ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA


PARECER N. 796/2020/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU

PROCESSO N. 67552.002752/2018-77

ORIGEM: MG/AERONÁUTICA/GRUPAMENTO DE APOIO DE BARBACENA/EPCAR

 
 
EMENTA: CONTRATAÇÃO DE OBRA DE ENGENHARIA. PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS DE EXECUÇÃO E VIGÊNCIA DE CONTRATO. ART. 57, § 1º, DA LEI N° 8.666/93. RESSALVAS.
I - VERIFICAÇÃO DA EXPIRAÇÃO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. PARECER PELA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO, CASO CONFIRMADO QUE OS TERMOS ADITIVOS DE PRORROGAÇÃO (TERCEIRO E QUARTO) NÃO FORAM CELEBRADOS ATÉ A DATA LIMITE DE VIGÊNCIA CONTRATUAL.
II - AVALIAÇÃO DO GESTOR SOBRE A SOLUÇÃO QUE MELHOR ATENDA AO INTERESSE PÚBLICO NO CASO CONCRETO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA ROBUSTA, NOS TERMOS DO ART. 50, VII, DA LEI Nº 9.784/99 E DOS PRECEITOS DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB. NESSA HIPÓTESE, A MOTIVAÇÃO APRESENTADA PELO GESTOR DEVERÁ DEMONSTRAR QUE DECRETAR A EXTINÇÃO DO CONTRATO (PARALISANDO A OBRA ATÉ REALIZAR NOVA LICITAÇÃO OU CONTRATAÇÃO DIRETA PARA CONCLUIR OS SERVIÇOS REMANESCENTES) SERIA MEDIDA DESARRAZOADA, RESULTANDO EM PREJUÍZOS DESPROPORCIONAIS PARA A ADMINISTRAÇÃO, FRENTE À ALTERNATIVA DE CONCLUIR A OBRA EM SEUS TERMOS ORIGINAIS.
III - CASO O GESTOR DECIDA PROSSEGUIR COM A CONTRATAÇÃO, A APROVAÇÃO DO QUARTO TERMO ADITIVO FICA CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DAS SEGUINTES ORIENTAÇÕES: COMPLEMENTAÇÃO DA JUSTIFICATIVA APRESENTADA NOS AUTOS PARA DEMONSTRAR E FUNDAMENTAR ADEQUADAMENTE A CORRELAÇÃO NECESSÁRIA ENTRE O MOTIVO ALEGADO (PANDEMIA DE COVID-19) E A INVIABILIDADE DO CUMPRIMENTO DOS PRAZOS CONTRATUAIS ORIGINAIS POR PARTE DA CONTRATADA. AUTORIZAÇÃO PARA PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO RELATIVO A ATIVIDADE DE CUSTEIO (CASO INCIDENTE). PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS E ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA DA DESPESA. CONSULTA PRÉVIA AO CADIN. VERIFICAÇÃO DA MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DA CONTRATADA.

 

 

 

 

 

 

O presente processo foi distribuído à Advogada da União signatária na data de 09/12/2020, para análise jurídica da proposta de quarto termo aditivo ao Contrato n° 07/2019, para o fim de prorrogar seu prazo de vigência até 22/03/2021, nos termos da minuta de (SEQ25, PDF16, pg.1).

 

Segundo o Parecer nº 2/26442/2020 (SEQ25, PDF13, pg.1), "como observado anteriormente, havia a necessidade de prazos maiores, os quais, de forma imprudente, não foram solicitados à época. Todavia, vê-se que finalmente essa última dilação contratual retrata, ao nosso ponto de vista, o prazo adequado e necessário para a execução e entrega do objeto em questão".

 

A proposta anterior de terceiro termo aditivo, analisada por meio do Parecer nº 509/2020/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU (SEQ22, HTML1), também visava prorrogar os prazos contratuais, em razão de atrasos na execução dos serviços atribuídos à pandemia de COVID-19.

 

Porém, não consta dos autos a notícia de que o terceiro termo aditivo tenha sido efetivamente assinado por ambas as partes.

 

 

verificação da expiração da vigência do contrato

 

Caso o terceiro termo aditivo não tenha sido celebrado até a data limite de 30/11/2020, a vigência contratual terá expirado - e, por impedimento lógico, não se pode prorrogar um contrato extinto.

 

Segundo a Orientação Normativa AGU n° 3/200, "na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.”

 

Tal orientação aplica-se mesmo aos contratos por escopo, nos quais se incluem as obras de engenharia, conforme o entendimento exposto no PARECER Nº 133/2011/DECOR/CGU/AGU e na recente NOTA Nº 139/2020/DECOR/CGU/AGU - ambos aprovados pelo Consultor-Geral da União:

 

11. Portanto, nos moldes do estabelecido pelo do Parecer nº 133/2011/DECOR/CGU/AGU, segundo a ON AGU n.º 03/2009, e conforme a IN n.º 05/2017, havendo necessidade de prorrogação do prazo contratual para a continuidade da execução do objeto pactuado - mesmo para os contratados por escopo, deverá a Administração diligenciar-se para realizar o ato dentro do prazo de vigência; pois, uma vez expirado o prazo de vigência sem a conclusão do objeto contratual, deve a Administração pública proceder a apuração do que foi executado e realizar a  nova licitação para contratação da parte remanescente.
12. Lembra-se que caso a contratada conclua a obra ou o serviço após a vigência contratual, as despesas deverão ser objeto de reconhecimento de dívida, conforme a ON AGU n.º 04/2009: “a despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.”

 

Assim, sob o ponto de vista estritamente jurídico, o decurso do prazo de vigência do contrato impede futuras prorrogações - acarretando a necessidade de celebração de novo contrato para a execução dos serviços remanescentes, seja por licitação ou mediante dispensa ou inexigibilidade, caso presentes as hipóteses legais autorizadoras.

 

Porém, do ponto de vista administrativo, tal solução pode não ser a que melhor atenda ao interesse público - cabendo ao gestor realizar tal avaliação de forma conclusiva.

 

No caso concreto, as propostas de prorrogação dos prazos contratuais remetem à superveniência de fatos excepcionais ou imprevisíveis, estranhos à vontade das partes, que alterem fundamentalmente as condições de execução do contrato - no caso, os reflexos da pandemia de COVID-19.

 

A princípio, a contratada demonstra capacidade de prosseguir com a execução dos serviços faltantes e concluir a obra dentro do novo cronograma - tanto que os agentes de fiscalização contratual concordaram com os termos propostos e avalizaram as prorrogações.

 

Não parece compatível com os princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa que se abandone uma contratação viável para substituí-la por outra contratação de idêntico teor, mas que pode revelar-se uma incógnita - com relação ao preço ou à aptidão técnica da nova empresa, por exemplo.

 

A questão da expiração da vigência contratual é uma construção jurídica perfeitamente lógica - mas não se pode dizer que traga prejuízos materiais efetivos à Administração no caso concreto. Lembramos que a recente Lei nº 13.655/2018 inseriu os seguintes dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB:

 

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
 

Já o art. 21 da mesma Lei prevê a possibilidade de regularizar o ato administrativo reputado inválido, desde que ocorra "de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos".

 

E prossegue o Decreto nº 9.830/2019:

 

Art. 4º (...)
§ 2º  A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade.
§ 5º  A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso. 

 

Ressalte-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro rege a aplicação e interpretação de todas as demais normas do nosso ordenamento jurídico - daí a importância intrínseca de tais comandos.

 

No mais, em casos excepcionais, o TCU também já admitiu o prosseguimento do contrato administrativo mesmo quando prorrogado intempestivamente (após a expiração de seu prazo de vigência), conforme se depreende do Acórdão nº 3.131/2010 - Plenário:

 

2. A celebração de aditivos contratuais quando o prazo contratual já se encontrava extinto, com atribuição de efeitos retroativos, ainda que amparada em um dos motivos previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8.666/1993, constitui negligência administrativa, por se poder considerar o contrato original formalmente extinto, consoante jurisprudência desta Corte; no entanto, se a prática não é generalizada, ocorrendo em alguns poucos contratos, de baixo valor e para os quais foram oferecidas as devidas justificativas, sem que o fato tenha acarretado qualquer consequência, a ocorrência poderá ser considerada de caráter meramente formal.

 

Já no mais recente Acórdão nº 127/2016 - Plenário, tal entendimento é aplicado especialmente aos contratos por escopo:

 

Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução (v.g.: Acórdãos 66/2004, 1.717/2005, 216/2007, 1.335/2009, 1.936/2014 e 2.143/2015, todos do Plenário do TCU).
Como se sabe, a Lei de Licitações e Contratos permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra, até porque toda e qualquer prorrogação de prazo deve ser previamente justificada e autorizada (§ 2º, do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993).
(...)
Ocorre que, nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.
Considerando tal raciocínio, o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra, como se verifica nos seguintes julgados: Decisão 606/1996-Plenário; Decisão 732/1999-Plenário; Acórdão 1.740/2003-Plenário; Acórdão 1.980/2004-1ª Câmara; Acordão 2.068/2004-Plenário; Acórdão 1.808/2008-Plenário; Acórdão 3.131/2010-Plenário; Acórdão 5.466/2011-2ª Câmara; e Acórdão 778/2012-Plenário; e Acórdão 1.674/2014-Plenário.
Importa destacar que nesses casos o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores, tais como: descontinuidade na liberação de recursos orçamentários; paralisação da obra motivada pela contratante; aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, inclusive a contrato celebrado sob a égide do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986; fundamentação do aditamento em parecer jurídico; prorrogação do cronograma de execução por tempo igual ao da paralisação, com suporte no art. 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993; e adoção de providências para o cumprimento do contrato, evitando prorrogação indefinida ou abusiva.
Bem se vê que neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento.
Assim, mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal.

 

E tal julgado foi noticiado no Informativo de Licitações e Contratos nº 272 do TCU com a seguinte ementa:

 

5. Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.

 

No presente feito, tem-se situação similar, já que as prorrogações decorrem da redução ou suspensão da execução dos serviços, em razão dos efeitos da pandemia de COVID-19 na atividade econômica em geral, e no setor de construção civil em particular - fazendo incidir potencialmente o mencionado § 5º do art. 79 da Lei nº 8.666/93:

 

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

 

Assim, entendemos que há respaldo para a eventual decisão do gestor em prosseguir com a contratação, ainda que as prorrogações não tenham sido formalizadas dentro do prazo regular de vigência.

 

Em tal hipótese, caberá ao gestor apresentar justificativa robusta para a decisão, com base nas diretrizes levantadas.

 

O gestor deverá analisar cuidadosamente as circunstâncias do caso concreto para decidir se decretar a extinção do contrato (paralisando a obra até realizar nova licitação ou contratação direta para concluir os serviços remanescentes) seria medida desarrazoada, resultando em prejuízos desproporcionais para a Administração, frente à alternativa de concluir a obra em seus termos originais.

 

Esse é o espírito do art. 20 da LINDB, ao orientar que a decisão seja tomada não com base em "valores jurídicos abstratos", mas sim nas consequências práticas que advirão do ato, "consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade".

 

Nesse cenário, o gestor também deverá decidir se regularizar o ato seria a decisão mais compatível com o atendimento efetivo do interesse público, já que a alternativa da extinção do contrato traria ônus "anormais ou excessivos" para a Administração, nos termos do art. 21 da LINDB.

 

Todavia, deixamos claro que tal avaliação é de responsabilidade exclusiva do gestor - e não deste órgão de assessoramento jurídico. Ao contrário, do ponto de vista estritamente jurídico, estamos vinculados ao entendimento superior da Consultoria-Geral da União, sedimentado na Orientação Normativa AGU n° 3/2009.

 

Por conseguinte, adotamos o seguinte posicionamento jurídico no presente feito:

  1. Segundo a Orientação Normativa AGU n° 3/2009, a extrapolação do prazo de vigência do contrato configura sua extinção, impedindo a prorrogação intempestiva.
  2. Caso os termos aditivos de prorrogação (terceiro e quarto) não tenham sido celebrados até a data limite de vigência contratual, o Contrato n° 07/2019 se extinguiu e não pode mais ser prorrogado, cabendo encerrar sua execução, mediante aplicação da Orientação Normativa AGU nº 4/2009: "A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa."
  3. Nessa hipótese, o prosseguimento da execução do remanescente da obra dependerá da celebração de novo contrato, seja por licitação ou mediante dispensa ou inexigibilidade, caso presentes as hipóteses legais autorizadoras.
  4. Porém, do ponto de vista administrativo, tal solução pode não ser a que melhor atenda ao interesse público - cabendo ao gestor realizar tal avaliação de forma conclusiva.
  5. Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, o gestor pode deixar de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepar de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais, desde que motive o ato com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
  6. No caso concreto, o gestor poderia considerar as seguintes circunstâncias:
    1. As prorrogações dos prazos contratuais decorreram de fatos excepcionais ou imprevisíveis, estranhos à vontade das partes - no caso, os reflexos da pandemia de COVID-19, que forçaram a redução ou suspensão da execução dos serviços. Em situação análoga, o TCU entendeu válido (excepcionalmente) prorrogar a vigência do contrato por escopo mesmo de forma intempestiva, para evitar prejuízo ao interesse público, aplicando o art. 79, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que determina a prorrogação automática do cronograma de execução em caso de impedimento, paralisação ou sustação do contrato (Acórdão nº 127/2016 - Plenário).
    2. Da mesma forma, o TCU também já admitiu tal possibilidade "se a prática não é generalizada, ocorrendo em alguns poucos contratos, de baixo valor e para os quais foram oferecidas as devidas justificativas, sem que o fato tenha acarretado qualquer consequência" - considerando assim a ocorrência "de caráter meramente formal" (Acórdão nº 3.131/2010 - Plenário).
    3. A contratada demonstra capacidade de prosseguir com a execução dos serviços faltantes e concluir a obra dentro do novo cronograma - tanto que os agentes de fiscalização contratual concordaram com os termos propostos e avalizaram as prorrogações.
    4. Não parece compatível com os princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa que se abandone uma contratação viável para substituí-la por outra contratação de idêntico teor, mas que pode revelar-se uma incógnita - com relação ao preço ou à aptidão técnica da nova empresa, por exemplo.
  7. Assim, caso o gestor considere tais circunstâncias, ou outras pertinentes, e entenda que prorrogar a contratação é a decisão mais compatível com o atendimento efetivo do interesse público, deverá apresentar justificativa robusta, com base nos preceitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB:
    1. nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão;
    2. a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade;
    3. o ato administrativo reputado inválido poderá ser regularizado, desde que ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
  8. Nessa hipótese, a motivação apresentada pelo gestor deverá demonstrar que decretar a extinção do contrato (paralisando a obra até realizar nova licitação ou contratação direta para concluir os serviços remanescentes) seria medida desarrazoada, resultando em prejuízos desproporcionais para a Administração, frente à alternativa de concluir a obra em seus termos originais.

Caso o gestor decida prosseguir com a presente contratação nos termos acima expostos, respaldado pela justificativa fundamentada no art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, o parecer seguirá com a análise jurídica do quarto termo aditivo.

 

 

quanto à prorrogação de prazo do quarto termo aditivo

 

Como visto, o quarto termo aditivo visa prorrogar a vigência do Contrato n° 07/2019 até 22/03/2021, nos termos da minuta de (SEQ25, PDF16, pg.1).

 

Segundo o Parecer nº 2/26442/2020 (SEQ25, PDF13, pg.1), "como observado anteriormente, havia a necessidade de prazos maiores, os quais, de forma imprudente, não foram solicitados à época. Todavia, vê-se que finalmente essa última dilação contratual retrata, ao nosso ponto de vista, o prazo adequado e necessário para a execução e entrega do objeto em questão".

 

Novamente, vislumbramos as mesmas ressalvas já registradas no Parecer nº 509/2020/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU (SEQ22, HTML1), que analisou a regularidade jurídica da prorrogação de prazos relativa ao terceiro termo aditivo.

 

Aparentemente, a pretendida prorrogação seria mera decorrência daquela já intentada no aditamento anterior, atribuída aos efeitos da pandemia de COVID-19 sobre a execução contratual.

 

Assim, valem aqui as mesmas orientações constantes do parecer anterior, que ficam ora incorporadas ao presente parecer.

 

 

Não há dúvida de que a pandemia causou transtornos gigantescos para a atividade econômica em geral e para milhares de empresas em particular - porém, também não se poderia admitir que seja usada como "carta branca" para toda e qualquer alegação de dificuldade ou limitação na atuação das empresas contratadas pelo Poder Público, sem que haja embasamento minimamente robusto.

 

Novamente nos socorremos da doutrina de Luciano Dinis de Souza:

 

Em todas essas situações deverá ser comprovada a existência do nexo de causalidade que efetivamente impede a execução conforme o cronograma inicialmente definido. Não basta a simples ocorrência das situações acima descritas, elas deverão refletir negativamente na execução do contrato, tornar impossível a observância do cronograma pelo contratado, bem como, deverão ser alheias às suas ações, ou seja, não poderá o particular dar causa ao atraso. (...)
Deverão produzir-se as provas necessárias à comprovação da ocorrência de uma ou mais das hipóteses previstas no art. 57, § 1º, e seu nexo de causalidade com a impossibilidade de cumprimento de prazo, tudo de forma concomitante, atual à ocorrência, para que não se favoreça indevidamente o contratado com aceitação de justificativas sobre fatos de apuração não tão difícil como, por exemplo, reiterados pedidos de prorrogação por excesso de chuvas, enquanto assiste-se a reclamações de produtores do setor agrícola pelos prejuízos causados pela longa estiagem.

 

Como sempre recordamos, a completa instrução processual com as justificativas e comprovações pertinentes não é mera burocracia ou capricho, mas sim medida de segurança em favor dos próprios servidores públicos que atuaram no feito, pois todos os aspectos relevantes da tomada de decisão ficam registrados formalmente, para referência e ponderação por parte dos órgãos de controle.

 

Por fim, lembramos que o "fato excepcional ou imprevisível" que permite a prorrogação dos prazos contratuais (art. 57, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/93) é o mesmo "fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis" que autoriza o reequilíbrio econômico-financeiro do preço contratual (art. 65, inciso II, alínea "d", da mesma lei).

 

Portanto, é preciso muito cuidado com a fundamentação das hipóteses de modificação do contrato administrativo, frente às consequências que podem advir. Uma mera prorrogação pode elevar consideravelmente o valor da contratação. Daí a necessidade de sempre esclarecer as circunstâncias fáticas que cercam as propostas de aditamento contratual - além, é claro, da devida observância dos requisitos legais.

 

Assim, considerando que a justificativa dos autos não cumpre plenamente tal papel, cabe demonstrar e fundamentar adequadamente nos autos a correlação necessária entre o motivo alegado (pandemia de COVID-19) e a inviabilidade do cumprimento dos prazos contratuais originais por parte da contratada.

 

 

FORMALIDADES LEGAIS RELATIVAS ao aditamento

 

Autorização prévia da autoridade competente para celebrar o contrato: Nos termos do art. 57, § 2°, da Lei n° 8.666/93, a autorização do ordenador de despesas consta de (SEQ25, PDF15, pg.1).

 

Autorização para prorrogação de contrato administrativo relativo a atividade de custeio (caso incidente): Nos termos do art. 3° do Decreto n° 10.193/2019, no âmbito do Poder Executivo federal, a prorrogação de contratos administrativos relativos a atividades de custeio será autorizada em ato do Ministro de Estado – ou pela autoridade que eventualmente receber a delegação ou subdelegação de tal competência, de acordo com o valor envolvido.

 

Conforme o art. 3º da Portaria MPOG n° 249/2012, as contratações relativas a atividades de custeio devem ser entendidas como aquelas diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como: I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação; II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997; III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais; IV - aquisição, locação e reformas de imóveis; e V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.

 

Assim, cabe ao órgão avaliar tal enquadramento com base na definição legal e, caso incidente, providenciar oportunamente a autorização correspondente, junto à autoridade competente, de acordo com o valor da contratação, conforme definido na normatização interna do Ministério.

 

Previsão de recursos orçamentários e adequação orçamentária e financeira da despesa: Cabe ao ordenador de despesas declarar nos autos a existência de recursos orçamentários para a cobertura das despesas decorrentes do aditamento contratual no exercício financeiro em curso, conforme art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93, bem como a respectiva adequação orçamentária e financeira, nos termos do art. 16 da Lei Complementar n° 101/2000, caso incidente.

 

No mais, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 35/2011, “nos contratos cuja duração ultrapasse o exercício financeiro, a indicação do crédito orçamentário e do respectivo empenho para atender a despesa relativa ao exercício futuro poderá ser formalizada por apostilamento.”

 

Cadastramento da empresa no SICAF: A declaração de situação cadastral da contratada no SICAF foi juntada em (SEQ25, PDF18, pg.1).

 

Verificação da existência de sanção impeditiva à contratação: Nos termos do item 11, “b”, do Anexo IX da IN SEGES/MP nº 05/2017, a Administração não poderá prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as abrangências de aplicação.

 

Conforme a Orientação Normativa SEGES/MP nº 02/2016, tal consulta deve abranger os seguintes cadastros: SICAF; CNIA – Cadastro Nacional de Condenações por Improbidade Administrativa (CNJ); CEIS – Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas (CGU); e Cadastro de Inidôneos e Cadastro de Inabilitados (TCU).

 

No presente feito, a consulta consolidada de pessoa jurídica aos cadastros pertinentes foi realizada em (SEQ25, PDF17, pg.1), além da consulta ao SICAF em (SEQ25, PDF18, pg.1), com resultados negativos.

 

Consulta prévia ao CADIN: Nos termos do art. 6°, III, da Lei n° 10.522/2002, cabe também realizar a consulta prévia ao CADIN – Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – porém, sem gerar impedimento à contratação em caso de registro positivo, por mais esdrúxula que pareça a situação.

 

De fato, a versão original da Medida Provisória que criou o CADIN previa que a existência de registro positivo há mais de trinta dias constituiria fator impeditivo à contratação. Todavia, os efeitos de tal dispositivo foram suspensos pelo STF em caráter liminar, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a MP. Posteriormente, quando da reedição do diploma e sua final conversão na Lei n° 10.522/2002, tal dispositivo foi excluído.

 

Assim, foi mantida apenas a obrigação de consulta prévia ao cadastro, mas sem consequência objetiva – conforme o TCU já reconheceu (Acórdão nº 7.832/2010 – 1ª Câmara e Acórdão nº 6.246/2010 – 2ª Câmara).

 

Da mesma forma, de acordo com o Parecer nº 043/2011/DECOR/CGU/AGU, “a mera inscrição no CADIN não constitui óbice para que a Administração Pública Federal celebre os atos previstos nos incisos do art. 6º da Lei nº 10.522/2002.”

 

Verificação da manutenção das condições de habilitação e qualificação da contratada: Nos termos do art. 55, XIII, da Lei n° 8.666/93, é obrigação da contratada manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

 

Dentre tais condições, recomenda-se especial ênfase na verificação da regularidade fiscal e trabalhista no âmbito federal – cabendo demonstrar nos autos, em pesquisa contemporânea à celebração do aditamento contratual, a situação regular atualizada da empresa perante a Fazenda Nacional (referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União administrados pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive contribuições à Seguridade Social), o FGTS e os débitos trabalhistas.

 

Renovação da garantia de execução: Nos termos do item 3.1 do Anexo VII-F da IN nº 05/2017, a garantia de execução do contrato deve possuir validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação.

 

No caso, o contrato não previu a apresentação de garantia de execução contratual.

 

 

MINUTA DO quarto TERMO ADITIVO

 

Quanto à análise da legalidade da minuta do quarto termo aditivo de (SEQ25, PDF16, pg.1), contém os requisitos mínimos necessários para a celebração do ajuste.

 

 

conclusão

 

Em face do exposto, nos limites da análise jurídica, adotamos as seguintes orientações no presente feito:

  1. Segundo a Orientação Normativa AGU n° 3/2009, a extrapolação do prazo de vigência do contrato configura sua extinção, impedindo a prorrogação intempestiva.
  2. Caso os termos aditivos de prorrogação (terceiro e quarto) não tenham sido celebrados até a data limite de vigência contratual, o Contrato n° 07/2019 se extinguiu e não pode mais ser prorrogado, cabendo encerrar sua execução, mediante aplicação da Orientação Normativa AGU nº 4/2009: "A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa."
  3. Nessa hipótese, o prosseguimento da execução do remanescente da obra dependerá da celebração de novo contrato, seja por licitação ou mediante dispensa ou inexigibilidade, caso presentes as hipóteses legais autorizadoras.

Assim, opinamos pela impossibilidade de prorrogação do Contrato n° 07/2019, caso confirmado que os termos aditivos de prorrogação (terceiro e quarto) não foram celebrados até a data limite de vigência contratual.

 

Porém, do ponto de vista administrativo, tal solução pode não ser a que melhor atenda ao interesse público - cabendo ao gestor realizar tal avaliação de forma conclusiva.

 

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, o gestor pode deixar de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepar de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais, desde que motive o ato com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

 

No caso concreto, o gestor poderia considerar as seguintes circunstâncias:

  1. As prorrogações dos prazos contratuais decorreram de fatos excepcionais ou imprevisíveis, estranhos à vontade das partes - no caso, os reflexos da pandemia de COVID-19, que forçaram a redução ou suspensão da execução dos serviços. Em situação análoga, o TCU entendeu válido (excepcionalmente) prorrogar a vigência do contrato por escopo mesmo de forma intempestiva, para evitar prejuízo ao interesse público, aplicando o art. 79, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que determina a prorrogação automática do cronograma de execução em caso de impedimento, paralisação ou sustação do contrato (Acórdão nº 127/2016 - Plenário).
  2. Da mesma forma, o TCU também já admitiu tal possibilidade "se a prática não é generalizada, ocorrendo em alguns poucos contratos, de baixo valor e para os quais foram oferecidas as devidas justificativas, sem que o fato tenha acarretado qualquer consequência" - considerando assim a ocorrência "de caráter meramente formal" (Acórdão nº 3.131/2010 - Plenário).
  3. A contratada demonstra capacidade de prosseguir com a execução dos serviços faltantes e concluir a obra dentro do novo cronograma - tanto que os agentes de fiscalização contratual concordaram com os termos propostos e avalizaram as prorrogações.
  4. Não parece compatível com os princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa que se abandone uma contratação viável para substituí-la por outra contratação de idêntico teor, mas que pode revelar-se uma incógnita - com relação ao preço ou à aptidão técnica da nova empresa, por exemplo.

Assim, caso o gestor considere tais circunstâncias, ou outras pertinentes, e entenda que prorrogar a contratação é a decisão mais compatível com o atendimento efetivo do interesse público, deverá apresentar justificativa robusta, com base nos preceitos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB:

  1. nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão;
  2. a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade;
  3. o ato administrativo reputado inválido poderá ser regularizado, desde que ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Nessa hipótese, a motivação apresentada pelo gestor deverá demonstrar que decretar a extinção do contrato (paralisando a obra até realizar nova licitação ou contratação direta para concluir os serviços remanescentes) seria medida desarrazoada, resultando em prejuízos desproporcionais para a Administração, frente à alternativa de concluir a obra em seus termos originais.

 

Caso o gestor decida prosseguir com a presente contratação nos termos acima expostos, respaldado pela justificativa fundamentada no art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, a aprovação do quarto termo aditivo fica condicionada ao cumprimento das seguintes orientações:

  1. complementação da justificativa apresentada nos autos para demonstrar e fundamentar adequadamente a correlação necessária entre o motivo alegado (pandemia de COVID-19) e a inviabilidade do cumprimento dos prazos contratuais originais por parte da contratada (parágrafos 29 a 39);
  2. autorização para prorrogação de contrato administrativo relativo a atividade de custeio (caso incidente) (parágrafos 41 a 43);
  3. previsão de recursos orçamentários e adequação orçamentária e financeira da despesa (parágrafos 44 a 45);
  4. consulta prévia ao CADIN (parágrafos 50 a 53);
  5. verificação da manutenção das condições de habilitação e qualificação da contratada (parágrafos 54 a 55).

Encaminho o presente parecer ao setor de saída da e-CJU/Obras e Serviços de Engenharia.

 

 

 

Brasília, 22 de dezembro de 2020.

 

 

 

LUCIANA PIRES CSIPAI

ADVOGADA DA UNIÃO

MAT. SIAPE N° 1425369

 


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