ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00243/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.156871/2020-39

INTERESSADOS: SPU/SC - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SANTA CATARINA

ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO

EMENTA: cessão de uso de espaços físicos em águas públicas, para implantação ou regularização de estrutura náutica. Imóvel inscrito em regime de ocupação em nome de terceiro.  Requerimento formulado por pessoa jurídica locatária do imóvel. Possibilidade. Considerações.

A Superintendência do Patrimônio da União em Santa Catarina encaminha os autos para que esta Consultoria Jurídica se manifeste acerca das dúvidas jurídicas apostas na Nota Técnica SEI nº 46653/2020/ME (SEI nº 11312375), tendo em vista o requerimento de cessão de Espaço Aquático em nome de Marina Beaufort Eireli, em imóvel situado na Rua Dom Pedro, 389, Jardim Iate Clube, em Balneário Camboriú.

Segundo consta, o imóvel tem inscrição de ocupação em nome de Odair Rosada, com o qual o requerente tem contrato de locação vigente até 2024 ((SEI nº 9430672), e o qual não teria interesse na elaboração de contrato de cessão de espaço aquático em seu nome. A cláusula segunda do contrato dispõe que a "locação se destina, restritamente, ao uso do imóvel para fins de marinas náuticas, restando proibitivo ao LOCATÁRIO, sublocá-lo ou usá-lo de forma diferente do previsto, sob a pena de rescisão contratual".

Desta forma, a SPU/SC questiona:

a) Seria possível a cessão do espaço aquático ao locatário com a dispensa do procedimento licitatório, já que o ocupante formal do terreno perante a SPU (locador) não tem interesse de firmar contrato de cessão em seu nome?

b) Caso seja possível, qual deverá ser o prazo da cessão? A cessão deverá ter prazo igual ao do contrato de aluguel? Será necessária anuência do locador no contrato de cessão da SPU com o locatário?

c) O que ocorre nos casos de fim ou rescisão do contrato de aluguel? As estruturas aquáticas devem ser removidas? Se não foram removidas, quem se responsabilizará por elas? O ocupante formal (locador) deverá/poderá se responsabilizar pela remoção ou regularização das estruturas aquáticas em seu nome após o fim do contrato?

Em apertada síntese, é o relatório.

QUESTÃO JURÍDICA

Preliminarmente, cumpre-se registrar, por oportuno, que a matéria a ser analisada está restrita  ao  que diz respeito aos aspectos legais pertinentes à consulta formulada,  afastados os aspectos de conveniência e oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica da União, bem como dos atos formais de destinação do imóvel em questão, que futuramente possam demandar nova apreciação.

Para melhor compreensão e ao deslinde da questão, impõe-se primeiramente abordar sobre a possibilidade jurídica de locação dos imóveis inscritos em regime de ocupação.

Com efeito, a ocupação constitui estado de mera tolerância por parte da União, que consente na utilização, por terceiros, dos seus terrenos de marinha. Diferentemente do aforamento ou enfiteuse - em que há divisão entre o domínio útil (do foreiro) e o domínio direto (da União), conferindo série de prerrogativas ao foreiro ou enfiteuta -, na ocupação o domínio pleno permanece nas mãos da União, ou seja, não há divisão do domínio, o bem pertence integralmente a ela, sem que assistam maiores direitos aos ocupantes. A Lei 9.636/98, assim conceitua a inscrição de ocupação:

Art. 7^o  A inscrição de ocupação, a cargo da Secretaria do Patrimônio da União, é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, que pressupõe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos termos do regulamento, outorgada pela administração depois de analisada a conveniência e oportunidade, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação.       (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

       § 1^o  É vedada a inscrição de ocupação sem a comprovação do efetivo aproveitamento de que trata o caput deste artigo.             (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).

Ao que interessa, convém trazer as seguintes previsões da IN SPU 04/2018, que dispõe:

Art. 7º - Considera-se efetivo aproveitamento, para efeitos de inscrição de ocupação no caso de imóveis urbanos:

I - a utilização de área pública como residência ou local de atividades comerciais, industriais ou de prestação de serviços, e o exercício de posse nas áreas contíguas ao terreno ocupado pelas construções correspondentes, até o limite de duas vezes a área de projeção das edificações de caráter permanente, observada a legislação vigente sobre o parcelamento do solo, e nos termos do art. 2º, inc. I, "a" do Decreto nº 3.725, de 2001;

II - as faixas de terrenos de marinha e de terrenos marginais que não possam constituir unidades autônomas utilizadas pelos proprietários de imóveis lindeiros, excluídas aquelas áreas ocupadas por comunidades tradicionais;

III - a detenção de imóvel da União fundada em título de propriedade registrado no Cartório de Registro de Imóveis sob a suposição de se tratar de bem particular; ou

IV - a detenção de imóvel que, embora não edificado, esteja na posse de particular com base em título registrado em Cartório outorgado pelo Estado ou Município na suposição de que se tratassem de terrenos alodiais.

Parágrafo único - Na hipótese do inciso I do caput, poderão ser inscritas as áreas de acesso necessárias e indispensáveis ao terreno que se encontre totalmente encravado, bem como as áreas remanescentes que não puderem constituir unidades autônomas, incorporando-se à inscrição principal.

(...)

Art. 31 - São ainda causas para a revogação ou o cancelamento da inscrição de ocupação, a depender do caso:
I - solicitação do ocupante;
II - declaração de interesse do serviço público de área sob regime de inscrição de ocupação;
III - inadimplemento do pagamento das taxas de ocupação por 3 (três) anos consecutivos;

IV - ocorrência de dano ambiental decorrente da utilização da área inscrita;

V - ocorrência de dano ao patrimônio da União;

VI - uso contrário às posturas, zoneamento e legislação locais;

VII - impedimento do acesso às praias, às áreas de uso comum do povo, aos terrenos da União ou de terceiros; ou

VIII - abandono do imóvel.

§ 1º - A revogação da inscrição de ocupação aplica-se aos casos dos incisos I e II do caput, e o cancelamento aplica-se aos casos em que a motivação ampare-se nos incisos III a VIII.

2º - Para fins do inciso VIII do caput, constitui-se abandono do imóvel a descontinuidade do efetivo aproveitamento nos termos especificados nesta IN, pelo período de 3 (três) anos consecutivos.

Diante do teor dos dispositivos supra, verifica-se que a hipótese de locação do imóvel sob regime de ocupação não é listada como causa de revogação ou cancelamento da inscrição. Presume-se que isso se dá porque a locação é instrumento contratual legítimo, prevista por lei própria - Lei nº 8.245/9 -  a admitir  o uso e gozo do imóvel. Pensar o contrário, parece ensejar limitações aos poderes inerentes de propriedade próprios da parte alodial lindeira à parte pública registrada em regime de ocupação.

Nesse patamar, revela-se oportuno registrar que a Consultoria Jurídica do então Ministério do Planejamento há muito tem se manifestado que se o aluguel de parte da área inscrita não importar desmembramento irregular, não haveria empecilho legal, posto não ser  vedado pelo ordenamento jurídico vigente, fixando a exegese de que o necessário é que haja efetivo aproveitamento da área inscrita, não importando se tal aproveitamento é realizado diretamente pelo ocupante cadastrado ou por eventual locatário.

Acerca da viabilidade jurídica de aluguel de área inscrita em ocupação, desde que não haja desmembramento irregular, cabe transcrever trecho do PARECER Nº 0369 – 5.12/2014/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU proferido na NUP Nº 14196.000337/98-12.  In verbis:

"13. Visto isso, estamos aptos a adentrar na análise do segundo questionamento, que trata sobre a possibilidade ou não de um ocupante arrendar imóvel da União. Diferentemente do que sustenta a SPU/DF, entendemos ser juridicamente possível que um ocupante regularmente inscrito de imóvel da União proceda ao arrendamento ou à locação deste bem. Ora, o que o art. 7º, caput, da Lei nº 9.636/98 exige é que o ocupante dê efetivo aproveitamento ao terreno, mas não necessariamente que seja ele a dar.

14. Ou seja, a finalidade maior da legislação é que seja dada ao terreno da União uma finalidade social, econômica e/ou ambiental, independentemente de quem a concretizará. Ao citar a expressão “pelo ocupante”, quis a lei apenas ressaltar que é sobre ele que recai a responsabilidade pela não utilização do bem para esses fins, mesmo que tenha arrendado, locado ou transferido o imóvel para terceiros. E essa responsabilização, quando for o caso, é materializada pelo cancelamento da inscrição de ocupação.

15. Portanto, já trazendo para a hipótese dos autos, em princípio nada impediria que o ocupante inscrito ou seu mandatário com poderes específicos para tal arrendasse o imóvel. Esse negócio não teria o condão, por si só, de transferir o direito de ocupação. De toda sorte, para que a inscrição de ocupação seja mantida pela administração, o arrendatário deve dar efetivo aproveitamento ao terreno."

Assim sendo, ultrapassado tal questão preliminar e partindo da premissa acerca da possibilidade jurídica de locação de imóvel inscrito em regime de ocupação, passa-se à análise da primeira questão trazida pelo órgão consulente:

a) Seria possível a cessão do espaço aquático ao locatário com a dispensa do procedimento licitatório, já que o ocupante formal do terreno perante a SPU (locador) não tem interesse de firmar contrato de cessão em seu nome?

No que tange aos aspectos jurídicos da cessão, ela é prevista pelo art. 18, inciso II e parágrafos  da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, c/c. arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946:

"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:

[...]

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.

[...]

§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.

(...)

§ 5º Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei.                     (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)

[...]

§ 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso." (grifos nossos)

Decreto-Lei nº 9.760

"Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.

Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.

Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.

Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos."

Por seu turno, a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 87, DE 1º DE SETEMBRO DE 2020 ao estabelecer procedimentos inerentes aos processos de cessões de uso, nos regimes gratuito, oneroso ou em condições especiais de imóveis e áreas de domínio e propriedade da União prevê:

Art. 4º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 3º e no § 2º do mesmo artigo dessa IN, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso.

Parágrafo único. Para casos de inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, as SPU/UF’s deverão atestar a existência da contiguidade dos imóveis, com áreas que forem da União ou mesmo a imóveis particulares, com finalidade de cessão de uso prevista no caput, ouvindo-se previamente o respectivo órgão de assessoramento jurídico, para posteriormente, ser objeto de ratificação pelo titular da SPU.

(...)

Art. 15 As cessão de uso de espaços físicos em águas públicas, para implantação ou regularização de estrutura náutica, serão classificadas da seguinte forma:

I - de interesse público ou social;

II - de interesse econômico ou particular;

III - de uso misto.

§1º As estruturas náuticas de interesse público ou social serão objeto de cessão de uso gratuita, sendo aquelas:

I - de uso público, acesso irrestrito e não oneroso;

II - destinadas à habitação de interesse social;

III - utilizadas por comunidades tradicionais, podendo ser feita a cessão na modalidade coletiva para entidades ou conjunto de famílias;

IV - identificadas como o único acesso ao imóvel;

V - utilizadas em sua totalidade por entes públicos municipais, estaduais ou federais, em razão de interesse público ou social;

VI - destinadas à infraestrutura e execução de serviços públicos desde que não vinculados a empreendimentos com fins lucrativos;

VII - edificadas por entidades de esportes náuticos nos termos do art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de julho de 1941;

§2º As estruturas náuticas de interesse econômico ou particular serão objeto de cessão de uso onerosa, respeitados os procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666, de 1993, sendo aquelas:

I - destinadas ao desenvolvimento de atividades econômicas comerciais, industriais, de serviços ou de lazer;

II - cuja utilização não seja imprescindível ao acesso à terra firme;

III - que agreguem valor ao empreendimento, sejam elas privativas de caráter econômico ou de lazer;

IV - utilizadas como segunda residência, ou moradia por família não classificada como de baixa renda.

§3º As estruturas náuticas de uso misto, que possibilitem acesso e uso público, gratuito e irrestrito para circulação, atracação ou ancoragem em apenas parte do empreendimento, serão objeto de cessão em condições especiais, descontando, para fins de cálculo do preço, a área reservada ao uso público.

Verifica-se portanto que nos casos de implantação/regularização de estruturas náuticas há uma necessidade de vinculação à parte terrestre contígua para que se dê a cessão de uso. Entretanto, a leitura de todos os dispositivos supra parece vislumbrar que a exigência de contiguidade não deve ser caracterizada, imprescindivelmente, como relação intuito persona, mas em relação às características territoriais do imóvel, o que parece assentir que tendo o interessado demonstrado o direito de uso e fruição do imóvel mediante um contrato de locação válido e eficaz, haverá preenchido os requisitos para a obtenção da cessão em seu nome.

Com efeito, como fator a corroborar tal raciocínio note-se que o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 12.815, de 2013^[1] (Lei que rege as estruturas náuticas portuárias previstas no art. 8º da Lei nº 12.815, de 2013)  e o art. 27, III, do Decreto nº 8.033, de 2013 admitem que o interessado em obter a autorização apresente qualquer instrumento que lhe assegure o direito de uso e fruição da área em que será implantada a instalação portuária. Entendimento diverso, portanto, não poderia ser apropriado com as estruturas náuticas de menor porte.

DO PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Vale destacar que a matéria já foi uniformizada pela Consultoria-Geral da União/AGU, tendo  a CPPAT/CGU entendido que para a aplicação da inexigibilidade prevista no art. 18, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, não basta que a manifestação técnica do órgão patrimonial alegue a contiguidade entre o espaço aquático a ser outorgado e o terreno regularizado em nome do requerente. É necessário que a SPU ateste que essa contiguidade, no caso concreto, gera uma inviabilidade de competição. Vejamos:

Tema n° 11 -Cessões de imóveis lindeiros por inexigibilidade licitatória. "A inexigibilidade de licitação para fins de cessão de uso de espaços físicos em águas públicas contíguas a imóveis da União afetados a regime de aforamento 011 ocupação, ou mesmo a imóveis particulares, deverá ser precedida de manifestação técnica da Secretaria do Patrimônio da União, atestando que a contiguidade inviabiliza a competição no caso concreto, ouvindo-se previamente o respectivo órgão de assessoramento jurídico. " Referências: "Art. lI, VI, "a" e "b'o da LC na 73/1993 -Art. 25, caput, da Lei na 8.666/1993 - art. 18, § 50 e 70 da Lei na 9.636/1998 - Artigos 1.227 e 1.228 da Lei na 10.406/2002 - Art. 14 do Decreto na 4.895/2003 - Art. 40 da Lei na 12.815/2013. Parecer na 02I/17/CJU-TO/CGUlAGU (13/03/2017 - NUP 00400.002156/2013-45 seq. 34). Memórias da 19" Sessão (25/07/2017) e 22" Sessão (26/09/2017) da CPPAT-Decor/CGU.

DO SEGUNDO QUESTIONAMENTO

b) Caso seja possível, qual deverá ser o prazo da cessão? A cessão deverá ter prazo igual ao do contrato de aluguel? Será necessária anuência do locador no contrato de cessão da SPU com o locatário?

Sendo requisito sine qua non para a cessão de uso de espaços físicos em águas públicas, para implantação ou regularização de estrutura náutica, o uso e fruição legalmente do bem, imperioso é que o prazo de vigência dela se dê pelo mesmo prazo do instrumento que lhe atribui o direito, devendo tal condição figurar expressamente no instrumento contratual.

Muito embora não se configure requisito imprescindível a anuência do locador no contrato de cessão, não vemos óbices que ao mesmo se dê ciência para as providências que entender necessárias.

DO TERCEIRO QUESTIONAMENTO

O que ocorre nos casos de fim ou rescisão do contrato de aluguel? As estruturas aquáticas devem ser removidas? Se não foram removidas, quem se responsabilizará por elas? O ocupante formal (locador) deverá/poderá se responsabilizar pela remoção ou regularização das estruturas aquáticas em seu nome após o fim do contrato?

Nesse opinativo defendeu-se a tese de que a Cessão de Uso deverá ser feita em nome do locatário (caso configurado o requisito para a inexigibilidade). Assim sendo, no âmbito do Direito Contratual Brasileiro, as regras configuradas em cláusulas só vinculam os seus signatários, não podendo alcançar terceiros estranhos à relação jurídica formada.   Nesse passo,  não se deve esquecer de que os processos de destinação de áreas da União passam por análises técnicas, de conveniência e oportunidade administrativa, bem como jurídica e, em caso de deferimento, será autorizado mediante termo de contrato no qual constarão as condições estabelecidas  (§3º, art. 18, da Lei 9.636), inclusive a remoção das estruturas náuticas ao fim do contrato e o dever de notificar a União acerca do término ou prorrogação do contrato de locação que lhe deu o direito de uso e gozo do bem imóvel, e por óbvio, as sanções em caso de descumprimento.

CONCLUSÃO

Por tudo exposto,opina-se pela possibilidade jurídica de contratação de cessão de uso de espaços físicos em águas públicas, para implantação ou regularização de estrutura náutica, com locador de imóvel inscrito em regime de ocupação, com vigência restrita ao prazo da locação que lhe deu direito ao uso e gozo do imóvel.

É o Parecer.

Devolvam-se os autos com as considerações de estilo.

Maceió, 11 de dezembro de 2020.

PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154156871202039 e da chave de acesso 6119e2a6