizado quando quando o Poder Público (o príncipe) agrava, por fato seu, as condições de execução do contrato, comprometendo/afetando o equilíbrio do contrato administrativo por força de ato ou medida lícita instituída pelo próprio Estado.
Para melhor contextualização da teoria do fato do príncipe, reputo relevante transcrever a lição de José dos Santos Carvalho Filho[1], litteris:
(...)
"3.2. O Fato do Príncipe
O equilíbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado. Foi por isso construída a teoria do fato do príncipe, aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa[2].
Sobre o fato do príncipe, já tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito que "esse fato oriundo da Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste[3].
O fato do príncipe se caracteriza por se imprevisível, extracontratual e extraordinário, provocando neste último caso fundada alteração na equação econômico-financeira do contrato. (destacou-se)
Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste[4]. Com a devida vênia, entendemos que o "príncipe" é o Estado ou qualquer de suas manifestação internas, de modo que nos parece aplicável a teoria se, por exemplo, um ato oriundo da União Federal atingir um particular que tenha contratado om um Estado-membro[5].
O efeito da aplicação da teoria do fato do príncipe, à semelhança do que ocorre com a teoria da imprevisão, comporta duas hipóteses. A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; neste caso, terá o particular o direito á revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual. Outra hipótese é aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações. Impossibilitado de fazê-lo por motivo a que não deu causa, não pode ser por isso prejudicado, de modo que fará jus à indenização interal[6]. Observe-se que, nesta segunda hipótese, a solução adotada difere da que se aplica na teoria da imprevisão, como vimos anteriormente."
A minuta do 2º (Segundo) Termo Aditivo (fls. 32/24 - Sequência "11" do SAPIENS) objetiva restabelecer os prazos de execução e vigência, bem como a respectiva prorrogação pelo período da suspensão temporária do Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019.
Para melhor ilustrar tal demanda, entendo conveniente e relevante transcrever as razões contida na JUSTIFICATIVA de fl. 29, subscrita pelo Ordenador de Despesas da Base Aérea de Natal (BANT), verbis:
"Ref.: PAG nº 67371.019190/2019-18
Trata o presente expediente de apresentar justificativa para que a Base Aérea de Natal possapromover o 2º Termo Aditivo ao Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019, a fim de reestabelecer os prazos de execução e vigência do contrato e a respectiva prorrogação,fundamentado no art. 79, § 5º, da Lei 8.666/93.
Tal contrato, oriundo de inexigibilidade, tem por objeto o arrendamento, a título oneroso, de uma área medindo 1.618,13 m², imóvel de propriedade da União, localizado na Rua Otávio Gomes de Castro, s/n° - Centro - Parnamirim RN, cadastrada na SDSO sob o n° RN. 001-003, RIP1779.00043.500-1, destinada às atividades de lazer e desportos dos QESAS, CABOS, SOLDADOS e TAIFEIROS da Aeronáutica de Natal, seus dependentes e associados, conforme preceitua a Portaria nº 261/GC4, de 07/03/2018.
Como é de conhecimento público, o Brasil está enfrentando uma grave crise em razão da pandemia relacionada ao Coronavírus, com alarmante potencial dano à saúde e à economia, sendo inclusive reconhecido o estado de calamidade pública, conforme DECRETO LEGISLATIVO Nº 6,de 20 mar. 2020. Na tentativa de combater a ampliação abrupta do contágio, o que teria efeitos devastadores, segundo especialistas, em virtude da alta transmissibilidade do referido vírus e sua agravada mortalidade em determinados grupos de risco, diversos representantes dos poderes instituídos, em cada uma das unidades federativas, vêm adotando, com maior ou menor rigor,medidas restritivas para seus cidadãos, muitas delas inspiradas em ações ou omissões identificadas por países afetados anteriormente pela mesma pandemia. Nesta feita, medidas como restrição à circulação de pessoas, à aglomeração, à realização de eventos, à abertura de estabelecimentos, além de recomendações gerais para que os cidadãos fiquem em suas casas, foram feitas por diversas autoridades públicas, muitas vezes com a utilização de prerrogativas possuídas pelo estado para o exercício do poder de polícia e restrição de liberdades individuais.
Nesse contexto, a governadora do Estado do Rio Grande do Norte, no uso das atribuições que lhe confere o art. 64, V e VII, da Constituição Estadual, e com fundamento na Lei Federal nº13.979, de 6 de fevereiro de 2020, por meio do DECRETO Nº 29.541, de 20 mar. 2020, (transcrito para o art. 5º do DECRETO 29.583, de 01 abr. 2020) decretou:
Art. 3º Fica suspenso o funcionamento de todas as boates, casas de eventos e de recepções, salões de festas, inclusive privados, clubes sociais, parques públicos, parques de diversões, academias de ginástica e estabelecimentos similares, localizados no Estado do Rio Grande do Norte. (grifou-se)
Tal medida, considerando o impedimento da contratada da execução das obrigações contratuais por força de medida restritiva imposta pelo Poder Público, levou a Administração a realizar a Suspensão Temporária dos prazos de vigência e execução do contrato, fundamentado no art. 78, XIV c/c art. 57, § 1º, inciso II e art. 79, § 5º, todos da Lei 8.666/93, conforme 1º Termo Aditivo.
Tendo em vista a incerteza sobre o período de enfrentamento deste momento de crise, não foi estabelecida uma data final da suspensão, vinculando a autorização por parte do Poder Público para o funcionamento dos clubes.
Nesse ínterim, após sucessivas prorrogações do decreto supracitado, por meio do Decreto30.088, de 26 out. 2020, revogou-se o artigo que deu origem a suspensão contratual. Nessa toada,considerando que é interesse da Administração a manutenção da atividade, visto que se trata de inexigibilidade e que em 10/12/2020 a vigência do contrato completaria 12 (doze) meses, havendo previsão legal de prorrogação até 60 (sessenta), cabe o reestabelecimento da execução contratual e a prorrogação dos prazos pelo período de suspensão do contrato.
A fundamentação para a pretensa prorrogação reside no art. 79, § 5º, da Lei 8.666/93, a saber:
Art. 79 ...omissis...
§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.
Sendo assim, a prorrogação dos prazos de execução e vigência se dará pelo período em que o clube permaneceu fechado, ou seja, da data de publicação do Decreto 29.541 que impôs o fechamento dos clubes (21/MAR/2020) até a data de assinatura desse pretenso termo aditivo, que formaliza o reestabelecimento da execução do contrato, alterando a vigência anterior de 10/12/2020.
Da documentação apta para embasar a pretensa alteração, consta nos autos o Parecer Técnico nº 02/2020, de 19 nov. 2020, da lavra da fiscalização, em que há o parecer favorável para o reestabelecimento do contrato, bem como o Decreto 30.088, de 26 out. 2020, que autorizou o funcionamento dos clubes.No mais, considerando a autorização do Poder Público para funcionamento dos clubes;considerando a manifestação favorável da fiscalização; considerando que é interesse da Administração a manutenção da atividade; torna-se razoável, conveniente e oportuno o reestabelecimento dos prazos de execução e vigência do contrato e a respectiva prorrogação.
Ante o exposto, manifesto-me no sentido de que a BANT adote a Minuta de Aditivo qu eora submeto à elevada apreciação jurídica da CJU/RN."
Analisando a(s) razões(s) contidas na JUSTIFICATIVA para viabilizar o 2º Termo Aditivo, vislumbra-se que após sucessivas prorrogações do Decreto nº 29.541, de 20 de março de 2020, cujo artigo 3º determinou a suspensão do funcionamento de todos os clubes sociais, adveio o Decreto nº 30.088, de 26 de outubro de 2020, publicado no Diário Oficial (DO) do Estado de 27 de outubro de 2020 (fls. 32/24 - Sequência "11" do SAPIENS), que revogou o referido artigo 3º que originou a suspensão contratual.
A revogação ocorreu em virtude da manutenção da taxa de transmissibilidade (RT) e do baixo índice de ocupação dos leitos clínicos e das Unidade de Tratamento Intensivo (UTI's) para COVID-19 (SARS-CoV-2), condição essencial para evitar o retorno às medidas mais rígidas de isolamento social.
Consta da instrução processual o TERMO DE AUTORIZAÇÃO de 19 de novembro de 2020, do Ordenador de Despesas da Base Área de Natal - BANT (fl. 28 - Sequência "11" do SAPIENS), contendo a autorização para prosseguimento do procedimento visando à assinatura da minuta do 2º (Segundo) Termo Aditivo (fls. 32/24 - Sequência "11" do SAPIENS) do Contrato de Receita nº 010/GAPNT-ALA10/2019 objetivando o restabelecimento dos prazos de execução e vigência contratuais e respectiva prorrogação.
Quanto à prorrogação da vigência contratual por idêntico período em que o contrato permaneceu suspenso, tal demanda está fundamentada no artigo 79, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, verbis:
Capítulo III
DOS CONTRATOS
Seção V
Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos
"Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
(...)
§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual período."
III.1 - MINUTA DO CONTRATO DE DOAÇÃO
À E-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade da minuta do 2º (Segundo) Termo Aditivo (fls. 25/27 - Sequência "11" do SAPIENS). Em relação a tal demanda, recomendo a Organização Militar (OM) assessorado (BANT) observar a(s)| seguinte(s) orientação(ões) de modo a sanar algumas inconsistência(s) identificada(s) e aprimorar a redação objetivando assegurar maior segurança jurídica:
a) na CLÁUSULA PRIMEIRA: OBJETO, suprir a lacuna existente no subitem "1.3" referente à totalidade de dias de suspensão e vigência contratual; e
b) na CLÁUSULA SEGUNDA: DA VIGÊNCIA, preencher as lacunas existentes quanto aos prazos de execução e vigência contratual.
Por fim, recomendo a Organização Militar (OM) assessorada providenciar a publicação resumida do aditamento contratual no Diário Oficial da União (DOU) até o 5º dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura, como condição indispensável para sua eficácia, conforme preconizado pelo artigo 61, parágrafo único, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
IV - CONCLUSÃO
Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "22." e "23." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.
Considerando o advento da Portaria nº 14, de 23 de janeiro de 2020, do Advogado-Geral da União, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Base Área de Natal (BANT) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s).
Vitória-ES., 07 de dezembro de 2020.
(Documento assinado digitalmente)
Alessandro Lira de Almeida
Advogado da União
Matrícula SIAPE nº 1332670
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67371019190201918 e da chave de acesso 4c87b3b1
Notas