ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00228/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 65314.005860/2017-06 (2 VOLUMES).

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA DEFESA - MD/COMANDO DO EXÉRCITO/COMANDO MILITAR DO SUL - CMS/4º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA - 4º GPT E/34º BATALHÃO DE INFANTARIA MECANIZADO - 34º BI MEC) E W. A. LATIFF COMÉRCIO.

ASSUNTOS: ANÁLISE DA MINUTA DO 1º (PRIMEIRO) TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO Nº 03/2020.

EMENTA:

I - Direito Administrativo. Licitações e contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Aditamento contratual.

II. Arrendamento de parcela de imóvel PR 05-0079 de propriedade da União jurisdicionada ao Comando do Exército, com área de 132,00 m² contendo benfeitoria correspondente a uma loja e sobreloja com área construída de 216 m².

III. Objeto do arrendamento: Exploração exclusiva de atividade comercial varejista de artigos de vidro, madeira, porcelana, borracha, plástico, metal e vime de uso pessoal e doméstico, artigos de vestuário e acessórios, sendo vedada outra destinação.

IV. Análise da minuta do 1º (Primeiro) Termo Aditivo. Suspensão temporária dos prazos de execução e vigência contratual.

V. CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020. Suspensão consensual de contrato administrativo em função das restrições à execução contratual decorrentes das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2).

VI. Fundamento Legal (Legislação Aplicável): Artigo 57, parágrafo 1º, inciso II, c/c o artigo 65, inciso II, alínea 'd',  e  artigo 79, parágrafo 5º, todos da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

VII. Ocorrência de Fato do Príncipe, configurado quando o Poder Público (o príncipe) agrava, por fato seu, as condições de execução do contrato, comprometendo/afetando o equilíbrio do contrato administrativo por força de ato ou medida lícita instituída pelo próprio Estado. Álea econômica extraordinária e extracontratual. Fatos imprevisíveis retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. Necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

VIII. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

I - RELATÓRIO

 O Comandante do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado (34º BI MEC), por intermédio do Ofício nº 130-Fisc Adm/34º BI Mec, de 04 de novembro de 2020 (fl. 326 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), disponibilizado a E-CJU/PATRIMÔNIO o processo digitalizado em 07 de dezembro de 2020, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do parágrafo único do artigo 38 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública e nos termos do artigo 8º,  parágrafo 1º, da Lei Federal nº 9.028, de 12 de abril de 1995, c/c o artigo 19, incisos I, VI e VII, letra a), do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União.

Trata-se da análise da minuta do 1º (Primeiro) Termo Aditivo (fls. 323/324 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS) a ser celebrado entre a UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, na qualidade de arrendante, representada neste ato pelo Comandante do 34º BATALHÃO DE INFANTARIA MECANIZADO (34º BI MEC), Organização Militar do Comando do Exército e a pessoa jurídica de direito privado W. A. LATIFF COMÉRCIO, na qualidade de arrendatária, empresário individual inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 33.150.403/0001-76, objetivando suspender, temporariamente, a execução contratual nos meses de março, abril e julho de 2020 e alterar o período de vigência de 01º/01/2020 a 31/12/2024 para 01º/01/2020 a 31/03/2025 do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020 (fls. 271/275 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), que tem por objeto o arrendamento de parcela de imóvel PR 05-0079 de propriedade da União jurisdicionada ao Comando do Exército, com área de 132,00 m² (cento e trinta e dois metros quadrados), contendo benfeitoria correspondente a uma loja e sobreloja com área construída de 216 m² (duzentos e dezesseis metros quadrados), localizado na Avenida Brasil, nº 1.165, Centro, Município de Foz do Iguaçu, Estado do Paraná, para exploração exclusiva de atividade comercial varejista de artigos de vidro, madeira, porcelana, borracha, plástico, metal e vime de uso pessoal e doméstico, artigos de vestuário e acessórios, sendo vedada outra destinação.

O processo encontra-se instruído com o(s) seguinte(s) documento(s) relevante(s):

a) Decreto nº 27.980, de 19 de março de 2020, que Declara Situação de Emergência no Município de Foz do Iguaçu e define outras medidas de enfrentamento da Pandemia decorrente do Coronavírus (fls. 292/296 - Volume I - Sequência "5" do SAPIENS);

b) Decreto nº 28.055, de 20 de abril de 2020, que consolida as medidas estabelecidas no Município de Foz do Iguaçu de controle e prevenção para o enfrentamento da emergência em saúde pública de importância internacional decorrente da Pandemia do Novo Coronavírus - COVID-19 (fls. 297/310 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS);

c) Decreto nº 4.942, de 30 de junho de 2020 (fls. 313/319 - Volume II - Sequência ''5" do SAPIENS, do Poder Executivo do Estado do Paraná, que dispõe sobre medidas restritivas regionalizadas para o enfrentamento da COVID-19;

d) Requerimento da empresa arrendatária  W. A. LATIFF COMÉRCIO de isenção do pagamento do valor dos aluguéis objeto do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020 (fl. 320 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS);

e) Relatório nº 10-Fisc Adm/34ª BI Mec, de 4 de novembro de 2020, subscrita pelo Comandante do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado (34º BI MEC), contendo a(s) justificativa(s) para suspender, temporariamente, a execução contratual nos meses de março, abril e julho de 2020 e alterar o período de vigência de 01º/01/2020 a 31/12/2024 para 01º/01/2020 a 31/03/2025 do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020 (fls. 321/322 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS);

f) minuta do 1º (Primeiro) Termo Aditivo ao CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020 (fls. 323/324 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS); e

g) Ofício nº 130-Fisc Adm/34º BI Mec, de 04 de novembro de 2020, do Comandante do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado (34º BI MEC), encaminhando o processo a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para análise e emissão de manifestação jurídica (fl. 326 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS).

II – PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não-satisfatórias.

Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da venda em questão está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta E-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico.

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A suspensão temporária da execução contratual nos meses de março, abril e julho de 2020, bem como a alteração do período de vigência de 01º/01/2020 a 31/12/2024 para 01º/01/2020 a 31/03/2025 do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020, a ser implementado por  intermédio do minuta do 1º (Primeiro) Termo Aditivo (fls. 323/324 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), refere-se ao período no qual ocorreu a suspensão do funcionamento das atividades comerciais decorrente das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2) impostas pelo Poder Público do Município de Foz do Iguaçu/PR.

Constata-se que o Poder Executivo do Município de Foz do Iguaçu por intermédio do Decreto nº 27.980, de 19 de março de 2020 (fls. 292/296 - Volume I - Sequência "5" do SAPIENS), declarou situação de emergência na circunscrição territorial daquele Município, definindo outras medidas de enfrentamento da pandemia decorrente do COVID-19 (SARS-CoV-2), determinando em seu artigo 5º o fechamento a partir de 20 de março de 2020 de shopping centers, lojas comerciais e comércio em geral, com exceção dos serviços essenciais que especifica.

Com o advento do Decreto nº 28.055, de 20 de abril de 2020 (fls. 297/310 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), foi autorizado a partir de 22 de abril de 2020, a reabertura dos estabelecimentos de comércio varejista a atacadista condicionado ao cumprimento de medidas sanitárias, horário de funcionamento e regramento específico (artigo 4º, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º).

Entretanto, com o advento do Decreto nº 4.942, de 30 de junho de 2020, do Poder Executivo do Estado do Paraná (fls. 313/319 - Volume II - Sequência ''5" do SAPIENS), ocorreu a suspensão do funcionamento das atividades econômicas não essenciais pelo período de 14 (quatorze) dias (art. 3º).

Diante de tais restrições ao funcionamento das atividades comerciais, a empresa arrendatária W. A. LATIFF COMÉRCIO requereu a isenção do pagamento do valor dos aluguéis (fl. 320 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS) objeto do do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020.

Aplica-se ao caso concreto ora analisado o denominado fato do príncipe, caracterizado quando o Poder Público (o príncipe) agrava, por fato seu, as condições de execução do contrato, comprometendo/afetando o equilíbrio do contrato administrativo por força de ato ou medida lícita instituída pelo próprio Estado.

Para melhor contextualização da teoria do fato do príncipe, reputo relevante transcrever a lição de José dos Santos Carvalho Filho^[1], litteris:

(...)

"3.2. O  Fato do Príncipe

O equilíbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado. Foi por isso construída a teoria do fato do príncipe, aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa.^[2]

Sobre o fato do príncipe, já tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito que "esse fato oriundo da Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.^[3]

O fato do príncipe se caracteriza por se imprevisível, extracontratual e extraordinário, provocando neste último caso fundada alteração na equação econômico-financeira do contrato. (destacou-se)

Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste^[4]. Com a devida vênia, entendemos que o "príncipe" é o Estado ou qualquer de suas manifestação internas, de modo que nos parece aplicável a teoria se, por exemplo, um ato oriundo da União Federal atingir um particular que tenha contratado om um Estado-membro^[5].

O efeito da aplicação da teoria do fato do príncipe, à semelhança do que ocorre com a teoria da imprevisão, comporta duas hipóteses. A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; neste caso, terá o particular o direito á revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual. Outra hipótese é aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações. Impossibilitado de fazê-lo por motivo a que não deu causa, não pode ser por isso prejudicado, de modo que fará jus à indenização integral^[6]. Observe-se que, nesta segunda hipótese, a solução adotada difere da que se aplica na teoria da imprevisão, como vimos anteriormente."

A suspensão consensual de contrato administrativo em função das restrições à execução contratual decorrentes das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2) está respaldado no artigo 57, parágrafo 1º, inciso II, c/c o artigo 65, inciso II, alínea 'd', e artigo 79, parágrafo 5º, todos da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, litteris:

Capítulo III

DOS CONTRATOS

Seção I

Disposições Preliminares

(...)

"Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

§ 1^o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

(...)

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

Seção III

Da Alteração dos Contratos

Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (redação dada pela Lei Federal nº 8.883, de 8 de junho de 1994)

Seção V

Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos

(...)

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

(...)

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual período." (destacou-se)

A suspensão contratual abrange 3 (três) modalidades:

a) unilateralmente pela Administração Pública;

b) unilateralmente pelo contratado; e

c) consensualmente.

A opção de qual das formas de suspensão contratual dependerá da situação fática existente e do interesse administrativo envolvido.

A suspensão consensual da execução contratual consiste na alteração das regras inicialmente pactuadas para o regime de execução contratual, o que legitima a adoção da hipótese de alteração consensual prevista no artigo 65, inciso II, alínea 'd', da Lei de Licitações e Contratos Administrativo (Lei Federal nº 8.666/93).

Diante de situações de crise, a recomposição contratual consensual ou renegociação de seus termos é algo natural segundo acordo de vontades, pois o regime jurídico do contrato administrativo é compatível com o direito contratual comum.

Considerando o impacto das medidas restritivas de combate ao COVID-19 (SARS-CoV-2), prejudiciais ou impeditivas à continuidade da execução contratual, as partes contratantes podem, legitimamente, acordar a suspensão da execução contratual.

Em diversas relações contratuais a suspensão contratual representa a melhor alternativa para harmonizar os interesses das partes contrantes em cotejo com o interesse coletivo de adequação às medidas impostas pelo Poder Público para redução do contágio do COVID-19 (SARS-CoV-2).

Em síntese, é juridicamente viável a suspensão do contrato administrativo de forma consensual, mediante avaliação de conveniência e oportunidade^[7] da autoridade responsável pela gestão contratual e aceite da empresas arrendatária.

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde (CONJUR/MS) já se manifestou sobre a possibilidade de suspensão consensual de contrato administrativo em função das restrições à execução contratual decorrentes das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2), conforme entendimento primoroso inserto no PARECER REFERENCIAL n. 00018/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU (NUP: 25000.059436/2018-73 - Sequência 6),  cuja ementa segue abaixo transcrita:

"EMENTA:  DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SUSPENSÃO CONSENSUAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EM FUNÇÃO DAS RESTRIÇÕES À EXECUÇÃO CONTRATUAL DECORRENTES DAS MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO À COVID-19.

I - a suspensão contratual pode se dar através de três formas: a) unilateralmente pela  Administração, b) unilateralmente pelo contratado e c) consensualmente;

II - a Administração Pública detém a prerrogativa administrativa implícita de determinar a suspensão temporária da execução contratual unilateralmente, mesmo sem concordância do particular;

III - o particular apenas detém a prerrogativa de suspensão unilateral quando diante dos inadimplementos contratuais indicados pelos incisos XIV e XV do artigo 78 da Lei nº 8.666/93, e mesmo assim, apenas se tais fatos jurídicos não forem caracterizados em período de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;

IV - no período de calamidade pública decorrente do combate à pandemia do COVID-19, inexiste direito à suspensão contratual unilateral por parte do particular;

V - é possível a suspensão do contrato administrativo de forma consensual, mediante a avaliação de conveniência e oportunidade pela Administração e aceite da empresa contratada;

VI - as hipóteses de alteração consensual previstas pelo inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 devem ser compreendidas como exemplificativas;

VII – como efeito geral da suspensão contratual consensual, temos a prorrogação dos prazos contratuais;

VIII - na hipótese em que a suspensão da execução ocorreu por fato do príncipe ou força maior, em data anterior ao da assinatura do termo, esta data pode ser indicada como termo inicial da suspensão, com reconhecimento retroativo pelo termo aditivo, desde que haja comprovação, nos autos, do impedimento, paralisação ou sustação do contrato, decorrente de fato impeditivo legitimador da prorrogação; (grifou-se)

X - Na hipótese de inexistência desta comprovação, o termo inicial da suspensão será o da assinatura do termo aditivo."

Objetivando contextualizar a suspensão consensual de contrato administrativo ora pretendida, reputo pertinente transcrever os seguintes excertos do PARECER REFERENCIAL n. 00018/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU:

(...)

"4.1  Da suspensão unilateral pela Administração

38. O contrato administrativo é marcado pela existência de um regime jurídico especial, com maior maior incidência das regras de direito público, as quais estabelecem prerrogativas e restrições para a Administração contratante.

39. O contrato administrativo não é um contrato baseado na estrita igualdade jurídica entre as partes. Ele possui aspectos  em que a administração pública tem poderes de supremacia sobre o contraente particular  e também aspectos em que a ela fica sujeita a restrições especiais, que os particulares, em regra, não tem quando entre si contratam (AMARAL: 2015, P.448)

40. A incidência do regime jurídico de direito administrativo traz algumas características peculiares ao contrato administrativo, já que nele a Administração atua com restrições e com prerrogativas extraordinárias que a colocam em um patamar de superioridade em relação à parte contratada.

41. Embora as prerrogativas extraordinárias fundamentem justas críticas sobre a natureza propriamente contratual, do contrato administrativo, seu regime jurídico, marcado por aspectos de autoritarismo e unilateralismo, não é incompatível com o Estado Democrático de Direito, embora deva ser este unilateralismo temperado pela incidência do princípio da autonomia das vontades, elemento essencial ao conceito de contrato. Neste sentido, Fernando Dias de Menezes Almeida lembra que o simples fato de estar lidando com a categoria jurídica dos contratos, que tem como elemento essencial de sua estrutura o acordo de vontades, já indica uma tendência original à incidência do princípio da autonomia (ALMEIDA: 2012, p. 153).

42. Via de regra, as prerrogativas extraordinárias da Administração, nos contratos administrativos, independem da previsão contratual, pois decorrem da própria Lei. Assim, mesmo que omisso o contrato firmado, cabe a utilização delas em favor do Poder Público. Por conseguinte, o regime jurídico contratual da Lei nº 8.666/93 permite à administração a suspensão do contrato administrativo.

43. Embora não seja a suspensão unilateral indicada expressamente, no texto legal, como uma das prerrogativas administrativas definidas pelo artigo 58 da Lei nº 8.666/93, ela é implicitamente identificável em seu regime jurídico.

44. Em primeiro, pode ser suscitado que, se a Administração pode alterar unilateralmente o contrato e até rescindi-lo unilateralmente, a suspensão seria uma prerrogativa implícita, nada obstante não estar claramente identificada no artigo 58 do texto legal. Em segundo, é possível identificar trechos da Lei que indicam, mesmo que de forma indireta, esta prerrogativa por parte da Administração.  

45. Assim, por exemplo, o parágrafo único do artigo 8º, ao definir que a execução das obras e dos serviços deve se programar em sua totalidade, com previsão de seus custos e considerados os prazos de sua execução, proíbe o retardamento imotivado, mas ressalva dessa proibição as situações de insuficiência financeira ou motivo de ordem técnica. Ora, a ressalva do texto legal deixa claro que, em razão de insuficiência financeira ou diante de motivo de ordem técnica, seria admitida a suspensão (retardamento) da execução contratual. Nesse prumo, inclusive, Niebuhr conclui que, em regra, o contrato deve ser executado dentro dos prazos inicialmente avençados, sem atrasos, interrupções ou suspensões, embora admita-se, excepcionalmente, a diminuição do ritmo de execução ou a própria suspensão do contrato (NIEBUHR: 2011. p.950).

46. Vale também fazer referência aos incisos XIV e XV do artigo 78 da Lei nº 8.666/93:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação

47. A Lei nº 8.666/93, que expressamente prevê como prerrogativa extraordinária a alteração unilateral e a rescisão unilateral do contrato, implicitamente, permite à Administração Pública contratante a suspensão do contrato, mesmo que unilateralmente.

48. Outrossim, o texto legal, notadamente no inciso XIV do artigo 78, deixa clara esta possibilidade, implicitamente admitindo sua adoção unilateral (quando ela será caracterizada como uma prerrogativa extraordinária), ao definir que é possível a suspensão da execução por ordem escrita da Administração.

49. Nesta feita, detém a Administração Pública a prerrogativa administrativa implícita de determinar a suspensão temporária da execução contratual unilateralmente, mesmo sem concordância do particular, nos termos dos dispositivos acima indicados.

50. Obviamente, eventuais danos causados pela suspensão unilateral podem impactar a execução contratual, com repercussões econômicas que exijam indenização, por parte da Administração contratante.

4.2 Da suspensão unilateral pelo particular

51. Noutro diapasão, embora o inciso XIV faça remissão a uma prerrogativa administrativa de suspensão unilateral da execução contratual, pela Administração, admite também a possibilidade de suspensão unilateral por opção do contratado (que pode alternativamente exigir a rescisão judicial do contrato), quando a suspensão unilateral pela Administração ocorrer por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias. Este direito de opção do contratado é possível, inclusive, quando repetidas suspensões com prazos menores totalizarem período superior aos 120 (cento e vinte) dias.

52. Contudo, nos termos do dispositivo, não existirá esse direito do particular contratado de optar unilateralmente pela suspensão de suas obrigações ou buscar a rescisão judicial, quando a suspensão contratual por ordem da Administração decorrer de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

53. No mesmo prumo, nos termos do inciso XV, o particular possui o direito de suspender unilateralmente o contrato (ou buscar a rescisão judicial), quando a Administração atrasar os pagamentos devidos por prazo superior a 90 (noventa) dias.

54. Aqui também, o legislador definiu que não existirá esse direito do particular contratado de optar unilateralmente pela suspensão de suas obrigações ou buscar a rescisão judicial, quando o inadimplemento por mais de 90 (noventa) dias ocorrer em período de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

55. Bom registar, o particular apenas detém a prerrogativa de suspensão unilateral quando diante dos inadimplementos contratuais indicados pelos incisos XIV e XV, e mesmo assim, apenas se tais fatos jurídicos não forem caracterizados em período de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

56. Nesta feita, em período como o atual, de calamidade pública decorrente do combate à pandemia do COVID-19, inexiste direito à suspensão unilateral por parte do particular contratado, com base nos dois dispositivos acima citados.

57 Outrossim, convém firmar, a suspensão unilateral, sem justa causa e prévia comunicação à Administração, é, inclusive, fato jurídico que legitima a rescisão unilateral pela Administração, nos termos do inciso V do mesmo artigo 78, sem prejuízo da aplicação das demais sanções cabíveis.

4.3 Da suspensão contratual consensual

58. Por fim, há a possibilidade de suspensão contratual consensual. Ela também encontra-se implícita no parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 8.666/93.

59. Outrossim, a suspensão contratual é admitida implicitamente pela natureza contratual da relação jurídica firmada e também pela  previsão legal que admite a alteração consensual do contrato administrativo.

60. Pragmaticamente, a suspensão consensual da execução contratual nada mais é do que a alteração das regras inicialmente estabelecidas para o regime de execução contratual, o que legitima a adoção da hipótese de alteração consensual prevista no artigo 65, inciso II, alínea  da Lei nº 8.666/93.

61. As hipóteses de alteração consensual previstas pelo inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 devem ser compreendidas como exemplificativas. O elenco apresentado pela Lei não significa que as possibilidades de alteração por acordo entre as partes limitar-se-iam a tais hipóteses descritas neste inciso. Ao revés, a intenção deste elenco é impor que as alterações previstas nessas situações devam ser objeto de trato consensual, não cabendo imposição unilateral por parte da Administração. Sobre o tema trata Jessé Torres Pereira Júnior (2003. P. 657):

62. Quando pactuam mudanças no Instrumento de Medição de Resultados (IMR), nas rotinas contratadas ou mesmo negociam uma redução do aumento que a empresa teria direito por eventual reajuste, as partes estão realizando alterações contratuais consensuais, embora estas não estejam explicitamente previstas no texto legal. Da mesma forma ocorrerá quando for pactuado, consensualmente, a suspensão da execução contratual, em função do período de crise vivenciado com a epidemia do Coronavírus. 

63. Diante de situações de crise, a recomposição contratual consensual ou renegociação de seus termos é algo natural ao acordo de vontades, afinal, o regime jurídico do contrato administrativo é, em si mesmo, compatível com o direito contratual comum. 

64. Diante do impacto das medidas restritivas, nas ações de combate ao coronavírus, prejudiciais ou impeditivas à continuidade da execução contratual, as partes podem, legitimamente, acordar a suspensão da execução contratual.

65. Em diversas pretensões contratuais, a suspensão contratual pode se apresentar como a melhor saída para conciliar os interesses das partes contratantes com o interesse coletivos de assimilação e obediência às medidas impostas pelo poder público para redução do contágio da pandemia. A situação atualmente vivenciada no país e no mundo indica uma quebra de paradigma na condução de tratamentos médicos e ações de enfrentamento a epidemias, o que exige flexibilidade nas soluções contratuais.

66. Bom observar, a suspensão consensual pode apresentar-se como a forma mais propícia ao enfrentamento da situação atualmente vivenciada.  Isso porque ela permite uma avaliação sobre a conveniência e oportunidade da continuidade da execução do contrato. Por certo, algumas contratações podem e deverão persistir em sua execução, mesmo que com ajustes, até para auxiliar o Poder Público no combate ao COVID-19. Noutro diapasão, há execuções contratuais que não apenas podem  ser suspensas, como devem ser, a fim de colaborar com as medidas de redução da incidência de contágio.

67. Em suma, é possível a suspensão do contrato administrativo de forma consensual, mediante a avaliação de conveniência e oportunidade pelo autoridade competente pela gestão contratual e aceite da empresa contratada."

Para melhor ilustrar a pretendida suspensão consensual de contrato administrativo em função das restrições à execução contratual decorrentes das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2), reputo conveniente e relevante transcrever as razões contidas no Relatório nº 10-Fisc Adm/34ª BI Mec, de 4 de novembro de 2020, subscrita pelo Comandante do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado - 34º BI MEC (fls. 321/322 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), verbis:

"1. ORIGEM

Oficio S/N de 06 de abril de 2020, da empresa W.A. Latiff comércio (contrato - 2), arrendatária, referente ao contrato 03/2020, celebrado com a União Federal e administrado por esta Organização Militar.

2. REFERÊNCIAS

Contrato de arrendamento n° 03/2020, Oficio S/N de 06 de abril de 2020, Decreto 27.980, de 19 dc março de 2020,Decreto 28.055, de 20 de abril de 2020,Decreto n" 4942, de 30 de junho 2020,do Governo do Paraná, DlEx n° 1812-SPI/SPIMA/4° Gpt E, de 2 de abril de 2020, DIEx 3512-Asse Ap As Jurd CMS/Cmdo CMS, de 23 de abril de 2020, oficio n° 187-Asse Ap As Jurd CMS/Cmdo CMS, de 8 dc abril de 2020 c as Notas n° 00001/2020/GAB/CJU/RS/CJU-RS/CGU/AGU de 14 de abril de 2020 e n° 003 da Secretaria de Economia e Finanças do Exército dc 8 de abril de 2020.

3. AVALIAÇÃO

3.1- A empresa W.A. Latiff comércio (contrato - 2) requer a suspensão de pagamento de 03 (três) meses de aluguel, alegando não auferir rendimentos no período em que ficou de portas fechadas.

3.2- No dia 19 de março de 2020, houve o fechamento do comércio na cidade de Foz do Iguaçu-PR, de acordo com o Decreto 27.980, de 19 de março dc 2020, excetuando-se os de necessidades essenciais.

3.3- No dia 22 de abril de 2020, o comércio voltou a funcionar com capacidade reduzida, de acordo com o Decreto 28.055, de 20 de abril de 2020, e permanecendo com restrições até os dias atuais.

3.4- No dia 30 de junho de 2020, o Governador do Estado do Paraná suspendeu as atividades econômicas não essenciais pelo período de quatorze dias.

3.5- 0 ramo dc atividade da empresa requerente não se enquadra como atividades essenciais descritas nos Decretos supracitados.

3.6- A empresa requerente trabalha com uma pequena loja de utilidades do lar.

3.7- O reequilibrio econômico-financeiro encontra-se previsto na Lei Federal ri° 8.666/93 e possibilita a alteração contratual com o objetivo de manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o apresentado no relatório, concordo em suspender o pagamento do aluguel da requerente, referente aos meses de março, abril e julho de 2020, período em que foi decretado o fechamento das atividades comerciais na cidade de Foz do Iguaçu-PR, impossibilitando a empresa de auferir rendimentos, causado por motivos imprevisíveis (COV1D-19), afetando diretamente a execução do contrato. Seja cobrado os meses de maio e junho de 2020, período que entremearam os decretos Estadual e Municipais de fechamento das atividades econômicas em Foz do Iguaçu-PR, c volte a ser cobrado o aluguel normalmente a partir de agosto de 2020, quando houve a liberação das atividades econômicas.

5. DESPACHO

A Fiscalização Administrativa deixe de cobrar o pagamento do aluguel dos meses de março, abril e julho de 2020, referente ao contrato 03/2020, da empresa W.A. Latiff comércio e elabore Termo Aditivo ao referido contrato para formalização. Seja cobrado o aluguel a partir do mês de maio de 2020, período em que as atividades comerciais foram sendo retomadas na Cidade dc Foz do Iguaçu-PR."

Diante das circunstâncias que permeiam a execução do CONTRATO DE ARRENDAMENTO nº 03/2020, bem como os documentos que constam da instrução processual, especialmente o requerimento da empresa arrendatária de isenção do pagamento do valor dos aluguéis (fl. 320 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS) e o Relatório nº 10-Fisc Adm/34ª BI Mec, de 4 de novembro de 2020, firmado pelo Comandante do 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado - 34º BI MEC (fls. 321/322 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS), constata-se que a suspensão temporária da execução contratual nos meses de março, abril e julho de 2020 conjuntamente com a alteração do período de vigência de 01º/01/2020 a 31/12/2024 para 01º/01/2020 a 31/03/2025, foram, aparentemente, pactuadas de comum acordo (consensualmente) entre a Organização Militar arrendante (34º BATALHÃO DE INFANTARIA MECANIZADO - 34º BI MEC) e a empresa arrendatária (W. A. LATIFF COMÉRCIO), com fundamento no artigo 65, inciso II, alínea 'd', do Estatuto Federal  de Licitações e Contratos Administrativos.

III.1 - MINUTA DO 1º (PRIMEIRO) TERMO ADITIVO

À  E-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade da minuta do 1º (Primeiro) Termo Aditivo (fls. 323/324 - Volume II - Sequência "5" do SAPIENS). Em relação a tal demanda, recomendo a Organização Militar (OM) assessorada (34º BI Mec) observar a(s) seguinte(s) orientação(ões) de modo a sanar inconsistência(s) identificada(s) e aprimorar a redação objetivando assegurar maior segurança jurídica:

a) na CLÁUSULA PRIMEIRA avaliar a pertinência de manter a menção ao "parágrafo único do artigo 8º" da Lei Federal nº 8.666/93, pois aparentemente não há conexão entre a matéria nele tratada e a suspensão consensual de contrato administrativo;

b) na CLÁUSULA SEGUNDA sugiro inserir expressamente a suspensão da vigência da contratação durante os meses de abril, maio e junho de 2020, com a consequente alteração do prazo de vigência contratual; e

c) tratando-se de hipótese de suspensão acarretada por fato do príncipe, é adequada a adoção da data de suspensão da execução do contrato anterior ao da assinatura do Termo Aditivo, conforme entendimento da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde (CONJUR/MS) firmado no PARECER REFERENCIAL n. 00018/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU (NUP: 25000.059436/2018-73), anteriormente citado nesta manifestação jurídica, segundo a qual "na hipótese em que a suspensão da execução ocorreu por fato do príncipe ou força maior, em data anterior ao da assinatura do termo, esta data pode ser indicada como termo inicial da suspensão, com reconhecimento retroativo pelo termo aditivo, desde que haja comprovação, nos autos, do impedimento, paralisação ou sustação do contrato, decorrente de fato impeditivo legitimador da prorrogação.”

Por fim, recomendo a Organização Militar (OM) assessorada providenciar a publicação resumida do aditamento contratual no Diário Oficial da União (DOU) até o 5º dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura, como condição indispensável para sua eficácia, conforme preconizado pelo artigo 61, parágrafo único, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, especialmente a questão relativa à análise da suspensão consensual de contrato administrativo em função das restrições à execução contratual decorrentes das medidas de enfrentamento à COVID-19 (SARS-CoV-2), conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7^[8].

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "29",  30." e "31." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Considerando o advento da Portaria nº 14, de 23 de janeiro de 2020, do Advogado-Geral da União, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao 34º Batalhão de Infantaria Mecanizado (34º BI MEC) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s).

Vitória-ES., 16 de dezembro de 2020.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65314005860201706 e da chave de acesso 5bfc1612